Sentencia nº 0103-2015 de Sala Temporal de Lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 7 de Agosto de 2015

PonenteDr. Andino Reinoso Wilson Efraín ( Juez Ponente )
Fecha de Resolución 7 de Agosto de 2015
EmisorSala Temporal de Lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012)
Juicio Nº0158-2014

REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2014-0158 Resp: F.P.I.A.C. No: 809 Quito, viernes 7 de agosto del 2015 A: M.A.A.T. Dr./Ab.: A.U.J.S., A.G.V.A., A.D.J.C. En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0158 que sigue M.A.A.T., en contra de B.P.B., hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. WILSON ANDINO REINOSO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, viernes 7 de agosto del 2015, las 11h40.- VISTOS: M.A.A.T., en el juicio ordinario de reparación de daño moral que sigue en contra del Dr. B.B.P., interpone recurso de casación en el que impugna el fallo de mayoría dictado el 19 de diciembre de 2013, las 11h23, por la Segunda Sala de los Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, la cual acepta el recurso de apelación y revoca la sentencia subida en grado, declarando sin lugar la demanda. Para resolver, se considera: PRIMERO:- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA El Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que los jueces que lo integramos fuimos constitucional y legalmente designados mediante Resolución Nº. 004-2012 de 25 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del 2012; así como por Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia Nº. 01-2015 de 28 de enero de 2015; y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los artículos: 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. La Sala de Conjueces de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, analiza el recurso y lo admite a trámite, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: ALGUNOS ELEMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.2.1. El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es el derecho de objeción del justiciable sobre una sentencia o auto finales, esto es de las que deciden el fondo del asunto, que pongan fin a los juicios de conocimiento (artículo 2 Ley de Casación). Su propósito es restaurar el imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso (artículo 76 Constitución de la República del Ecuador), resolución que asume el carácter de obligatoria en el proceso dictado, la que tiene trascendencia no solo para las partes procesales sino para toda la sociedad, y por los resultados significativos para la solución de otros litigios o casos análogos a presentarse en lo posterior, y que, inmersos en un Estado constitucional de derechos y justicia cambia radicalmente la administración de justicia. La casación debe garantizar los derechos fundamentales de los justiciables, la Corte Nacional al ser el máximo Tribunal de Justicia Ordinaria realiza un control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva vigencia de todos los derechos, acorde a lo que manda la Constitución. 2.2. En la actualidad “En el Ecuador y en algunos países de América Latina se ha afincado el Neoconstitucionalismo y ha provocado un cambio cualitativo en el pensar y en el actuar jurídico: se ha construido otro marco jurídico-político dentro del cual tenemos que actuar, razonar y elaborar los juicios lógicos y axiológicos para desarrollar la actividad jurídica, con la calidez humana que debe primar en las relaciones de este tipo. Este nuevo marco está constituido por el denominado N. y, específicamente para América Latina, por el Neoconstitucionalismo latinoamericano. Hoy existe otra óptica y otra lógica para comprender y aplicar el Derecho: la del Neoconstitucionalismo y, por tanto la organización del poder político como la del poder judicial y otros poderes e instituciones estatales, deben responder a esta nueva realidad” (Cueva Carrión, L., La Casación en Materia Civil, 2da edición, Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011. Pág.32). Se ha de tener en cuenta que en materia de casación la parte relativa con la fundamentación, se asimila a un ejercicio de comparación y contraste entre las normas que fueron empleadas como presupuestos de derecho en el fallo cuestionado que pronunció el Tribunal, y las de quien recurre señala debieron haberse empleado y, demostrar con claridad que, efectivamente, la normativa expresada por el casacionista es la idónea o apropiada para el juzgamiento del caso en cuestión. A decir de H.M.B., quien recoge el criterio expuesto por Toboada Roca: “…son aún mayores las dificultades, porque, además de tener que expresarse con claridad y precisión la pretensión procesal, hay que cumplir unos determinados requisitos de designación de la vía impugnada que se utiliza, norma concreta que se reputa infringida, modo o forma que se supone cometida esa infracción legal, con separación absoluta, enumerada y ordenada de las diversas tesis impugnativas con que se pretende combatir los supuestos básicos de la sentencia recurrida…”. (H.M.B., La Casación Civil, Editorial Temis, Bogotá, 1997, Pág. 604). J.G. sobre los motivos de las partes para interponer el recurso de casación y las limitaciones de los poderes de los juzgadores, considera que: “Las partes no pueden acudir a ella a base de su simple interés, sino que tienen que contar con una causa legalmente determinada, es decir, con un motivo: el motivo de casación precisamente, por su parte, el órgano jurisdiccional no puede conocer los problemas litigiosos en los mismos términos de amplitud en que lo hicieron los tribunales de instancia, sino que encuentra limitados sus poderes a temas determinados y taxativos coincidentes precisamente con las circunstancias que funcionan como motivo de casación.” (J.G., Derecho Procesal Civil, T II, Madrid – Edición, 1977). TERCERO: NORMAS INFRINGIDAS La recurrente denuncia que se han infringido los artículos 75, 76, numeral 7, literal l de la Constitución de la República de Ecuador; 19, 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial; 115, 140, 207, 273, 276 y 282 del Código de Procedimiento Civil; 29 y 2232 del Código Civil. Funda su recurso en las causales primera, tercera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación.

CUARTO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La casacionista fundamenta su recurso en la causal quinta señalando que la resolución materia del recurso carece de motivación, requisito indispensable de toda resolución jurisdiccional y que de este modo el fallo de mayoría deja de aplicar los artículos 76.7 letra l de la Constitución y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, que manda a juezas y jueces a motivar sus resoluciones. Que al incurrir en estos vicios, ello ha incidido en la decisión de la causa. Pues a pesar de lo establecido en los artículos 76.7 letra l de la Constitución de la República y 130.4 del Código Orgánico en la sentencia la conclusión expresada no respeta reglas mínimas de la lógica. A decir de la concurrente en el fallo de mayoría jamás explican con claridad su absurda conclusión en la que indica que parten de una premisa falsa al afirmar que la concurrente ha intentado demostrar que el doctor B.B.P. ocasionó síndrome de down y la muerte a su hijo H.R.A. cuando lo que demandó es que el referido doctor se haga responsable por el daño moral que le ocasionó al no detectar que la criatura en gestación estaba afectada con síndrome de down y por ocultarle que estaba infectada por citomegalovirus, pues resulta contrario a la lógica sostener que un médico puede causar síndrome de down porque dicha malformación tiene causas genéticas así como que el doctor B.P. causó la muerte a su hijo, omitiendo el razonamiento en una premisa fundamental que es que el negligente médico demandado jamás le advirtió que una condición tan delicada como la que sufre síndrome antifosfolipídico, aumenta las posibilidades de contraer una grave enfermedad que podía ocasionar gravísimas consecuencias para la gestación del niño y que nunca le avisó a tiempo que estaba contagiado con citomegalovirus, haciéndole perder valioso tiempo en el que hubiese podido mejorar las condiciones del niño. Las Juezas del Tribunal Ad quem cometen en su fallo un vicio por ignoratio elenchi, que les condujo erróneamente a relevar de culpa al Dr. B.P., cuando éste omitió deberes fundamentales como médico tratante de su embarazo de alto riesgo, lo que le causó un pavoroso sufrimiento de ver como su hijo nació con múltiples padecimientos, que lo mantuvieron en agonía por dos semanas. Al tergiversar las premisas de razonamiento, incumplen con el deber constitucional y legal de motivar adecuadamente su resolución, resultando esta absurda y arbitraria. Que además el fallo de mayoría deja de aplicar el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, porque no expresa claramente cuál es el asunto a decidir ni los fundamentos o motivos de la decisión, no concatenan nunca los antecedentes de hecho con la norma mencionada. La resolución viola las disposiciones citadas y por falta de aplicación el artículo 75 de la Constitución de la República, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Finalmente se dejó de aplicar el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, porque no se exponen los motivos para negar su pedido de aclaración y ampliación de la ilegal sentencia. Como fundamento en la causal cuarta, también invocada por la recurrente, manifiesta que en la sentencia se deja de resolver sobre todos los puntos de la controversia, y se resuelve aquello que no fue materia de la litis, incurriendo en los vicios de infra y extra petita y deja de aplicar el principio dispositivo, contemplado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. Que el Tribunal de Alzada no determinó entre otros aspectos, que el Dr. B.P. actuó con total negligencia, porque conociendo su delicada situación se limitó a prescribirle reposo, para luego salir del país días antes del parto, dejando el tratamiento en manos de otros colegas que no la conocían como paciente. Modificando el referido Tribunal arbitrariamente los fundamentos expresados en su demanda, fallaron con incongruencia porque se pronuncian sobre lo que no fue materia del controvertido e incurren en un vicio de extra petita, dejando de aplicar el principio de congruencia previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que el demandado no es responsable de la muerte de su hijo ni de que éste haya nacido con síndrome de down. Y que por añadidura la sentencia adolece de vicio de infra o citra petita, porque deja de pronunciarse, sobre lo que fue materia del controvertido. M.A.A.T. sustenta la causal tercera, indicando que el Tribunal de última instancia dejó de aplicar la regla de la lógica contemplada en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, al omitir las premisas que imponían atribuir responsabilidad al Dr. B.B.P., la falta de aplicación de esta regla de la sana crítica le condujo al Tribunal a interpretar erróneamente el artículo 209 del Código Civil al liberar al demandado de responsabilidad, calificando su conducta como culpa levísima, cuando existen en el proceso medios probatorios que determinan que el accionado actuó con culpa grave, faltando a su deber profesional de actuar con diligencia. Al excluir arbitrariamente de sus razonamiento medios probatorios, calificando erróneamente la conducta y malinterpretando lo que dispone el artículo 29 del Código Civil. Argumenta la casacionista que en el fallo de mayoría se ignoró deliberadamente un medio probatorio, esto es el criterio técnico imparcial que el propio Tribunal ordenó y cuyo informe consta de fojas 48 a 63 de segunda instancia, suscrito por el Dr. V.Y., especialista en obstetricia y ginecología con subespecialidad en medicina perinatal, en el que dice que una mujer en estado de gravidez que padece el síndrome antifosfolipídico debe requerir de cuidado de un equipo multidisciplinario ya que aquel síndrome desde el punto de vista prenatal, es la enfermedad de peor diagnóstico embrionario-fetal y neonatal puesto que esta es la causa de perdidas gestacionales entre el 80% y el 90% en las mujeres con este síndrome y que los cuidados que debería tener una gestante portadora del síndrome son básicamente reposo absoluto, valoraciones obstétricas-clínicas–hematológicas frecuentes, diagnóstico precoz de lesiones cromosómicas y mal formaciones congénitas, que las gestantes sufren complicaciones que requieren una placentación anormal, preeclampsia grave, retraso de crecimiento intrauterino, marcadores ecográficos anormales y generalmente aumentan los riesgos de parto antes de término, que todas las mujeres que presentan este síndrome debería recibir consejo preconcepcional acerca de los riesgos de su embarazo. Manifestando adicionalmente la actora, que el Dr. B.P. reconoció en su confesión judicial que estuvo fuera del país los días previos y el día mismo del parto, lo que de acuerdo al artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que no fue aplicado, hace fe en contra del confesante, sabiendo que su condición era crítica salió del país y que el equipo del referido doctor no estaba enterado de su estado y que supo de su condición el día que su hijo nació. Omite el Tribunal de Alzada transcribir las repreguntas y respuestas del Dr. M.B.W., testigo del demandado, obviaron medios probatorios y no aplicaron las normas relativas a la valoración de la prueba, lo que condujo a la errónea interpretación del artículo 29 del Código Civil, concluyendo que al demandado le es imputable únicamente culpa levísima sin que surja contra el deber alguno de indemnizarle daño moral. Que en el Considerando Cuarto de la resolución impugnada el Tribunal de mayoría cometió errores de interpretación del artículo 29 del Código Civil primero al considerar a la culpa como un supuesto genérico, sin tomar en cuenta las circunstancias en las que se desenvolvió la actuación del accionado y segundo obviar que el demandado es médico, especialista en ginecología y obstetricia y que como tal debía asumir mayor diligencia al tratar a una persona enferma con síndrome antifosfolipídico, por aumentar esta condición la posibilidad de que el niño en gestación desarrolle diversas enfermedades y que un médico diligente adoptaría todas las medidas que fueren necesarias para poder detectar anomalías cromosómicas en el feto y proteger el derecho de la madre a conocer el diagnóstico para determinar el verdadero estado de salud de su hijo por nacer. Dejando de aplicar las reglas de la lógica en la valoración integral de la prueba y vulnerando las disposiciones contenidas en los artículo 115, 140 y 207 del Código de Procedimiento Civil, calificando de culpa levísima la conducta del demandado, interpretando erróneamente el artículo 29 del Código Civil. La recurrente también acusa a la sentencia impugnada de incurrir en la causal primera, manifestando que se ha dejado de aplicar el artículo 2232 del Código Civil y que se tergiversaron las causas del daño moral que ella alegó, estableciendo finalmente que el demandado no es responsable y que dicha falta de aplicación fue determinante de la parte resolutiva de la sentencia de mayoría. Añade que la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha determinado que el daño moral debe ser consecuencia de un hecho ilícito imputable a una persona, ya que la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos debe ser consecuencia de “una acción culpable o dolosa de otra…” y que en este caso el impacto psíquico que genera el nacimiento de un bebé que padece síndrome de down, cuando suponía que iba a nacer sano y sin problemas, no motiva daño moral para las señoras juezas que suscriben el fallo de mayoría. El Tribunal menciona que el médico demandado no pudo alertar que el embrión se desarrollaría con síndrome de down, cuando resulta evidente que el accionado tenía el deber de conocer las incidencias que podían derivarse de una patología que pudiendo infectar a cualquier feto, en la condición de la accionante por ser portadora de síndrome antifosfolipídico era aún más grave, por tanto era mayor la diligencia con la que tenía que actuar el emplazado y al no hacerlo, este actuó con culpa grave, por tanto le era exigible responsabilidad por el daño moral que experimentó la demandante, aclarando una vez más que no le atribuye al Dr. B.P. la muerte de su hijo, ni que haya nacido con síndrome de down, sino que demanda el daño moral porque el médico no actuó diligentemente y no le dio a conocer como paciente toda la información, pues sufrió un impacto psíquico brutal y un inmenso dolor al enterarse recién cuando su hijo nació de su situación real de salud y de verlo luchar y agonizar. QUINTO: ANÁLISIS DE LA PRIMERA OBJECIÓN ALEGADA 5.1. Acorde con el orden lógico jurídico y por así haberlo propuesto la recurrente, analizaremos la causal quinta del artículo 3 de la Ley Casación, la cual hace referencia a casos en que la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptaren decisiones contradictorias e incompatibles. Uno de los requisitos es, sin duda, la motivación contemplada en el artículo 76, numeral 7), letra l) de la Constitución de la República del Ecuador. La motivación jurídica, es un requisito esencial de todas las resoluciones. “Desde una perspectiva psicológica la motivación, designa a aquellos factores o determinantes internos, más que externos, al sujeto que desde dentro le incitan a una acción. Así, cuando un órgano jurisdiccional entra en la apreciación de las pruebas debe, no sólo establecer adecuadamente la estructura interna de la decisión, sino también el aspecto justificativo de la misma. La seguridad jurídica depende en tan alto grado de su esencialidad que algún autor ha pretendido ver en la omisión voluntaria de una motivación, la posibilidad de formar parte del tipo de delito de prevaricación. En este sentido, puede afirmarse que el poder de convicción de la sentencia es proporcional al rigor con que se examine y concrete el hecho y el derecho aplicable al caso, así como a la claridad con la que sea capaz de exponerlos explicitando su conexión con el ordenamiento jurídico. Así, se afirma que las resoluciones se motivan con más cuidado y precisión cuando su trascendencia es mayor y cuanto más imprecisas o abstractas sean las normas aplicables. La motivación es, en todo caso, uno de los elementos fundamentales en el control de la arbitrariedad. Por consiguiente, actúa como un elemento de prevención y control frente a la arbitrariedad. La falta de motivación es un expediente de hipocresía formal establecido, por así decirlo, para otorgar un disfraz lógico a la voluntad nacida de otros móviles, que pueden ser inclusive la arbitrariedad y la injusticia. La motivación sirve para demostrar que el fallo es justo y por qué es justo, y para persuadir a la parte vencida que su condena ha sido el necesario punto de llegada de un meditado razonamiento y no el fruto improvisado de la arbitrariedad y de la fuerza.” SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Gaceta Judicial. Año C.S.X.. No. 2. P... 363. “La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión”. (De la Rúa Fernando, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1991, Pág. 146). La motivación es una garantía constitucional que evita arbitrariedades en las resoluciones, explica al justiciable cada uno de los razonamientos a los cuales ha llegado el juzgador, por lo que la motivación debe ser clara, expresa, completa y lógica, pues, el juez debe observar en la sentencia las reglas del recto entendimiento humano; y que podría afectarse por la falta de sólo de uno o más de los elementos señalados, sino por la existencia evidente de conclusiones arbitrarias o absurdas resolviendo contra ley expresa o contra los principios de la lógica jurídica. En esto es concordante el pensamiento de la doctrina en autores como F. de la Rúa, V.M., M. y que obligan a motivar, racionalmente, la sentencia; por eso, debe ser coherente, derivada -respetando el principio lógico de la razón suficiente- y adecuado a las normas de la psicología y experiencia común. 5.2. La casacionista argumenta que en la sentencia de mayoría no se explica con claridad la absurda conclusión de que: “En el presente caso, no existe perjuicio patrimonial irrogado al demandado (sic), pues el síndrome de down y la muerte del menor no es atribuible de modo alguno al accionar del doctor B.B.P., puesto que el síndrome de down o la muerte de (l) neonato H.R.A., sea atribuible a la falta del debido cuidado en las prescripciones médicas impartidas por el doctor B.B.P.”. En el caso que nos ocupa, se ha analizado la motivación en la sentencia, llegando a la conclusión que el Tribunal Ad quem claramente ha expuesto sus razonamientos en forma lógica de acuerdo a la prueba aportada. Por ejemplo, en el Considerando Cuarto, literal d se analiza sobre el Síndrome de down, en que se concluye que: 1) La actora tenía la edad de 34 años al momento de producirse el embarazo; 2) El Síndrome de down no siempre es detectado. Tampoco es válida la alegación de la casacionista sobre la falta de aplicación del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la sentencia se pronuncia acerca de la existencia o no del daño moral, demandado por la señora A.. Asimismo no existe falta de aplicación del artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador, que consagra el derecho a la tutela jurídica, ya que las partes han podido acceder a todo recurso a su disposición, con la proposición incluso de esta demanda, sin que este derecho se vea limitado de alguna forma, “el derecho de tutela judicial efectiva es un derecho instrumental, que permite la defensa jurídica de todos los demás derechos mediante un proceso garantizado y decidido por un órgano jurisdiccional, en tanto que el debido proceso asegura a las personas la observancia de las reglas constitucionales procesales, cuyos objetivos son el respecto a los derechos fundamentales y la obtención de una sentencia ajustada a derecho.” (ALMAGRO NOSETE, J., Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, citado en FERNÁNDEZVIAGAS, B., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Editorial Civitas, Madrid- España, 1994, pág. 29). La respuesta positiva o negativa en relación a la pretensión de quien demanda no significa la negación de la tutela efectiva, más aun si el fallo es fundamentado y motivado conforme a la razón y a la lógica. G.F. señala: "las partes han de procurar que la prueba practicada lleve al órgano jurisdiccional a la convicción de sus respectivas posiciones. Una vez que ha llegado a esta convicción es éste el que ha de persuadir, en su resolución a las partes, a la comunidad jurídica y a la sociedad en general de los fundamentos probatorios que avalan la versión de lo sucedido y de la razonabilidad de la aplicación de la normativa invocada. De esta manera, la motivación se concreta como criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad. Un razonamiento será arbitrario cuando carezca de todo fundamento o bien sea erróneo. Se trata, en definitiva, del uso de la racionalidad para dirimir conflictos habidos en una sociedad que se configura ordenada por la razón y la lógica con la distinción del contexto de descubrimiento y del contexto de justificación es posible concebir la motivación de las sentencias como la justificación de la decisión tomada. No puede, por lo tanto, decirse que la motivación sea un simple expediente explicativo. Fundamentar o justificar una decisión es diferente a explicarla. Mientras para fundamentar es necesario dar razones que justifiquen un curso de acción, la explicación requiere la simple indicación de los motivos o antecedentes causales de una acción la motivación opera como una verdadera justificación racional de la sentencia en el sentido amplio del concepto. Desde esta perspectiva, el órgano jurisdiccional debe justificar los argumentos racionales que son fundamento de la decisión, sobre todo, cuando se trata de elementos valorativos. La motivación debe mostrar que la decisión está legal y racionalmente justificada sobre la base de aquellos elementos (premisas) que la fundamentan. Justificar o fundar una decisión consiste, en definitiva, en construir un razonamiento lógicamente válido con independencia de si las razones son pensadas antes, durante o después de tomar la decisión la corrección de estos razonamientos jurídicos derivará, no sólo de la validez de su razonabilidad formal o sometimiento a las reglas de la lógica, sino también de su adecuación a los valores y principios jurídicos reconocidos en la Constitución". (Gaceta Judicial Año C Serie XVII No. 2). Y en el caso en resolución, la motivación se basa en la prueba aportada por las partes, los diferentes testimonios, las confesiones judiciales, informes, etc., como se indicó la respuesta no favorable a una pretensión no significa que no exista motivación o que se haya violado la tutela efectiva, es importante que quienes recurren al recurso extraordinario de casación lo sepan distinguir en forma objetiva. Respecto a la falta de aplicación del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, se desecha esta acusación por cuanto se ha explicado a la actora sobre la negativa de su recurso horizontal, en forma sencilla y concisa. Es importante en este punto señalar que la motivación en la resoluciones, son los razonamientos expuestos a la vista de las partes del por qué de una decisión, sin que estas exposiciones deban ser extensas, basta con que el razonamiento sea lógico para que una resolución esté debidamente motivada. Por lo tanto la sentencia de mayoría dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas es motivada, es clara e inteligible, tiene estructura lógica, el fallo está compuesto por parte expositiva, considerativa y resolutiva, dividido en cuatro considerandos y resolución; la jurisprudencia ha señalado que “…la Sentencia como es de conocimiento general tiene tres partes: 1. EXPOSITIVA, que contiene la individualización de las partes y del asunto controvertido; 2. CONSIDERATIVA, que consagra los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoye el fallo haciendo referencia a las disposiciones legales pertinentes; y, 3. DISPOSITIVA O RESOLUTIVA, que contiene la decisión del asunto controvertido. Así si falta alguna de estas partes es susceptible de ser impugnada vía recurso de casación en la FORMA, pues entre el juicio mismo y la sentencia debe haber una conexión armónica perfecta de otro modo no cumple con los requisitos de ley…”. (R.O. No. 137, 25 VIII, 1997. Pág. 10). En esta virtud, al estar enmarcados los fundamentos de la sentencia en la normativa ecuatoriana y no existir falta de aplicación de los artículos 76.7 letra l de la Constitución y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, no cumple con el presupuesto previsto en la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, por lo que se desechan los cargos formulados. SEXTO: SEGUNDA ACUSACIÓN ALEGADA: 6.1. Siguiendo con el orden lógico jurídico se procede analizar la causal cuarta, la que hace relación a cuando en la sentencia o auto, se resolviere algo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ellos todos los puntos de la controversia. Así entonces podemos hablar de ultra petita, citra o mínima petita y extra petita, según el fallo contenga en su resolución más de lo reclamado o que deje de otorgar algo o parte de lo demandado o si se otorga algo distinto a lo reclamado. “Respecto de esta causal podemos inferir que el principio de congruencia o armonía del fallo se contrae a la necesidad de que este se encuentre en consonancia con las pretensiones deducidas por el demandante en la demanda, o en las demás oportunidades que la ley le ofrece para proponerlas; y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieran sido invocadas por el demandado, sino se autoriza su declaración oficiosa, o sea que el juez en su sentencia, tiene que pronunciarse sobre todo lo que se ha pedido por los litigantes y solamente sobre lo demandado; pero, además, su decisión no puede fundarla sobre hechos que no están en el debate. Esta Tercera Sala estima que cuando se trata de analizar la procedencia de la causal cuarta del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. Se debe confrontar los aspectos que han sido materia de la litis, a partir de la demanda, como el acto en que el demandante deduce su acción y formula su solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo; la contestación a la demanda que debe contener el pronunciamiento expreso del demandado sobre las pretensiones del actor, con la indicación de si las admite o las niega, así como las excepciones que el accionado proponga, con los fundamentos de hecho y de derecho de cada una de ellas; y, finalmente la parte resolutiva de la sentencia, que contiene la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio, en la que se deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis”. Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 3. Página 879. (Quito, 15 de enero de 2007). 6.2. La casacionista afirma en su recurso lo siguiente: Que se planteó una demanda de daño moral porque el demandado actuó en forma negligente al no realizar exámenes seriados o secuenciales para vigilar su estado inmunológico. Que si hubiera tenido conocimiento que su hijo estaba infectado con citomegalovirus pudo haber tomado decisiones importantes, tales como tratarse en otros países. Que el demandado no fue capaz de detectar que su hijo estaba afectado. Que nunca pudo prepararse espiritual y psicológicamente para sobrellevar el sufrimiento de ver a su hijo enfermo y luchar por su vida durante dos semanas. Que el demando actuó con negligencia porque conociendo su condición delicada se limitó a prescribirle reposo, y salió del país antes del parto, dejándola en manos de otros colegas que no la conocían como paciente. Para verificar si estas alegaciones son verdaderas, es necesario compararlas con la demanda como con la sentencia materia del recurso a fin de determinar si efectivamente se cumplen con los presupuestos de la causal cuarta para su procedencia. De la demanda En el libelo inicial se destaca la siguiente argumentación: (1)“ porque ellos esperaban un niño completamente normal y sano, revisión que dio como resultado el hallazgo de un reporte de laboratorio que revelaba la positividad para citomegalovirus, hecho que me hizo conocer el doctor M.B.N., recién 48 horas después de haber nacido mi bebe, o sea el 21 de Marzo del 2012”. (2)“ Pido de manera expresa que usted valore el grado de falta de previsión y precaución así como la irresponsabilidad supina del doctor B.B.P. ya que esta causa, que con toda seguridad contribuyó a la muerte de la criatura, fue detectada y ocultada, permitiéndosela que subsista hasta completar el daño (…) (3) “El doctor B.B.P., por su falta de precisión y precaución comportándose con incompetencia, no diagnosticó de modo oportuno el hecho de que mi bebé tenía Síndrome de down y que yo estaba infectada con Citomegalovirus, lo cual además me impidió viajar a los Estados Unidos de América o a Alemania, para buscar Centros de mayor adelanto científico con el propósito de que me realizasen exámenes como en mi primer embarazo, hecho que hubiera permitido recibir el tratamiento con inmunoglobulinas, que son anticuerpos que combaten el Citomegalovirus, propios para ayudar a prevenir o aliviar los hechos clínicos que se presentaron en mi bebé”. (4) “9. g.- Esas 12 horas de sufrimiento fetal ocurrieron en las condiciones clínicas de mi hijo, Síndrome de down, atacado por Citomegalovirus, ambos ocultados por la falta de previsión y precaución así como por negligencia del Dr. B.B.P., médico tratante, a pesar de conocer que el ser por venir estaba en el vientre de una madre deficiente inmunológicamente, por lo que le dio su sentencia de muerte pero, antes, una dura y penosa agonía”. (5) “12. Estimo en forma categórica, que la práctica de la cesárea no fue oportuna lo que dio lugar a un gravísimo estado de sufrimiento fetal, favorecido por tratarse, como dije y no me canso de repetir, de un niño con Síndrome de down (recuérdese que nunca hubo diagnóstico) afectado por citomegalovirus, situaciones agravadas por mi hipertensión arterial, todo lo cual estimuló al feto a expulsar meconio, que son las primeras heces o materias fecales, las cuales están compuestas de líquido amniótico deglutido durante el embarazo, moco, lanugo o vello fino que cubre el cuerpo del bebé y que contaminó el líquido amniótico, provocando una neumonía (14) por aspiración, la cual explicará el cuadro de asfixia neonatal que presentó”. (6) “13.b.- Ya se ha manifestado que cuando el citomegalovirus se desarrolló como enfermedad y se presentó en la madre, hecho que hemos indicado tanto, no fue reportado con oportunidad, se consagró la transmisión transplacentaria. Recién en el tardío examen del 5 de Enero de 2010 apareció resultado positivo que se me ocultó y que evidentemente provocó el contagio de mi hijo, quien tuvo además los trastornos digestivos compatibles con enterocolitis. De modo adicional se verificó la existencia de “ducturs arteriosus” (24) o persistencia del conducto arterioso fetal que une la arteria aorta con la pulmonar la cual se cierra al momento de nacer, y cuya permeabilidad post-neonatal trae complicaciones cardiovasculares que en este caso se manifestaron por la presencia de hipertensión pulmonar (25). Se registró además insuficiencia renal (32) y coagulación intravascular diseminada (34), como complicaciones finales de todos los trastornos antes mencionados”. (7) “Mi edad al momento del embarazo era de 35 años y bajo esas condiciones se volvía exigible la práctica de una amniocentesis (26) para fines diagnósticos. No se hizo traslucencia nucal –TN (1) al embrión, que habría ayudado a descubrir a tiempo los problemas de salud que podía presentar el niño que venía al mundo con Síndrome de down. El estudio para comprobar alteración de ductus venoso, que es una porción de la vena umbilical antes de su llegada al corazón, podría haber hecho sospechar la existencia del Síndrome de down, al igual que el análisis de los huesos nasales que en los Infantes con Síndrome de down son siempre más pequeños que en los niños normales, apreciándose como anormales si miden menos de 2.5. mm.”. (8)“14.e.- (…) Desde luego, de haberse evitado esta enfermedad, sólo habría tenido que afrontar a un hijo con Síndrome de Down, hecho que puede ocurrir y que no conduce, necesariamente, a perder la vida”. (9) “16.h. (…) Qué diferente si en el manejo de mi embarazo en el que faltó el diagnóstico de Síndrome de Down y la detección oportuna del citomegalovirus”. Sentencia del Tribunal Ad quem En el Considerando Cuarto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la provincia del Guayas, el 19 de diciembre de 2013, se analiza la prueba aportada en el proceso en relación tanto al contagio del Citomegalovirus y el Síndrome de down, sin embargo la Corte Provincial de Justicia del Guayas no se pronuncia en forma concreta respecto al hecho de habérsele dado o no a conocer a la actora sobre sobre la positividad del citomegalovirus. Es así que en el literal e) del considerando cuarto se señala: “De las declaraciones de testigos de ambas partes, que consta en autos, se evidencia claramente que el doctor B.B.P. si le diagnóstico reposo a la actora en el momento que se detectó el citomegalovirus (…)” pero no se señala si a ciencia cierta a la accionante se le informó al respecto y que el reposo ordenado era por la presencia del citomegalovirus. A continuación en la sentencia materia del recurso, el Tribunal Ad quem examina sobre el daño moral, sus elementos, llegando a la conclusión que: “En el presente caso, no existe perjuicio patrimonial irrogado al demandado, pues el síndrome de Down y la muerte del menor no es atribuible de modo alguno al accionar del doctor B.B.P., puesto que el síndrome es causado por una falla genética hasta la fecha incurable y por lo que la muerte se debió a varias complicaciones médicas no atribuibles al demandado, ya que se encuentra probado según las declaraciones de testigos y las confesiones judiciales de ambos, que el médico trató el citomegalovirus”, con lo que se confirma el hecho de que no se le comunicó a la demandante solo de la presencia del citomegalovirus y, que el Tribunal Ad quem nada analiza al respecto. C.I.J., en su libro Manual Práctico de Casación Civil, señala que: “Se peca por defecto cuando se deja de resolver sobre alguna o algunas de las pretensiones de la demandada o sobre las excepciones, y ello da lugar a la citra petita, llamada también mínima petita” “La causal cuarta recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio, cuando se decide sobre los puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita. Estos vicios implican inconsonancia o incongruencia resultante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas. Por lo tanto, para determinar si existe uno de estos vicios, el tribunal, deberá realizar la comparación entre el petitium de la demanda, las excepciones y reconvenciones presentadas y lo resuelto en la sentencia”. Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 3. Página 884.(Quito, 25 de enero de 2007).

El principio de la congruencia, resumido en los siguientes principios jurídicos: sententia debet ese conformis libelo, ne eat judex, ultra, extra o citra petita partium y tantum litigatum quantum judicatum, judex judicare debet secundu alligata et probata, delimita el contenido de la sentencia en tanto en cuanto ésta debe proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las pretensiones o impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas a fin de que exista la identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). Entonces como instrumentos de análisis, el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia

. (GJS XVI, Pág. 895-896). Conforme lo expuesto, en la sentencia se ha dejado de resolver sobre uno de los fundamentos alegados por la actora, produciendo un vicio citra petita, cuando la sentencia debe resolver todos los asuntos que hayan sido objeto del juicio, ella comprende a todas las cuestiones fundamentales de la causa y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión del Tribunal Ad quem, en tal virtud este Tribunal casa la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 19 de diciembre de 2013, y de acuerdo a lo que determina el artículo 16 de la Ley de Casación, expide en su lugar la siguiente resolución: SÉPTIMO: SENTENCIA DE MÉRITO De la demanda A fojas 2 comparece M.A.A.T. manifestando que, en el año 2007 tuvo su primer embarazo que terminó con toda normalidad, sin sufrir ningún tipo de complicaciones, en el que se le practicó una cesárea, bajo anestesia general, y así nació su hija M.R.A., que actualmente tiene 2 años de edad, sin anomalía alguna, conservando una excelente salud. Que, en este embarazo surgió una señal de alerta en la semana 12, cuando una ecografía de rutina reveló translucencia nucal (1) anormal de 4, 5 mm., por lo que se hizo estudios a nivel de vellosidades (2), y genéticos a toda la familia, que resultaron normales. Indica que en ese embarazo además se le realizó el doble test (Beta HGC libre + PAPP-A), que consiste en la determinación de Hormona Gonadotrofina Coriónica libre, y detección en sangre de proteínas plasmáticas asociadas al embarazo; así también el doble test combinado (Beta HGC libre + PAPP-A + Translucencia nucal), que consiste en la determinación de la Alfa Feto Proteína, H.G.C. libre y Estriol libre + la Translucencia Nucal, ecocardiografía fetal, cariotipo (3), examen del A.F.P. (4), habiendo viajado a los Estados Unidos de América a realizarse el examen de vellosidades coriónicas. Todo esto fue del conocimiento del Dr. B.B.P., además de que él fue quien le atendió en el embarazo de su primera hija desde el mes de Enero del 2008, cuando tenía aproximadamente tres meses de gestación. Señala que es una mujer joven, pero que desde su infancia tuvo asma bronquial, padecimiento de tipo crónico que por haber sido adecuadamente controlado, le permitió desarrollar la vida sin limitaciones; de igual manera, ha padecido de un síndrome autoinmune conocido como "Síndrome Antifosfolipídico" (5), enfermedad que afecta el sistema inmunológico y puede causar, precoz o tardíamente, pérdidas en los embarazos, lo que se produce por la presencia de unos anticuerpos en la sangre que alteran los mecanismos de coagulación, evento particularmente riesgoso para un ser humano durante el período gestacional. Esta problemática hizo que su primer embarazo fuera de alto riesgo (6), y no se diga el segundo, lo que debió hacer tomar al Dr. B.B.P., todas las precauciones del caso. Quedando claro que este galeno conocía, por los antecedentes indicados, su historia clínica y de allí que podía y debía haber observado todas las previsiones que no se adoptaron y que por tanto dibujan la falta de previsión y precaución, configurando la negligencia en que incurrió. 3.- Aproximadamente en el mes de julio del 2009 dejó de menstruar y comenzó el segundo embarazo. 4.- El ginecólogo responsable del control obstétrico, fue el Dr. B.B.P., quien, como debió estar muy atento por sus antecedentes en el primer embarazo y por su edad, cuestiones que exigía considerar la posibilidad de que este nuevo ser pudiese presentar un Síndrome de Down (7), que no fue revelado entre las semanas 10 y 14, en que se le practicó una ecosonografía, entonces interpretada como normal. Todos los ecosonogramas efectuados con posterioridad fueron estimados también como normales, apreciaciones por desventura erradas, que condujeron a pensar que estaban frente a un embarazo sin complicaciones. Indicando que las ecografías fueron realizadas, mayoritariamente, por el mismo doctor B.B.P., y las otras le fueron entregadas. 5 a.- El 2 de septiembre del 2009, en un examen solicitado por el Dr. B.B.P., la detección del "Citomegalovirus". (8) fue negativa con lo cual se establecía que nunca había tenido contacto con tal virus, resultado cuya cero negatividad debió llamar poderosamente su atención, visto que al no tener defensas para este virus, la adquisición del mismo, estando embarazada, produciría una situación muy grave, como así sucedió, debiendo haberse puesto en alerta no sólo por el resultado de la prueba indicada sino por el hecho de que él conocía de su situación de ser una persona inmunológicamente deficiente y por tanto altamente susceptible de adquirir cualquier enfermedad infectocontagiosa. 5.b .- De no haber sido por su falta de previsión, de precaución y por su negligencia, el doctor B.B.P. debió haber ordenado se practiquen exámenes secuenciales para estar permanentemente a la caza de cualquier alteración frente a un potencial contagio, como no fue así, es que es que un examen de sangre para IgM (9), que se le practicó el 05 de enero del 2010, se detectó el doble de positividad para la presencia de "Citomegalovirus", y en la prueba de IgG (10) se encontró una positividad ocho veces mayor que el máximo normal, lo que indicaba que no había tenido un contacto positivo con aquel virus cuestión que jamás se comunicó a ningún miembro de la familia ni a ella, como tampoco al hematólogo o al neonatólogo que manejaban su caso, quienes de haberlo conocido habrían, con seguridad, actuado profesionalmente, sin negligencia, y con la adecuada previsión y precaución tal como correspondía. 5. c.- Que el neonatólogo responsable de atender a su hijo, el prestigioso doctor A.R.P., en el informe clínico que emite expresa de modo textual: “H. es producto de gesta 2 o segundo embarazo, de madre portadora de síndrome fosfolipídico (5): que fue manejada por hematólogo. No había ningún otro antecedente de importancia que comentar ", lo cual tiene gravísimas implicaciones en atención a que haya sido ella quien exigiera la revisión de su carpeta ya que cuando su hijo nació ninguno de los médicos se explicaban qué tenía, porque ellos esperaban un niño completamente normal y sano, revisión que dio como resultado el hallazgo de un reporte de laboratorio que revelaba la positividad para citomegalovirus, hecho que le hizo conocer el doctor M.B.N. recién 48 horas después de haber nacido su bebe, o sea el 21 de Marzo del 2010. 5. d.- Menciona que se tome en cuenta el tiempo perdido en el que no se pudo mejorar, en beneficio del bebe, condiciones de sobre vida en atención al examen a que hace referencia y que fue, entregado extemporáneamente, 75 días luego de haber sido practicado a solicitud del doctor B.B.P.. En definitiva, que se aprecie lo insólito de haberse ocultado información de extrema importancia para la madre y su bebe; júzguese lo tremendo y peligroso de esa decisión que aumentaba riesgos para su salud y la posibilidad de afectar irreversiblemente la del bebe, como así ocurrió. 5.e.- Pide que se valore el grado de falta de previsión y precaución así como la irresponsabilidad supina del doctor B.B.P. ya que esta causa, que con toda seguridad contribuyó a la muerte de la criatura, fue detectada y ocultada, permitiéndosela que subsista hasta completar el daño y no se hubiera enterado, a no ser por la noticia que le dio el doctor M.B.N., tal vez forzado ante los inocultables resultados de los exámenes practicados a su hijo, ya nacido, en los que se encuentra reflejada una positividad para el Citomegalovirus que sólo pudo haber sido transmitido por vía placentaria, es decir por la madre y detectado por un Médico que debió actuar no negligentemente sino con la debida previsión y precaución, en relación a las pruebas regulares que debieron practicarse. 6.a.- Sobre los tremendos y graves problemas que presentó su hijo en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales era inconcebible que el niño que gestó, y que según el criterio del Dr. B.B.P. era un niño "sano y completamente normal", haya sido víctima, al momento de nacer, de once procesos o patologías diferentes, hecho que hace resaltar la negativa actuación del doctor B.B.P. por su falta de previsión o precaución durante el manejo de su embarazo. 6.b.- Las once patologías las señala a continuación no en el orden que constan en el Informe de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales entregado por el doctor M.B.W., sino más bien en uno tentativamente cronológico en que pudieron presentarse. 1.- ASFIXIA NEONATAL (27) 2.- SÍNDROME DE DOWN (7) 3.- HIPOTIROIDISMO (28) 4.- DUCTUS ARTERIOSUS (24) 5.- HIPERTENSIÓN PULMONAR (25) 6.- ICTERICIA MULTIFACTORIAL (29) 7.- ENFERMEDAD DE MEMBRANA HIALINA (30) por consumo de surfactante por su asfixia. 8.- ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE (31) 9.- INSUFICIENCIA RENAL (32) 10.- SEPSIS (33) por citomegalovirus 11.- COAGULACIÓN INTRAVASCULAR DISEMINADA (34)

  1. a.- Es obvio que siendo una paciente con grave deficiencia inmunológica (11), el citomegalovirus, podría tornarse más fuerte y agresivo y el bebé corría inmenso peligro de desarrollar la enfermedad, lo cual debió ser advertido con celo profesional y con la debida previsión y precaución dadas las terribles consecuencias que podían afectarlo. 7.b.- El doctor B.B.P., por su falta de previsión y precaución, comportándose con incompetencia, no diagnosticó de modo oportuno el hecho de que su bebé tenía Síndrome de Down y que la accionante estaba infectada con citomegalovirus, lo cual además le impidió viajar a los Estados Unidos de América o a Alemania, para buscar centros de mayor adelanto científico con el propósito de que le realizasen exámenes como en su primer embarazo, hecho que le hubiera permitido recibir el tratamiento con inmunoglobulinas, que son anticuerpos que combaten el Citomegalovirus, propios para ayudar a prevenir o aliviar los hechos clínicos que se presentaron en su bebé. 7.c.- Se habría podido analizar la probabilidad de no esperar hasta la semana 39 para realizarse la cesárea, ya que en caso de haberla adelantado, hubiera sido posible viajar al exterior porque hay países como los mencionados y otros, donde existe una mayor tecnología que hubiera servido para procurar salvar la vida a un bebé prematuro; desafortunadamente todas estas opciones y esfuerzos que hubiese sido posible realizar a favor de la existencia de su bebé, le fueron negados, otra vez por la falta de previsión y precaución, profesionalismo y prolijidad del doctor B.B.P., lo que se traduce en notoria negligencia. 8. a.- El 12 de marzo del 2010, el Dr. J.P.E.C. le realizó una ecografía de control, durante cuya ejecución estuvo presente el Dr. M.B.N., ya que el Dr.- B.B.P. se encontraba de viaje; le dijo, realizada la misma, que la placenta estaba en nivel uno o dos, que debía esperarse a que el feto se desarrollase más y que existía un cuadro gestacional de normalidad completa. 8.b.- El 18 del mismo mes y año tuvo contracciones de 20 mientras que la frecuencia cardiaca del feto era de 120 latidos por minuto, ante lo cual el Dr. M.B.N., sin examinarle, indicó que no había problema alguno y le pidió retornar a su domicilio, ya que al día siguiente a las 13h00 tenía consulta con él, cuestión que no pudo hacer por cuanto la contracción siguiente fue de 70, cuadro frente al que su cónyuge sugirió inmediato internamiento, advirtiendo los trastornos sistólicos (12) del feto que se mantenían en 120 latidos por minuto, asociados a hipertensión de su parte con presión de 150/95, todo lo cual suponía un estado de pre-eclampsia (13) de severidad y en plena evolución. 9. a.- Entonces solicitó se le practique una nueva ecografía, que no fue realizada, ante lo cual pidió se le adelantase la cesárea dadas estas manifestaciones de evidente sufrimiento fetal, lo que tampoco se hizo. Se le indicó que ella estaba planificada para el 19 de Marzo del 2010 a las 8h30, sin embargo no la realizaron sino hasta las l lh30, lo que hizo que tanto su bebé como la compareciente sigan arriesgando sus vidas y se empeore el cuadro de su hijo. 9.b.- Así también, le llamó fuertemente la atención que en la hoja de Evolución y Prescripciones médicas No. 0009995, no se encuentran registradas la fecha y hora de su ingreso a hospitalización, sino únicamente cuatro prescripciones médicas, todo lo cual contrasta con la hoja de procedimientos de enfermería del mismo día 18 de marzo del 2010, abierta a las 23h30, en donde se ha inscrito no sólo su ingreso a hospitalización, sino el hecho de que presentaba una hipertensión de 150/95, que a las 06h00 horas registraba una cifra de 130/80. 9.c.- Que no se registró su ingreso constituyéndose así una omisión gravísima, increíble; es inimaginable que una paciente no conste hospitalizada, es decir que se interne a una persona en calidad de incógnita. Por fortuna el personal de enfermería, de manera muy acuciosa, registró no solamente la hora de ingreso sino las condiciones clínicas en que se encontraba. Siendo este otro acto de falta de previsión y precaución, así como de negligencia. 9.d.- Algo fundamental es que tanto para el 12 de marzo como para el 18 de marzo del 2010, el Dr. B.B.P. se encontraba de viaje fuera del país, en atención a lo cual fue atendida por su padre el Dr. M.B.N. quien, entonces, tenía la obligación de asumir el control de su embarazo como si hubiese sido su médico de cabecera. 9.e.- Fue él, el Dr. M.B.N., quien sin examinarle dijo a su esposo, vía telefónica, que la demandante retornase a su domicilio la noche del 18 de marzo del 2010, lo que no se pudo realizar porque los acontecimiento se aceleraron. Cuando solicitó al Dr. J.P.E.C., que le pasó visita en la noche, que le practicase una ecografía, respondió que ella no era necesaria, como tampoco otro examen, puesto que le harían la cesárea al día siguiente, 19 de marzo del 2010 a las 8h30, que en realidad fue efectuada a las l lh30. 9.f.- Insiste que su hijo estuvo sometido en forma ininterrumpida a un sufrimiento fetal directo y comprobado, en virtud de la hipertensión arterial que ella presentaba y que se mantuvo por espacio de 12 horas, desde las 23h30 del día 18 de marzo hasta las llh30 del 19 de marzo del 2010, hora en que se practicó la cesárea. 9.g.- Esas 12 horas de sufrimiento fetal ocurrieron en las condiciones clínicas de su hijo, síndrome de down, atacado por citomegalovirus, ambos ocultados por la falta de previsión y precaución así como por negligencia del Dr. B.B.P. médico tratante, a pesar de conocer que el ser por venir estaba en el vientre de una deficiente inmunológicamente por lo que dio su sentencia de muerte pero, antes, una dura y penosa agonía. 10.- El 19 de marzo del 2010 se practicó la cesárea y nació el niño, es decir el varón que se lo esperaba completamente normal en atención a las palabras del Dr. B.B.P. y a todo lo realizado y reportado durante su embarazo. La sorpresa fue mayúscula al enterarse que el bebé tenía síndrome de down y que nació con una puntuación de APGAR de cero (0), que ascendió a 5 y 7 luego de los procesos de reanimación a que fue sometido, lo que no impidió que se encontrara severamente deprimido. 11.- El "Test de APGAR", es un procedimiento utilizado de manera rutinaria para valorar las condiciones de un neonato al momento de su nacimiento, y se basa en cinco parámetros que son: Frecuencia Cardíaca; Frecuencia Respiratoria; Tono Muscular; Respuesta a Estímulos o R.; y Coloración de la piel. Cada parámetro se valora de O a 2, de suerte que quien se encuentre con una puntuación de 10, tendrá la máxima calificación y estará en óptimas condiciones clínicas; en cambio, quien tuviese una puntuación de O será un neonato clínicamente muerto. Dicho Test debe hacerse al minuto, a los cinco minutos y hasta los diez minutos de producido el nacimiento; su hijo pudo llegar apenas a 5 ó 7, no podría precisar, lo que evidenció severa depresión, en virtud también a su grave sufrimiento fetal. 12.- La práctica de la cesárea no fue oportuna lo que dio lugar a un gravísimo estado de sufrimiento fetal, favorecido por tratarse, de un niño con síndrome de down (recuérdese que nunca hubo diagnóstico) afectado por citomegalovirus, situaciones agravadas por su hipertensión arterial, todo lo cual estimuló al feto a expulsar meconio, que son las primeras heces o materias fecales, las cuales están compuestas de líquido amniótico deglutido durante el embarazo, moco, lanugo o vello fino que cubre el cuerpo del bebé y que contaminó el líquido amniótico, provocando una neumonía (14) por aspiración, lo cual explicaría el cuadro de asfixia neonatal que presentó. 13.a.- El niño pesó al nacer 3.33 kilogramos y enfrentó una bradicardia (15) de 60 latidos por minuto, que mejoró ante la estimulación y medicación aplicadas, lo cual sin embargo no pudo evitar una gran insuficiencia respiratoria (16) con taquipnea (17) que dio origen a un encharcamiento pulmonar (18) agravado por la aspiración de meconio o sea a un edema pulmonar (19) sumamente peligroso en el recién nacido, concomitante con retención del líquido pulmonar fetal, que llevó al paciente a presentar frecuencia respiratoria entre 60 y 160 respiraciones por minuto, siendo lo normal entre 40 y 60, circunstancia que se sumaba al hecho de que su hijo tenía síndrome de Down, apreciable a simple vista por la existencia de epicanto o pliegue interno de los ojos; cuello corto; implantación baja al pabellón auricular; macroglosia; pliegue simiano en las manos, parecido al palmar transversal característico de los simios. Encima de todo eso, como agravante, él bebe tenía otros signos clínicos médicos claros y evidentes de infección por citomegalovirus tales como: ictericia (20); petequias (21) a nivel cutáneo o manchas sanguíneas puntiformes; equímosis (22) en el tórax o zona hemorrágica cutánea a dicho nivel; y, esplenomegalia (23) o bazo grande. 13. b.- Que cuando el citomegalovirus se desarrolló como enfermedad y se presentó en la madre, hecho que no fue reportado con oportunidad, se consagró la transmisión transplacentaria. Recién en el tardío examen del 5 de enero del 2010 apareció resultado positivo que se le ocultó y que evidentemente provocó el contagio de su hijo, quien tuvo además los trastornos digestivos compatibles con enterocolitis. De modo adicional se verificó la existencia de "ductus arteriosus " (24) o persistencia del conducto arterioso fetal que une la arteria aorta con la pulmonar el cual se cierra al momento de nacer, y cuya permeabilidad post-neonatal trae complicaciones cardiovasculares que en este caso se manifestaron por la presencia de hipertensión pulmonar (25). Se registró además insuficiencia renal (32) y coagulación intravascular diseminada (34), como finales de todos los trastornos antes mencionados. 14. a.- El relato anterior es claro y concluyente y se ha podido demostrar, de modo incontrovertible, la ausencia de tratamiento estrictamente profesional cuando no se buscó la posible existencia de un síndrome de Down, que pudo haber sido hecho en la semana 12 de gestación. Hasta un profano conoce la existencia de una relación estrecha entre la presencia de este síndrome y - la edad materna, al punto que se estima que si esta última oscila entre 35 y 39 años de edad, existe un porcentaje de cuatro por mil de probable afectación del producto. 14.b.- Que la edad de la compareciente al momento del embarazo era de 35 años y bajo esas condiciones se volvía exigible la práctica de una amniocentesis (26) para fines diagnósticos. No se hizo translucencia nucal-TN (1) al embrión, que habría ayudado a descubrir a tiempo los problemas de salud que podía presentar el niño que venía al mundo con Síndrome de Down. El estudio para comprobar alteración del ductus venoso, que es una porción de la vena umbilical antes de su llegada al corazón, podría haber hecho sospechar la existencia del síndrome de Down, al igual que el análisis de los huesos nasales que en los infantes con síndrome de Down son siempre más pequeños que en los niños normales, apreciándose como anormales si miden menos de 2.5 mm. 14.c.- Colaboran igualmente en el diagnóstico del síndrome de Down, la evaluación de las válvulas cardíacas derechas así como el ángulo frontomaxilar, cuya alteración en un ángulo mayor de 85º grados se encuentra en el 69% de los fetos con trisomía 21 o Síndrome de Down. Un especialista gineco-obstétrico no puede dejar de hacer un diagnóstico de esta clase ni menos aún calificar de normal un embarazo en virtud de un embrión sin alteraciones, lo cual evidencia que en este caso hubo falta de previsión y de precaución, así como graves omisiones y negligencia de parte del Dr. B.B.P.. 14. d.- Por otra parte, y siguiendo con la cadena de faltas de previsión, precaución y negligencia se debió, ante su deficiencia inmunológica perfectamente conocida por el Dr. B.B.P., mantener la pesquisa del citomegalovirus mediante la ejecución de exámenes secuenciales y luego no ocultarla, como de modo increíble lo hizo; debió buscar reducir su circulación y evitar así el paso transplacentario al feto con el consiguiente desarrollo de la enfermedad en él. 14. e.- En fin, hubo una serie de lamentables faltas de previsión, de precaución así como de negligencias, cometidas por omisión, inconcebibles en un profesional que exhibe categoría de especialista. Desde luego, de haberse evitado esta enfermedad, sólo habría tenido que afrontar a un hijo con síndrome de Down, hecho que puede ocurrir y que no conduce, necesariamente, a perder la vida. 15.a.- El cuadro clínico dado por los antecedentes expuestos, culminó con el fallecimiento de su hijo, lo cual le provocó daños morales de inmenso espectro, particularmente graves por su propia naturaleza, los que fueron provocados por la falta de previsión, precaución y negligencia del Dr. B.B.P. y se tradujeron en sufrimientos psíquicos generadores de angustia, ansiedad, frustración, no sólo por su muerte cuanto porque teniendo perdió a un varón que siempre se le dijo que era normal, lo cual le hubiere permitido perpetuar el apellido paterno -Reiter- posibilidad que desapareció al estar imposibilitada de tener otro hijo por su estado de edad, por su salud y por este terrible episodio genético que pasó y que podría repetirse. 15.b.- Los daños, fueron el resultado evidentísimo e inmediato de las faltas de previsión, de precaución, así como también por las omisiones y negligencias del Dr. B.B.P.. Si su conducta profesional hubiese sido distinta, por lo menos habría conocido lo que iba a ocurrir, le hubiera preparado psicológica y espiritualmente y los extremos sufrimiento y frustración habrían sido menores. Tómese en cuenta no sólo el daño en sí, que es muy fácil apreciar sino su inmensa dimensión y gravedad. 15. c.- Que no tiene palabras para describir el sufrimiento que le ha causado la muerte de su hijo, que se trató de un bebé que siempre fue reportado por el Dr. B.B.P. como normal y sano. Que el único momento en el que pudo abrazar a su hijo fue cuando agonizaba, pero desgraciadamente tuvo que esperar que le sacaran todas las máquinas y vías que tenía, luego de que su corazoncito había dejado de latir. Indica que al bebe lo tuvieron sedado todo el tiempo que vivió, porque cuando se intentaba disminuir la sedación, luchaba por sacarse todos los aparatos puestos en su cuerpecito. En esta etapa, inclusive estando con respirador, lloraba por su sufrimiento orgánico. Y que nadie merece algo así. 15.d.- El único momento que pudo vestir a su bebé, fue cuando murió y durmió con él durante la madrugada antes de sepultarlo. Fue el instante que habló con él, lo abrazó y le repitió todo cuanto lo amaban; le prometió que su muerte no iba a quedar en el olvido así como que en su nombre su madre sentaría un precedente para que lo sucedido no vuelva a ocurrirle a nadie más; en otras palabras, que no se afronte las faltas de previsión de precaución, y profesionalismo del médico tratante, en su caso el Dr. B.B.P.. 15.e.- Si el Dr. B.B.P. hubiese actuado con previsión, precaución, profesionalismo y prolijidad, como era su obligación, su hijo estaría aquí a su lado y sólo sería un niño más con Síndrome de Down, desafortunadamente no detectado, señala la actora. 15. f.- El sufrimiento nunca desaparecerá porque los padres no conciben que un hijo muera antes que ellos. Este acontecimiento, al que le obligó a vivir la inconducta profesional del Dr. B.P., le ha hecho sentir el más grande dolor y frustración que un ser humano pueda experimentar. 15.g.- El terrible suceso no causó únicamente daños psicológicos y morales, sino también de salud, que le llevaron a tener varios episodios de crisis asmáticas por lo que tuvo que ir tres veces al Servicio de Emergencia de la Clínica Kennedy. No es extraño lo que ha ocurrido porque su organismo tenía que reaccionar de alguna manera, frente a la tragedia que le proporcionó tan injustamente el Dr. B.P., lo que estará en su recuerdo el resto de su vida. 16.a.- Menciona que es una mujer que cumple al pie de la letra las indicaciones, exámenes o procedimientos que los profesionales a los que les confía su salud y la de sus hijos le indican. Y que le preguntó al Dr. B.B.P. si necesitaba que se realice otros exámenes como en su primer embarazo; le preguntó si requería un ecocardiograma pero su respuesta fue siempre la misma "tranquila señora, todo está normal". 16.b.- El Dr. B.B.P. le envió a estar en reposo cinco meses, diciéndole que el bebé estaba bajo de peso, pero que todo, otra vez, era normal, por lo cual cumplió esa indicación sin hesitar, aunque esto le impedía llevar una vida familiar normal y condicionaba un sacrificio tanto para su esposo como su hija de apenas un año y medio de edad; por otra parte, siguió al pie de la letra con su tratamiento hematológico el cual consistía en inyectarse todos los días en su vientre y tomar medicamentos. Nunca dejó de luchar por su embarazo, solo soñaba en poder abrazar a su hijo y tenerlo consigo. Que ningún esfuerzo era imposible con tal de tener a sus dos hijos junto a ella. 16.c.- Que jamás dejó de preocuparse por sus hijos, tanto por su hija que para el nacimiento del bebé tenía 1 año 7 meses, cuanto por aquél que era parte de su embarazo, habiendo seguido, de modo muy estricto, el reposo recomendado en la esperanza de que así el bebé se alimentaría mejor y subiría de peso, como lo afirmó el médico tratante. Cuando iba con su esposo a las consultas con él, le indicaban que se encontraban preocupados porque no se producía el aumento de peso; apenas una semana subía pero la otra bajaba. El Dr. Blum respondió que él bebe se encontraba dentro de los parámetros normales de un niño con poco peso y que no se preocuparan ya que todo estaba normal. 16.d. Preparándose para la llegada de su segundo hijo, inscribieron a su hija en un curso vacacional, al cual jamás pudo asistir, por encontrarse en cama. El propósito de inscribirla fue el de que cuando él naciera, ella no se sintiese celosa, o le afectase su llegada, previendo que en las mañanas, ella estaría en el jardín jugando con sus amiguitos, mientras la actora cuidaba de su segundo hijo, y en la tarde, podría estar más tiempo con ella, y así no le afectaría tanto la llegada de su hermanito. 16.e.- También dentro del mismo proceso, le explicaban a su hija que venía un ñañito, que vivía en el vientre de su madre como ella lo había hecho, que tenían que cuidarlo todos, ya que él era pequeño. Desgraciadamente su hermanito jamás llegó a la casa y nunca lo conoció; sólo lo mira por foto y dice "ñaño no hay". 16. f.- Que con esta referencia, quiere demostrar el tipo de padres que son, siempre pensando en el bienestar de sus hijos. Ni el esfuerzo que realizan como familia, ni la parte económica, fueron jamás un impedimento para cuidar el embarazo de su preciado segundo hijo. 16.g.- Que se refiere a la parte económica, ya que gracias a que cuenta con un seguro de salud, no tenía problemas de tal carácter para realizarse todos los controles y exámenes que el Dr. B.B.P., o cualquier otro médico, hubiera podido solicitar. Gracias a D. tiene ese seguro que le permitió brindarle a su hijo toda la atención que era posible realizar en el país para intentar salvarlo, ante las terribles circunstancias que tuvo que afrontar por la falta de previsión, precaución, prolijidad, profesionalismo y negligencia del Dr. B.B.P., como ha repetido tanto. 16.h.- Que cuando su hijo nació y el seguro que cubría sus gastos aceptó llevarlo a otro país con mayores avances médicos, los doctores les explicaron que no había posibilidades por ser demasiado tarde y que, por ende, su hijo nunca resistiría el viaje. Qué distinto habría sido el futuro de su hijo, si el Dr. B.B.P. no hubiese procedido con falta de previsión y precaución en el manejo del embarazo. Qué diferente si en el manejo del embarazo en el que faltó el diagnóstico de síndrome de Down la detección oportuna del citomegalovirus, el doctor le hubiese dado un seguimiento responsable a su embarazo como debería dársele a una paciente que por todos sus antecedentes era de alto riesgo.16. i.- Que cuando se enteró por otra paciente que el Dr. B.B.P. se iba de viaje, le pidió hacer una reunión con su padre, el Dr. M.B.N., quien se quedaba encargado de su embarazo, para que lo entere de lo complicado que era su caso. Nunca le notició de su ausencia hasta que se lo preguntó, y el día que tenía consulta con él y supuestamente iban a tener la reunión con su padre, lo olvidó. No obstante, bajo su insistencia al final de la consulta lo llamó, y le dijo que tenía el Síndrome Antifosfolipídico –SAF-. Que le pidió que apuntase en la tarjeta médica para que no quedara en el aire la información, porque su cesárea iba a ser con anestesia general y debían estar presentes en el momento de la intervención quirúrgica, el hematólogo, Dr. J.W.O.A. y el neonatólogo, Dr. A.R.P.; además que existía el deseo de ligarse. 16. j.- Que su esposo y ella se daban por bendecidos con dos hijos, dada la complejidad de sus embarazos. El Dr. B.P. le dijo "tranquila señora que para cuando usted dé a luz yo ya voy a estar aquí", y dirigiéndose a su padre, el Dr. M.B.N. le expresó: "si no le das B. a que aguante y me espere hasta que yo llegue". 16.k.- Que la falta de previsión, de precaución de prolijidad y la negligencia de este profesional, Dr. B.B.P., al igual que el ocultamiento de la información que estaba en sus manos, contribuyó a que su hijo fallezca y a que todos sus sueños se vean truncados. 16.1.- Señala que nunca podrán saber cuán intenso fue el sufrimiento de su hijo mientras estuvo en su vientre, pero sí sabe, que los quince días que él luchó por su vida, fueron de gran sufrimiento para él y para sus padres. No hay niño ni padres que merezcan esto. Que por los antecedentes mencionados demanda en juicio ordinario, al Dr. B.B.P., para que en sentencia sea declarado culpable de daño moral y que en consecuencia, sea condenado a indemnizarle en la cantidad de dinero que se determine, acorde con lo que preceptúa el último inciso del Art. 2232 del Código Civil. Funda su demanda en las disposiciones pertinentes del Código Civil, concretamente en las del Art. 2232, aclarando que demanda amparada en lo que indica el Art. 2233, del mismo cuerpo legal. Demanda también que se condene al Dr. B.B.P., al pago de las costas procesales entre las que se incluirán los honorarios de sus abogados. Indicando que lo que busca es sentar un precedente sobre la importancia suma de que un profesional reúna y aplique las cualidades tales como diligencia, previsión, precaución, probidad, prolijidad en sus actos, responsabilidad, capacidad, moralidad y humanismo, para de esa forma evitar situaciones como las que les tocó padecer tanto a sus familiares, a su cónyuge, como a su hijo y a ella y que he resuelto donar parte sustancial de la indemnización que pague el Dr. B.P., en nombre de su hijo, a una Fundación para Niños con síndrome de Down; y a otra Fundación para control del Citomegalovirosis congénito; sin embargo nada podrá regresar a su hijo, pero al menos se hará justicia en su nombre y se procurará que otros niños no sufran lo que él sufrió. De la contestación a la demanda A fojas 136 comparece el D.B.B.P., dando contestación a la demanda en los términos que siguen: Requisitos para que surja la obligación de indemnizar por daño moral: Para que sea admisible una demanda de daño no patrimonial, deben concurrir los siguientes elementos: a) Acción u omisión ilícita por parte del demandado; b) Daño moral o extrapatrimonial; y, c) Relación de causalidad entre aquellos. El Código Civil, en su artículo 2232, último inciso, expresa al respecto: "La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo". Es decir, la acción u omisión por parte del demandado debe ser ilícita, además de dolosa o culposa y emanada de un delito o cuasidelito; debe causar un daño que afecte derechos o intereses extra patrimoniales; y, debe existir una relación causal directa entre el acto u omisión ilícito y la afectación a un derecho moral.

    Nuestra jurisprudencia recoge los referidos elementos del daño de la siguiente manera: PRIMERA SENTENCIA "La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo responsable." Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2295. Quito, 17 de abril de 2002. SEGUNDA SENTENCIA "para el delito se necesita que el daño haya sido causado con voluntad y conciencia o simplemente malicia (Art.2256 ibídem) y para el cuasidelito, que el daño se haya producido por impericia, imprudencia o negligencia. Necesariamente, entonces, el daño moral tiene que ser consecuencia de un hecho ilícito, entendido que este daño ( ...) es el daño NO PATRIMONIAL que se infringe a la persona en sus intereses morales tutelados por la Ley..." (Enciclopedia jurídica Omeba); o la "Lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra (G.C., Diccionario Enciclopédico de Derecho Casual) (...) a) El artículo agregado cuya inconstitucionalidad fue negada por el Tribunal Constitucional, y; por tanto, conserva su vigencia, establece la figura de la "reparación como una de las formas de indemnización la cual procede en los casos no regulados por las disposiciones que le anteceden, equivale a decir por los artículos 2241 del Código Civil en el que se basa la demanda y por el artículo 2242 ibídem en el que se sustenta el considerando quinto de la sentencia recurrida al sostener que los demandantes tienen derecho para reclamar las "indemnizaciones" por daño moral conforme a este artículo y al 2258.1; b) El inciso segundo de la disposición agregada deja a salvo las penas impuestas en los casos de delito y cuasidelito y se refiere a las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona como hechos que pueden dar lugar a indemnización pecuniaria, lo cual no es objeto de la contienda, cuya sentencia se recurre; c) La reparación de los daños meramente morales a los que se refiere en conjunto este artículo innumerado agregado por el artículo 2 de la Ley 171, publicada en el Registro Oficial Nro. 779 de 4 de julio de 1984, para ser válidamente demandado, se requiere como condición sine qua non que nace del inciso tercero de la misma disposición, que el daño sea en primer lugar el resultado "próximo" de la acción, o sea, "cercano o inmediato en el tiempo"; y, en segundo lugar, que se haya producido como consecuencia de una acción u omisión ilícitos, o sea, "Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a justicia, equidad, razón o buenas costumbres" (Diccionario de Derecho Usual de G.C..)." Tal como se ha podido apreciar, tanto la ley como la jurisprudencia han aclarado que sin la coexistencia de los tres elementos señalados sería improcedente toda acción que pretenda la indemnización por daño moral. La improcedente demanda La actora inicia su demanda con lo que ella ha denominado "antecedentes", y que no son sino una fábula sobre los supuestos hechos que rodearon al lamentable fallecimiento de su hijo, lo cual, según ella fue causado dizque por negligencia de su parte (esta es la parte medular de la fábula), cuando la verdad es totalmente ajena a dicho cuento forjado por la actora, cuya insólita pretensión es que se le pague la exorbitante e injustificada suma de un millón de dólares de los Estados Unidos de América: suma de dinero que, según ella, calmaría, o, más bien, eliminaría, su sufrimiento. Los hechos, como en verdad sucedieron a) La actora señala en su demanda que su primer embarazo terminó con toda normalidad (acápite 1. a de la demanda). En su segundo embarazo, a sus 34 años, ni por su edad, ni por los antecedentes de su primer embarazo -- el cual ha descrito como un embarazo que terminó "con toda normalidad'"-- se hizo necesario considerar que en este caso habría la posibilidad de que su hijo naciera con el síndrome de Down, tal como ella pretende hacer creer. De ser así, luego de cada primer embarazo que termina con toda normalidad, toda mujer y todo ginecólogo, obstetra u otro especialista médico habría de sospechar que el segundo hijo nacerá con síndrome de Down. ¡Simplemente absurdo! b) La actora fue sometida a los exámenes necesarios para determinar la existencia de síndrome de Down en el feto, los cuales no confirmaron la presencia de dicho síndrome. Aquello fue calificado por la actora como una apreciación por desventura errada, es decir, que aún en el supuesto no consentido de que dicha apreciación de las pruebas hubiere estado equivocada, aquello no constituía negligencia, según la actora, sino una simple desventura -- que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa "suerte adversa"--, pero no negligencia. En todo caso, la apreciación de las pruebas no fue errada, sino que las pruebas efectuadas no mostraron dicho síndrome. En el mismo acápite 4 de la demanda, se señala que las ecografías fueron realizadas en su mayoría por mí, y que "las otras" me fueron entregadas, lo cual es absolutamente falso, por ello ni siquiera se ha preocupado de señalar quién realizó esas supuestas pruebas, ni quién dizque me las entregó. c) El 2 de septiembre de 2009, un examen solicitado por él para la detección del citomegalovirus, dio como resultado negativo, es decir, ausencia de dicho virus. Sin embargo, la actora pretende que aquél resultado negativo "debió llamar poderosamente" su atención. ¿Constituye acaso negligencia médica no dudar poderosamente de cada examen que se practica a un paciente y cuyo resultado sea negativo respecto de lo que se pretenda detectar con dicho examen? ¡Obviamente, no! ¿O acaso se practican los exámenes para luego dudar de sus resultados? d) Posteriormente, entrando al tercer trimestre de embarazo, se detectó, en un nuevo examen ordenado la existencia de citomegalovirus en el feto. No obstante, la actora señala que fui negligente. ¿Es negligencia ordenar un nuevo examen de citomegalovirus cuando, ahora sí, hay un síntoma, como la pérdida de peso que sufrió el feto?. e) Es sumamente importante, que se sepa que el citomegalovirus NO PUEDE SER TRATADO DURANTE EL EMBARAZO, sino que hay que esperar a que nazca el bebé para poder iniciar el tratamiento adecuado. Por tanto, lo único recomendable, por así decirlo, era observar, tanto a la madre como al bebé, y hacer el seguimiento de su evolución, lo cual efectivamente hice, sin perjuicio de prescribirle descanso a la paciente (pese a que ella no presentaba síntomas de haber contraído el virus). f) Detectado como fue el citomegalovirus, y prescrito el reposo respectivo, el bebé mejoró notablemente y volvió a tener el peso y el tamaño adecuados para su edad, luego de pocos días de haberse prescrito el reposo. ¡Nada más podía haberse hecho respecto del referido citomegalovirus! Todo aquello fue cuidadosamente observado, monitoreado y debidamente comunicado a la paciente y al ginecólogo que estuvo a su cuidado desde los días previos al parto, hasta el fallecimiento de su hijo, en virtud de que se ausentó del país en dicho período, luego de haber comunicado aquél viaje a la actora, y haberla dejado ya en contacto del nuevo ginecólogo. g) Sin embargo, haciendo gala de una temeraria, maliciosa e irresponsable afirmación que podría inclusive rayar en la acusación del cometimiento de un delito (respecto de lo cual desde ya me reservo el derecho de iniciar las acciones penales correspondientes), la actora señala que supuestamente se ocultó la información referente al padecimiento del cítomegalovirus al hematólogo y al neonatólogo-- quienes nada podrían haber hecho mientras el bebé se hallara en el vientre de su madre-- y que ello "con toda seguridad contribuyó a la muerte de la criatura". Cabe repetir que el niño no pudo haber fallecido por haber contraído citomegalovirus, peor aun cuando de los exámenes y de las observaciones pertinentes no presentó síntoma alguno que condujera a la conclusión de que por el referido virus estuviere teniendo alguna complicación. h) Debido a que su profesión es la medicina, y no la magia como pretende la actora, siempre basó su actuación profesional en aquello que observaba en los exámenes y ecosonografías, practicadas a la paciente inclusive con mayor periodicidad que en otros casos, justamente por la presencia del referido virus, que pese a ser no tratable en el vientre materno, no causó mayor complicación al feto durante el embarazo. No obstante aquello, consultó, en no pocas ocasiones, a otros colegas especialistas sobre el presente caso, y concluimos todos que el embarazo estaba desarrollándose dentro de los parámetros normales.

    i) Así, pues, su intervención en cuanto a la atención de la paciente M.A.A.T. concluyó cuando se ausentó del país, días previos al parto, no sin antes reunirse con ella y con el ginecólogo que le reemplazaría en la atención al paciente, quien quedó informado de todo y con acceso total a la historia clínica y a todos los exámenes y ecosonografías practicadas a la paciente. Mal puede, por tanto, la actora pretender que existió negligencia alguna de su parte respecto del fallecimiento de su hijo, cuando ni siquiera estuvo presente en su nacimiento, ni lo trató luego de ello, ni lo atendió al momento de su muerte, de lo cual se encargaron otros profesionales médicos especializados. Peor aún se me pueden endilgar responsabilidades respecto de registros de ingreso a emergencias, a la clínica, etcétera. j) Todos los demás ficticios relatos de la actora respecto a lo sucedido en los días previos al parto, durante el parto y al momento del lamentable fallecimiento de su hijo son completamente irrelevantes e impertinentes en este caso, ya que el demandado no se hallaba presente en ninguno de esos momentos. k) Sin perjuicio de lo antedicho, considera pertinente señalar que de las once patologías por las que supuestamente falleció el hijo de la actora, la posible causa de la muerte habría sido la hipertensión pulmonar, que no tiene que ver ni con el síndrome de down ni con el citomegalovirus. Ninguna de las patologías mencionadas por la actora son causadas necesariamente por el citomegalovirus o por el síndrome de Down, ni por los médicos que la atendieron, ni por el registro de la clínica, ni por los procedimientos médicos aplicados en el parto y el posparto, sino que son básicamente congénitos. En el supuesto no consentido de que dichas patologías se hubieren producido por los referidos citomegalovirus y síndrome de Down, éstos no fueron ocasionados por el demandado, ni pudieron haber sido tratados mientras la paciente se halló bajo su cuidado, y, en todo caso, durante ese tiempo, los exámenes correspondientes no mostraron presencia de síndrome de Down, ni el feto mostró complicaciones debido al citomegalovirus (la baja de peso sufrida por el feto se superó en pocos días y se restablecieron sus normales condiciones). 1) En todo caso, si la actora consideraba, como en algunos pasajes de su fábula lo expresa, que su embarazo era de alto riesgo (pese a no haber razón médica alguna para tal consideración), y que su enfermedad podía ocasionar que su hijo padeciera de síndrome de Down, tenía, y siempre tuvo, la libertad de efectuarse los exámenes que hubiera considerado convenientes, y de consultar con los médicos que hubiera tenido a bien consultar. Sin embargo, no lo hizo. ¿Será acaso que es ella responsable de la muerte de su hijo?

    m) En el punto 14. e) de su demanda señala la propia actora que de haberse evitado el citomegalovirus (como si el virus fuera evitable), ella solo habría tenido que afrontar a un hijo con síndrome de Down, "hecho que puede ocurrir y que no conduce, necesariamente, a perder la vida.". n) En el punto 15. e) de su demanda, la actora señala que si él hubiera actuado con previsión y precaución (lo cual lo hizo) su hijo estaría a su lado y solo sería "un niño más con síndrome de Down, desafortunadamente no detectado" (no dice negligentemente no detectado). Lo que la actora no dice es que su hijo no falleció por síndrome de Down, ni por citomegalovirus, sino probablemente por hipertensión pulmonar que nada tiene que ver con el síndrome ni con el virus ante nombrado. o) Respecto de los tristes relatos, que niego pura y simplemente y redarguyo de falsos, en los cuales la actora describe lo que según ella fueron sus últimos momentos junto a su hijo ya fallecido, obviamente están destinados a crear un impacto, a utilizar la comprensible tristeza por la pérdida de un familiar, para transformarla maliciosamente en la consecuencia supuestamente causada por su dizque negligencia profesional. Lamentablemente para la actora, además de causar pena, debe probar los fundamentos de su demanda y la existencia de los elementos del supuesto daño moral demandado, y acreditar que aquellos elementos me son imputables. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la actora Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la improcedente y temeraria demanda. En tal sentido, la carga de la prueba recae sobre la actora respecto de todo lo que manifiesta en su demanda. Excepciones Sin perjuicio de lo antedicho, alego las siguientes excepciones: a) Falta de derecho de la actora para demandar; b) Improcedencia de la demanda; c) Inexistencia de acción u omisión ilícita de su parte, que haya ocasionado daño alguno que deba ser reparado; d) Inexistencia de daño moral, porque no se han verificado los presupuestos para que se configure; y, e) En subsidio, y sin que esto implique reconocimiento alguno de las pretensiones de la actora, propongo como excepción la falta de justificación del monto reclamado por concepto de daño moral.

    En mérito de todo lo antedicho, solicita que se deseche la demanda, calificarla de temeraria y, por consiguiente, condenar a la actora en costas procesales, las cuales incluirán los honorarios de sus patrocinadores. OCTAVO: DE LAS PRUEBAS De las pruebas aportadas por la parte actora La parte actora solicita que se reproduzca todo cuanto de autos le fuere favorable, en especial la demanda y la ratificación de la misma efectuada en la junta de conciliación; impugna y redarguye de falso y tacha en legitimidad todo cuanto le fuere desfavorable en especial la contestación a la demanda; impugna la documentación adjuntada por el demandado a su contestación a la demanda; agrega al proceso la historia clínica de su hijo, quien en vida se llamó H.R.A., comunicación escrita del doctor W.O., historia del niño H.R., informe médico original de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales correspondiente al niño H.R.A. suscrito por el doctor M.B.W., pediatra neonatólogo intensivista, el 1 de abril de 2010, en el que se enlista 11 alteraciones que presentó secuencialmente el niño H.R.A. a partir de su nacimiento, con excepción del Síndrome de Down, que estuvo presente desde la concepción, informe médico original de la Unidad de Cuidados Intensivos, UCI neonatales, correspondiente al niño H.R.A., en el que se refiere a las condiciones clínicas del niño a partir de las cuatro horas de vida y en el que se hace referencia a las alteraciones que presentó y al tratamiento recibido a causa de las mismas, suscrito por el doctor M.B.W., reporte del estudio genético del niño H.R.A., fechado el 7 de abril de 2010 y realizado por el doctor X.B.R., dirigido al doctor M.B., en el que se certifica la existencia en el niño H.R.A. una alteración cromosómica en un niño de sexo masculino con cromosoma 21 supernumerario compatible con síndrome de down, reporte de laboratorio realizado al niño H.R. el 22 de marzo de 2010 en el que se evidencia la presencia de citomegalovirus; reporte de laboratorio de 22 y 23 de marzo de 2010, en que se reporta la presencia de citomegalovirus, trazado original por H.C.C., médico residente del Hospital Clínica Kennedy, dando cumplimiento al plan de manejo establecido en la actora con el propósito de realizar el monitoreo fetal de su hijo H.R., el cual reportó una frecuencia cardiaca de 120 latidos por minuto que se mantiene a lo largo del trazado, registro de signos vitales en el que se reporta que la actora presentaba una presión arterial sistólica de 150 mmHg y una distólica entre 95 y 90 mmHg, lo que ponía en evidencia la presencia de una hipertensión arterial al término de su embarazo, historia clínica de 18 de marzo de 2010, en la que no se refiere a la existencia de citomegalovirus, examen realizado en un laboratorio el 2 de septiembre de 2009 donde se demuestra la negatividad para la presencia de citomegalovirus, examen de laboratorio de 5 de enero de 2010, que arroja la positividad para la prueba de citomegalovirus; se ha llevado a cabo la confesión judicial del demandado. De las pruebas aportadas por la parte demandada El demandado por su parte agrega al proceso copia del examen de sangre de la actora de 2 de septiembre de 2009, el que reflejó el resultado negativo de citomegalovirus; copia del examen de sangre de la actora de 5 de enero de 2010 que reflejó el resultado positivo de citomegalovirus; copia notarizada de la ficha médica de M.A.A.T.; transcripción mecanográfica de la ficha mencionada; facturas de los pagos realizados por la actora durante las consultas que fue atendida, solicita sea tomado en cuenta a su favor la existencia del registro de la hora de ingreso de la actora, así también la historia clínica de enfermería de la actora; la información de traslucencia nucal como indicador del síndrome de down; informe del ecosonograma realizado el 11 de septiembre de 2009, consta en el proceso informe privado del doctor G.W.C. y del doctor F.C.; adjunta informes de internet respecto del citomegalovirus y su incidencia en el embarazo; solicita que se reproduzca a su favor todo cuanto de autos fuere favorable e impugna y redarguye de falso y objeta en su legitimidad todo lo que de autos le fuere desfavorable. Se han receptado los testimonios de H.A.R.P., S.B.D.S., M.W.B.W., consta informe del doctor W.M.P., se ha receptado la confesión judicial de la actora; consta partida de defunción del niño H.R. remitida por el Registro Civil de Guayaquil; se ha recibido el informe pericial del doctor V.C.Y.. NOVENO: ANÁLISIS DEL CASO La relación jurídica entre el médico y el paciente debe estar sujeta a cierta normativa a fin de garantizar a las partes ciertos derechos mínimos. Esta relación se la puede asimilar a un contrato “se podría definir a esta relación como aquella en la que el locador (médico) se obliga sin estar subordinado al locatario (paciente) a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución. Así planteadas las cosas se pasa de una fe ciega a una confianza relativa que hace vital la presencia de la información y el consentimiento, sin dejar de lado el conocimiento, experiencia, habilidad, destreza, etc. del médico contratado. La información se erige como el elemento que mitiga la desigualdad entre la posición del médico-paciente, y da la entrada al consentimiento, derivando en la figura del “consentimiento informado” (T.J., Publicado en la Revista Novedades Jurídicas, Año IV, Número 19, febrero del 2007, Ediciones Legales, páginas 12 al 23). “De otra parte, bien es sabido que la culpa galénica, al menos en lo tocante a su etiología y valoración intrínseca, se cimenta en la conocida lex artis, en cuyo caso los deberes y obligaciones que informan el actuar médico es menester auscultarlos desde la perspectiva y ética, sin duda estrechamente vinculadas (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de marzo de 2003), de suerte que si no tiene una concepción más o menos clara de cuáles son esos deberes y obligaciones, in genere, a la vez que su naturaleza y alcance, no se podrá entonces comprender, a cabalidad, lo referente a la culpabilidad y la responsabilidad” (J.C.I., De la culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, E.I., Bogotá – Colombia, Pág. 54). Entonces para poder establecer la responsabilidad médica es necesario determinar cuáles son los deberes y obligaciones de los galenos, el contrato bajo el cual se rigen y finalmente el actuar en el caso concreto a fin de determinar si efectivamente ha existido o no negligencia. La Ley de Derechos y Amparo del Paciente señala los siguientes derechos: Derecho a una atención digna Derecho a no ser discriminado Derecho a la confidencialidad Derecho a la información Derecho a decidir La Asociación Americana de Hospitales presentó una Declaración del Paciente, en que se acogen los derechos arriba enunciados y se señala que todo paciente tiene derecho a que se le atienda con consideración y respeto; a obtener de su médico toda la información disponible relacionada con su diagnóstico, tratamiento y pronóstico, en términos razonablemente comprensibles para él. Cuando médicamente no sea aconsejable comunicar esos datos al paciente, habrá de suministrarse dicha información a una persona adecuada que lo represente; a que su médico le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado previamente a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento. Excepto en las urgencias; a rechazar el tratamiento en la medida que lo permita la ley; a ser informado de las consecuencias médicas de su acción; a su intimidad, a la confidencialidad; a recibir servicios; a tener una continuidad y razonable atención, entre otros derechos. Otra de las definiciones importantes a saber es sobre el acto médico, “es la materia prima alrededor de la cual descansará todo el juicio de responsabilidad, bien para entender que la hay o por el contrario, para concluir que el profesional de la medicina obró conforme a Derecho, en especial con sujeción a los canones de la lex artis ad hoc, marco de referencia y reguladora de su ministerio” (J.C.I., De la culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, E.I., Bogotá – Colombia, Pág. 56). “El acto médico engloba todas las actuaciones profesionales como son la enseñanza, educación y formación, actuaciones clínicas y médico técnicas, todas ellas encaminadas a promover la salud, prevención de enfermedades, aportar los cuidados terapéuticos o diagnósticos a los pacientes, grupos, comunidades o individuos, siendo responsabilidad y debiéndose realizar siempre por un licenciado o doctor en medicina titulado o bajo su directa supervisión o prescripción” (definición adoptada por la Unión Europea de Médicos Especialistas). Se dice que son 4 las características que distinguen al acto médico: la profesionalidad (sólo un médico puede ejecutar un acto médico); la ejecución típica (la ejecución debe ser conforme al Lex Artis); el objetivo es la curación del enfermo y finalmente la licitud, es decir este acto debe ser concordante con normas legales.

    La mala práctica médica es un ejercicio errado o una práctica sin habilidad realizada por un profesional de la salud, lo que producirá un daño en la salud o en el bienestar del paciente (Véase en TAMAYO José, Publicado en la Revista Novedades Jurídicas, Año IV, Número 19, febrero del 2007, Ediciones Legales, páginas 12 al 23). La mala práctica médica es de tres tipos: 1) Deliberada mala práctica; 2) Mala práctica por negligencia; 3) Mala práctica por ignorancia. Sobre las alegaciones de la demandante: La actora señala que la falta de previsión y precaución del demandado contribuyó a la muerte de la criatura, argumento con el que no está de acuerdo este Tribunal, ya que la causa de la muerte que consta en autos es por hipertensión pulmonar, la que no es consecuencia del citomegalovirus, el cual además fue oportunamente atendido, tomando en cuenta lo dicho por los testigos presentados en el proceso, como son la del doctor H.A.R.P., M.W.B.W. y que fueron los médicos que atendieron el parto de la actora y en que se indica que se suministró al hijo de la actora G. (véase testimonio del doctor M.B.W., medicamento con el que usualmente se trata este virus. También se toma en cuenta el informe realizado por el doctor V.C. que consta a fojas 48 a 58 del cuaderno de segunda instancia en el que señala que el Citomegalovirus “es una de las infecciones más frecuentes en el ser humano, estadísticamente entre el 80% y 90% de todas las mujeres (varones también) han estado expuesta a una primoinfección (primera infección), y a reinfección (…) El diagnóstico serológico de infección materna es poco útil debido a que la IGM (inmunoglobina que aparece cuando recién comienza las infecciones virales) tienen un patrón de descenso a veces rápido (2.3 meses) o demasiado lento (12 meses) (…) Lamentablemente no existe tratamiento médico específico si la detección es intra uterina, se están realizando en contados centros de investigación, tratamientos con antivirales de última generación, pero los resultados todavía están en discusión, en lo que respecta a la efectividad” . Respecto al Síndrome de Down, tanto la literatura médica, como las pruebas aportadas en el proceso determinan que este no puede ser detectado en un 100% por lo tanto tampoco se puede imputar al doctor B.B.P. que el no haber detectado este síndrome, se debe tomar en cuenta que un médico tiene una obligación de medios y no de resultados, lo que significa que un médico debe en si agotar cada uno de los recursos que esté a su disposición pero no asegurar un resultado determinado. La detección puede ser prenatal, y la mayoría de las pruebas sólo proporciona una probabilidad, sin embargo no siempre se puede diagnosticar. Comprendemos el impacto de la actora al tener un hijo con Síndrome de Down cuando esperaba un bebé sano, como lo señala, pero a pesar de esto, la falta de diagnóstico no es posible imputarle al demandado, porque como se ha señalado este no siempre puede ser determinado. Es así que en el informe del doctor V.C., indica lo siguiente: “Se logra mejorar el diagnóstico prenatal de lesiones cromosómicas hasta un máximo del 60% en embarazadas portadoras de un síndrome de Down con un 5% de falsos positivos (…) Las imágenes por ultrasonido que ofrecen mayor validez de lesiones cromosómicas fetales son la ecotransparencia o sonolucencia nucal, que es el espacio transónico (vacío de ecos) que se encuentra en la región de la nuca del feto, y la imagen de ausencia de los huesos nasales. Si a estos marcadores sonográficos o ultrasonográficos, agregamos los marcadores anteriormente citados, mejoramos el diagnóstico de malformaciones cromosómicas hasta el 75%. La manera de obtener un 98% de certeza diagnóstica de alteración cromosómica en las embarazadas de riesgo, es realizar el cariotipo fetal, existen dos técnicas (…)” De lo que se concluye, es que no existe un método efectivo al 100% que pueda detectar la existencia del Síndrome de Down, por lo tanto la falta de diagnóstico de este tampoco puede ser atribuible al demandado conforme queda explicado y de la prueba misma que consta en el proceso. La actora en su demanda señala que estima que la cesárea no fue oportuna, momento en el cuál no estuvo el demandado, expresando había esperado varias horas para ser finalmente operada, lo que tampoco es atribuible al accionado ya que ni siquiera estuvo presente en esos momentos, por lo tanto se descarta también este argumento. De las pruebas consta que al tiempo del embarazo la actora cursaba los 34 años, por lo que la afirmación de que al momento del embarazo tenía 35 años y que debía por lo tanto realizársele el examen de traslucencia nucal, tampoco es válida. Ahora bien, respecto al citomegalovirus se han realizado las correspondientes investigaciones doctrinales acerca de éste, y en especial de las pruebas aportadas en el proceso por las partes en que se ha podido determinar que: “El citomegalovirus (CMV) es la causa más frecuente de infección congénita en los países desarrollados y aparece entre un 0,3 y un 0,6% de los recién nacidos en Europa. La primoinfección durante el embarazo ocurre entre el 1 y el 4% de las gestantes seronegativas. En este caso, el 40% de los fetos se infecta y un 10% presenta síntomas al nacimiento. La mitad de estos niños y el 13% de los que nacen asintomáticos desarrollan secuelas permanentes, especialmente hipoacusia neurosensorial y retraso mental. En la actualidad, la determinación de la avidez de los anticuerpos IgG maternos y la detección del virus en líquido amniótico por cultivo o reacción en cadena de la polimerasa (PCR) permiten el diagnóstico de la primoinfección en la embarazada y el diagnóstico de la infección en el feto. Además, existe cierta evidencia sobre la posibilidad de prevención de la infección sintomática en el recién nacido mediante el empleo en el embarazo de gammaglobulina hiperinmune frente a CMV. El diagnóstico de la infección congénita en el recién nacido debe realizarse mediante el cultivo del virus enshell vial o mediante la identificación del genoma viral por PCR en una muestra de orina recogida en las 2 primeras semanas de vida. La infección también puede diagnosticarse retrospectivamente mediante PCR para CMV en la sangre seca de papel de filtro (G. card) que se utiliza para la prueba del talón en el recién nacido. Actualmente se dispone de 2 fármacos para el tratamiento del CMV congénito: ganciclovir y su profármaco valganciclovir. El tratamiento con ganciclovir intravenoso durante 6 semanas previene el desarrollo de hipoacusia progresiva en los niños con infección congénita sintomática por CMV y afectación del sistema nervioso central. El tratamiento con valganciclovir oral puede ser excelente alternativa debido a su buena biodisponibilidad, lo que le permite conseguir niveles plasmáticos similares a los alcanzados con ganciclovir intravenoso”. En el referido documento se debe destacar lo siguiente: “La primoinfección en la embarazada suele ser asintomática aunque hasta en un 30% de los casos puede aparecer fiebre prolongada (…). Si la determinación se ha realizado en el primer trimestre, la embarazada no requiere más controles. Si la determinación se ha realizado en el segundo o en el tercer trimestre y no disponemos de controles previos, es conveniente valorar la avidez de la IgG. (…) “El diagnóstico en el recién nacido se realiza mediante el aislamiento del virus o la identificación del genoma viral mediant PCR en muestras de orina, sangre, saliva o líquido cefalorraquídeo (LRC) dentro de las 2 primeras semanas de vida”. (…) “La mortalidad aparece en un 4% de los niños con infección sintomática y se debe a disfunción hepática o cerebral grave, a hemorragia por trombocitopenia intensa o a coagulación intravascular diseminada e infecciones bacterianas secundarias”. “Uno de los aspectos más importantes es predecir qué niños van a tener más probabilidad de secuelas a largo plazo. Las secuelas son mucho más frecuentes en los niños que presentan síntomas al nacimiento (40-58%) que en los niños asintomáticos (13%). La principal secuela es la sordera neurosensorial, que es bilateral en dos tercios de los niños y puede ser progresiva en un 30-80%. Aparece hipoacusia en un 30-50% de los niños sintomáticos (frente a un 7% de los asintomáticos) y suele ser más precoz y más grave. Otras secuelas de la infección son retraso psicomotor, parálisis cerebral, hipotonía, paresia, epilepsia, problemas visuales, alteraciones dentarias y retraso en el lenguaje y en el aprendizaje. La coriorretinitis está presente al nacimiento en un 10-15% de los niños y es indistinguible de la producida por Toxoplasma, aunque es más rara la progresión posnatal”. (…) “El tratamiento antiviral no se recomienda para prevenir la infección fetal durante el embarazo, ya que los antivirales con actividad frente al CMV tiene efectos teratógenos en animales”.

    Ganciclovir. El ganciclovir se ha utilizado en neonatos con infección congénita sintomática por CMV en un intento de disminuir sus secuelas (…) La evolución neurológica de los niños con infección sintomática es variable y poco predecible al nacimiento. Por tanto, nuestra recomendación es que todos los neonatos con infección congénita y afección del SNC reciban tratamiento con ganciclovir para prevenir el desarrollo de hipoacusia y de alteraciones en el lenguaje y el aprendizaje

    . (“Documento de consenso de la Sociedad Española de Infectología Pediátrica sobre el diagnóstico y el tratamiento de la infección congénita por citomegalovirus”. De la información aquí referida se puede concluir que el tratamiento del Citomegalovirus en la mujer embarazada con la administración de fármacos es experimental aún, tanto en Europa como en América. El Citomegalovirus no es un virus que causó los padecimientos mortales sufridos por el bebé H.R., por lo que no es atribuible que la muerte del neonato R. se haya producido por la presencia del citomegalovirus, las secuelas de este virus no encajan en los padecimientos del hijo de la actora, menos aún como causa de la muerte, es decir existe ausencia de nexo causal, respecto a este punto, no acontecen, por tanto, los elementos de participación de la conducta humana -la persona del ejecutor del daño-, es decir, la imputabilidad y culpabilidad del individuo en relación con el daño; si estos factores no se dan en la persona, tendremos un hecho sin responsabilidad. (R.M.S., El daño, ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES, EDILEX S.A. Editores, 2010, Quito-Ecuador, Pág. 165). DÉCIMO: NORMATIVA APLICABLE 10.1. El artículo 54 de la Constitución de la República del Ecuador establece que las personas serán responsables de la mala práctica en el ejercicio de su profesión. El artículo 2214 del Código Civil señala que quien ha inferido un daño está obligado a pagar una indemnización. El artículo 83.12 de la Constitución determina que toda persona debe ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética; y el artículo 66. 25 del referido cuerpo legal determina, el derecho a acceder a los bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características. Uno de los deberes básicos de un médico es el de informar sobre el verdadero estado de salud de una persona, así este no tenga consecuencias, así también los médicos deben guardar el secreto profesional, como en el juramento hipocrático en que señalan que hasta después de muerto el paciente, estos guardarán sus secretos, por lo que ante la falta de cumplimiento de uno de sus deberes, deben ser sancionados, como sería el caso de la falta de atención a una persona en situación de emergencia, generará en lo civil la correspondiente indemnización pecuniaria como reparación. La Ley Orgánica de la Salud en el artículo 7 literal i) indica que la actuación profesional deberá ser de calidad, eficaz, cuando la conducta de un médico se aleja de sus deberes se hace obligatorio resarcir el daño. Otro de los deberes señalados en el referido artículo es el derecho a ser informado oportunamente, según así lo establece el literal e). Art. 7.- Toda persona, sin discriminación por motivo alguno, tiene en relación a la salud, los siguientes derechos: e) Ser oportunamente informada sobre las alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos establecidos en los protocolos médicos. h) Ejercer la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas y para la salud pública; Art. 5.- DERECHO A LA INFORMACIÓN.- Se reconoce el derecho de todo paciente a que, antes y en las diversas etapas de atención al paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto, a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse. Exceptúense las situaciones de emergencia. El paciente tiene derecho a que el centro de salud le informe quien es el médico responsable de su tratamiento. Art. 6.- DERECHO A DECIDIR.- Todo paciente tiene derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas circunstancias el centro de salud deberá informarle sobre las consecuencias de su decisión. Así, resulta indiscutible que el no informar de manera adecuada a una paciente embarazada sobre una condición física o enfermedad de ella o del que está por nacer, viola el derecho de la paciente a ser informada y el derecho de la paciente a elegir voluntariamente el tratamiento que desee recibir para dicha enfermedad. Una vez establecido que el D.B.P. estaba legalmente obligado a informar adecuadamente a la paciente sobre su condición y a brindarle la oportunidad de ser ella quien elija a qué tratamiento desea someterse, la siguiente pregunta es si la infracción de dichos deberes en este caso concreto conlleva aparejada responsabilidad del médico. En el caso en resolución, el doctor B. no informó a la actora sobre la presencia del citomegalovirus, si bien esta no es la causa de la muerte del hijo de la actora bajo ninguna perspectiva, era un deber del médico el informarle acerca de esta condición y un derecho de la demandante conocerlo.

    La accionante señala en su demanda: “13.b.- Ya se ha manifestado que cuando el citomegalovirus se desarrolló como enfermedad y se presentó en la madre, hecho que hemos indicado tanto, no fue reportado con oportunidad, se consagró la transmisión transplacentaria. Recién en el tardío examen del 5 de Enero de 2010 apareció resultado positivo que se me ocultó y que evidentemente provocó el contagio de mi hijo, quien tuvo además los trastornos digestivos compatibles con enterocolitis. De modo adicional se verificó la existencia de “ducturs arteriosus” (24) o persistencia del conducto arteriosos fetal que une la arteria aorta con la pulmonar la cual se cierra al momento de nacer, y cuya pereabilidad post-neonatal trae complicaciones cardiovasculares que en este caso se manifestaron por la presencia de hipertensión pulmonar (25). Se registró además insuficiencia renal (32) y coagulación intravascular diseminada (34), como complicaciones finales de todos los trastornos antes mencionados.” “El deber céntrico o primario, efectivamente, estriba en la asistencia médica – o “prestación de salud”-, propiamente dicha, la que comprende, in extenso, los cuidados médicos – o sanitarios- y, en estricto rigor, la auscultación previa, el diagnóstico profesional y el tratamiento ulterior, grosso modo (eslabones del acto médico). Por su parte, los deberes secundarios o especiales de conducta, colorario de la buena fe y, de ordinario, fruto de recepción legislativa (preceptiva deontológica), atañen a variados débitos galénicos, entre otros: el deber de información; el deber de guardar secreto médico; el deber de prescripción farmacéutica; el deber de certificación; el deber progresivo de continuar con el tratamiento iniciado; el deber de diligenciar la historia clínica, etc., los cuales, en asocio con el precitado deber de prestación medular – céntrico basilar o primario-, incumben al profesional de la medicina o, si se prefiere conciernen a la relación médico-paciente, examinada – obvio- desde el prisma asignado al deudor” (C.J., obra citada, Pág. 105). Esta obligación de información va más allá incluso de los propios resultados, “Consiguientemente – según explica el profesor M.L.G.,-, su cumplimiento e incumplimiento son independientes de la obtención del resultado esperado por el acreedor y dependen únicamente de la actuación diligente o negligente del deudor” Por lo tanto, no se podrá fundar ninguna responsabilidad contractual, en el escueto hecho de que el resultado esperado, no se alcanzó (…)” (C.J., Pág. 109). Siendo entonces el deber de información una obligación médica. “La doctrina y la jurisprudencia han señalado que en aquellos eventos en los cuales se infringe el deber de información en tanto que no se suministran los datos adecuados, o se falta a la verdad, es procedente la responsabilidad del profesional de la salud”. (Véase en el artículo de BERNARTE Francisco, titulado “Deber de información, consentimiento informado y responsabilidad en el ejercicio de la actividad médica” En Sentencia del 25 de abril de 1994, el Tribunal Supremo Español señaló que “la correcta actuación profesional del cirujano no se reduce a llevar a cabo la intervención con estricta observancia de la lex artis, sino que debe extenderse también a la fase previa o preoperatoria, y se analiza la responsabilidad en cuanto a la no observancia del derecho de información que asistía a la paciente con carácter previo”.

    10.2. En el caso que nos ocupa, el demandado en su confesión judicial al responder a la pregunta 22 sobre si se le informó o no a la actora de la presencia del citomegalovirus contestó: “ A la paciente se le informó el cuadro tal es así que comencé a evaluarla cada quince días lo cual normalmente se lo hace cada treinta (…)”, respuesta que se contrapone a la de la actora en su respectiva confesión judicial, al responder a la pregunta 21, en referencia a si se ordenó un examen de sangre respecto al citomegalovirus señaló que: “La apreciación de que el Dr. B.B.P. me envió a realizar el examen es correcto, sin embargo este examen es el que él me indicó que se le traspapeló, razón por la cual yo no tuve conocimiento de que estaba infectada por CMV y posiblemente mi hijo también, esto fue de mi conocimiento, de mis otros médicos tratantes y de mis familiares 48 horas después del nacimiento de mi hijo, resultado que me fue dado por el Dr. M.B.N.. Así como al mismo tiempo salían los exámenes que indicaban que mi hijo tenía CMV congénito”. A la pregunta 22 que reza: “Diga la confesante cómo es verdad que, a partir de que el D.B.B.P. tuvo conocimiento del resultado del examen de sangre practicado el 5 de enero de 2010, le ordenó reducir la periodicidad de las consultas a una cada 15 días, en lugar de una cada mes” La confesante dice que es falso “el Dr. B.B.P. me envió reposo porque mi hijo estaba bajo de peso, el me indicó que la razón por la que mi hijo estaba bajo de peso era por el SAF, jamás me dijo que yo estaba contagiada con CMV y que había la posibilidad de que mi hijo también lo estuviese, esos resultados fueron de mi conocimiento 48 horas después del nacimiento de mi hijo”. De las referidas confesiones judiciales, que son valoradas en su conjunto (artículo115 C. P. C) se desprende que existe contraposición, siendo necesario acudir a otras pruebas para determinar si en verdad la actora fue informada de que era portadora del citomegalovirus. A fojas 169 consta la hoja de ingreso de la actora al Grupo Hospitalario Kennedy, en que consta que la señora A. ingresó por dolor abdominal pélvico, el 18 de marzo de 2010, se señala en los antecedentes que la paciente sufre de asma y Sx antifosfolipídico, a continuación consta la Historia de Evolución (foja 170), en la parte que se lee OBJETIVO se indica: “Paciente con embarazo de 38 semanas, APP de Sx antifosfolipídico, ingresa con actividad uterina la cual permanece hasta ahora cada 15 minutos aproximadamente, paciente se coloca fragmin 2500 UI sc cada día” Sin que en ningún momento se mencione la presencia de citomegalovirus. Ya el 19 de marzo de 2010, en la hoja de datos de ingreso del paciente H.R. se le diagnosticó el citomegalovirus. Recalcando que no consta en dicho informe que haya algún antecedente de que la madre esté infectada con citomegalovirus. Consta a fojas 378 una declaración escrita del doctor W.O., en que señala: “En atención a su solicitud de fecha 04 de Enero del 2011 me permito manifestarle que toda la patología que presentó su hijo, el niño H.R.A., fue de mi conocimiento, únicamente, a partir del nacimiento”, firmada por el galeno. A foja 384 consta el examen de citomegalovirus de 23 de marzo de 2010, en que se determina que la actora es portadora de este virus y a foja 386 figura el examen correspondiente de H.R., en que también obra que se encuentra infectado por el citomegalovirus.

    El Consejo General del Poder Judicial de España, en la sentencia NO. 244/2014, en que un niño nació con Síndrome de M. (trastorno de diferenciación sexual), se señaló que: "siendo este uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la información que por parte de los profesionales que practicaron la prueba y del Centro Hospitalario se debe de proporcionar a quien prestó su consentimiento y se sometió a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro...”. Si bien en España se permite el aborto eugenésico y es por eso la importancia del derecho a la información en este caso, en lo pertinente de esta sentencia citada, los efectos en el caso que nos ocupa se centran en el derecho a la información (contemplado en la Ley de los Pacientes). “Lo relevante es que se hubiera ofrecido a la familia posibilidades de usar su derecho en un supuesto legal diferente, con unas condiciones diferentes y con una información diferentes. Y por ello, existe la posibilidad de una decisión diferente”. Es lo que se conoce en la doctrina como la pérdida de oportunidades. Por otro lado y como bien lo señala la referida sentencia en estos casos “el daño moral se acreditará en el impacto psíquico que la sorpresa del nacimiento de un ser discapacitado causa en los progenitores que recibieron previamente un “falso negativo”, además del sufrimiento por la constante contemplación de la situación desvalida del hijo enfermo y la preocupación por su situación futura; el daño patrimonial se concretará en los gastos que la atención médica del niño genere en el patrimonio de los progenitores”. Es de suma importancia recalcar en este caso, que lo importante es el derecho a la información de la mujer embarazada, no el hecho de que el citomegalovirus sea tratable o no en el embarazo o después de éste, o si este tuvo o no consecuencias en el hijo de la actora. El demandado faltó a uno de sus deberes como médico y era el de brindar a su paciente una información veraz y oportuna, ya que el simple hecho de enterarse de que el hijo que se espera tiene alguna deficiencia o un determinado virus genera en los padres gran impacto sicológico y preocupación. Otro punto a ser destacado y que se deja en claro para evitar confusiones, es, que cuando el profesional médico actúa conforme a la lex artis no tiene por qué responder por anomalías que no se hayan revelado en los exámenes, pero si tuvo conocimiento de alguna anomalía y no lo informó a la paciente, entonces se encaja en una actuación negligente de su parte, por lo que para relevarlo de toda responsabilidad se tendrá que comprobar que pudo haberse emitido un diagnóstico correcto.

    10.3. En el derecho ecuatoriano existen dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. En este caso el Dr. B. puede enfrentar responsabilidad en ambas esferas. En primer lugar es innegable que existe un contrato entre el médico y la paciente embarazada, pero además podría existir responsabilidad extracontractual del médico por supuesto daño causado al niño fallecido.

    a. Responsabilidad contractual Para determinar si el médico puede ser responsable bajo el contrato con la madre veremos si se cumplen los requisitos necesarios para la responsabilidad contractual. En el sistema del derecho ecuatoriano para que un sujeto sea responsable existen cuatro requisitos indispensables: (i) que exista un contrato válido ente las partes, (ii) que dicho contrato genere una obligación, (iii) que la parte que está obligada incumpla culposa o dolosamente la obligación, al mismo tiempo que la parte que reclama no esté en mora de sus propios obligaciones y (iv) que como consecuencia del incumplimiento se hubiere producido un daño real. En el presente caso está claro que existe un contrato válido entre la paciente y el médico. Es obvio también que dicho contrato generaba obligaciones legales como el deber de informar y el deber de otorgarle libertad para que escoja el tratamiento. Respecto del tercer requisito el no informar a la paciente de su estado constituye una omisión, al menos, culposa. Los problemas se presentan en el cuarto requisito, esto es la necesidad de que exista un daño causado directamente por la omisión del médico. Cabe recordar, que el daño en este caso a la madre con quien existía un contrato no al niño difunto. Por lo que, el daño que debía probarse es el daño causado a la madre y no al niño. De la descripción de los hechos se establece que la madre no sufrió daños físicos (más allá del asma, que es realmente resultado del sufrimiento emocional) ya que se le administró el tratamiento adecuado. Sin embargo, la madre tuvo daños emocionales, sufrimiento, daño moral. Creemos razonable que exista sufrimiento por la falta de información. Es natural que al enterarse del Síndrome de Down y de la infección por citomegalovirus, una vez nacido el bebé en muy malas condiciones conlleve sufrimiento. A efecto del análisis vamos a separar ambas condiciones. De los hechos del caso se desprende que el Dr. Blum estaba completamente al tanto del citomegalovirus, pero que no informó a la madre de esta enfermedad. Esta conducta si cumple con los requisitos de la responsabilidad contractual (i) existencia de un contrato, (ii) deber de informar, que lo quebrantó, (iii) el quebrantamiento del deber de información impidió a la madre buscar nuevos tratamientos o al menos a preparase para las posibles consecuencias cuando naciera el bebé, y (iv) la trasgresión del deber del médico de informar a la paciente sobre la enfermedad es la causa de su padecimiento al enterarse del problema meses más tarde cuando ya no podía hacer nada al respecto. Si bien es cierto que es discutible que quepa daño moral en sede de responsabilidad contractual, por la literalidad del artículo 1572, creemos que en este caso dada la naturaleza del contrato de asistencia médica si cabe considerar que del incumplimiento de un contrato entre médico y paciente se produzcan daños morales. La cuantificación de dicho daño moral quedaría al buen criterio del juzgador según el artículo 2232 del Código Civil. Ahora bien, para asignar una indemnización por daño moral debería en la demanda constar una petición por daño moral. La demanda es suficientemente clara en este sentido, por lo que no vemos mayor inconveniente en reconocer daño moral en la madre por los padecimientos sufridos. Responsabilidad extra contractual La segunda relación que constatamos es la que hay entre el niño ya difunto y el médico. Dado a que el niño ha fallecido ya no existe un nexo contractual entre las partes. Por lo tanto la única manera en la que los familiares podrían imputar responsabilidad al médico es por medio de la figura de la responsabilidad extracontractual. Dada la muerte del niño la madre del mismo está legitimada para demandar la responsabilidad al médico. Ahora bien, en sede de responsabilidad extracontractual, existen también requisitos básicos que deben cumplirse: (i) la realización de un acto ilegítimo (delito o cuasidelito), (ii) que exista un daño, y (iii) un nexo causal entre el acto y el daño producido.

    El hecho que se le imputa al doctor B. fue no informar a la madre embarazada que ella sufría de citomegalovirus, enfermedad que podía causar daños en el no nacido, y que el mismo tenía síndrome de Down. Es indiscutible que el bebé falleció al poco tiempo de nacer. Sin embargo, ni el citomegalovirus ni el Síndrome de Down fueron la causa directa de la muerte, que se dio finalmente por una falla pulmonar. Está claro entonces, que al faltar nexo causal, no puede imputarse responsabilidad al médico por el fallecimiento del bebé. La siguiente pregunta sería entonces si existiría responsabilidad del médico por el presunto sufrimiento del bebé. Si bien la madre describe en su demanda que durante los quince días que vivió la criatura esta sufrió mucho nuevamente no hay nexo causal entre el proceder el Doctor Blum y el sufrimiento del bebé. Según los hechos del caso el niño recibió el tratamiento adecuado para el citomegalovirus y no existe ningún tratamiento para el síndrome de down. En conclusión el médico no causó ningún daño al niño. Pero si existe en cambio responsabilidad por la falta de información a la actora. En la presente litis la responsabilidad de un médico, se debe, verificar ciertos elementos para que ésta prospere, el sujeto imputable en este caso es el doctor B., quien ha faltado a uno de sus deberes como médico y es el no haber informado a la paciente (un elemento normativo de exigibilidad por omisión de su deber) que estaba contagiada por citomegalovirus, produciéndose una actuación negligente de su parte, faltado así al lex artis, lo que produjo obviamente en la actora un impacto sicológico, es decir existe el correspondiente nexo causal, ya que, la reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado (artículo 2232, inc. 3ro. C.C.), y que según E.B.B., “El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño”(Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, Pág. 373). La doctrina sobre la responsabilidad civil de los profesionales ha señalado que: “Se puede decir que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o por imprudencia, no se ha obrado como se hubiere debido hacerlo, provocándose así un daño, pero sin que mediare un propósito deliberado en tal sentido por parte del agente; no se cumple pues, con el deber jurídico preexistente, simplemente porque el obligado no ha tenido el cuidado o la previsión de adoptar las medidas necesarias para ello. Y aun se ha dicho, criterio que compartimos, que la culpa puede presentarse en dos formas: como “negligencia”, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, hace menos de lo que debe; y como “imprudencia”, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que podía desembocar su proceder irreflexivo, hace más de lo que debe…” (Pág. 25) “Ahora, ya más concretamente, podemos decir que “culpa profesional” es aquella en la que incurre una persona que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ella le impone; se trata, pues, de una infracción típica, concerniente a ciertos deberes propios de esa determinada actividad, ya que es obvio que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesarias con ajuste a las reglas y métodos pertinentes. Así por ejemplo, los abogados, escribanos, médicos, ingenieros, etc., pueden ejecutar actos o incurrir en omisiones perjudiciales para quienes usan de sus servicios, y aun para terceros. Por lo demás, que el culpable ostente un diploma profesional obtenido en forma regular, después de haber cursado los estudios correspondientes, no altera lo expuesto; dado que aquel no garantiza, ni podía hacerlo, que la actuación del profesional sea siempre correcta y eficiente: “hasta el más insigne profesor, varias veces laureado, puede incurrir en dolo o en culpa (…) sin que lo dispense de ellos la acumulación de sus honrosos antecedentes” (Pág. 27). De dicha “culpa profesional” habrá de resultar a su vez la “responsabilidad civil profesional”, que, como toda responsabilidad, emerge de la transgresión de un deber jurídico preexistente y consiste en la obligación de resarcir, por medio de una indemnización, el perjuicio ocasionado a otros sujetos con esa conducta contraria a derecho (…) “Ni para la impericia, ni para los errores profesionales, se deben establecer teorías especiales (…), no son modos especiales de culpa, sino que entran en los conceptos generales fijados en materia de comportamiento ilícito.” (Pág. 28). En unas páginas después encontramos, refiriéndose a la responsabilidad del médico lo siguiente: “Cuando está en juego la vida de un hombre la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves, adquieren una dimensión especial que le confiere una singular gravedad. No hay aquí cabida para culpas “pequeñas”. El recto ejercicio de la medicina es incompatible con actividades superficiales.” (Pág. 85). R.. tom. F.A.T.R.. Editorial Astrea, De Alfredo y R.D.. Buenos Aires 1978. (Citado por M.T., La Demanda, Guayaquil: EDILEXA S.A., 2006, Págs. 682-683).

    En la especie, la responsabilidad se ha generado por la relación jurídica médico-paciente a través de un acuerdo, por lo tanto y como se señaló oportunamente es de carácter contractual, es así que el mismo demandado ha agregado las correspondientes facturas por la atención que recibió la actora. “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales, el prestador de servicios sólo responderá por los daños y perjuicios causados en caso de dolo o culpa inexcusable. Se actúa con dolo cuando en forma deliberada no se ejecuta una obligación, mientras que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta una obligación. Se trata de una negligencia que linda con el dolo, siendo la frontera entre ambos muy tenue. Por lo tanto, los médicos como otros profesionales no responderán por daños causados cuyo origen sea la culpa leve. Esto es positivo pues se permite a los médicos laborar sin temor a las demandas injustificadas” (T.J., Publicado en la Revista Novedades Jurídicas, Año IV, Número 19, febrero del 2007, Ediciones Legales, páginas 12 al 23).

    Respecto al monto indemnizatorio, en el proceso no se ha comprobado la capacidad económica del demandante con ninguna prueba, es importante que en este tipo de juicios sea comprobada la capacidad económica de contra quien se demanda, pues, no se puede solicitar montos indemnizatorios irreales, este mismo Tribunal en el juicio 544-2012 señaló al respecto lo siguiente: “En esta virtud, para el resarcimiento pecuniario por el daño moral causado a los accionantes, en sujeción estricta a la prudencia que faculta al operador de justicia para la determinación del valor de la indemnización, atentas las circunstancias previstas en el artículo 2232 del Código Civil y artículo 162 del Código Adjetivo Civil en su última parte “(…) pero tendrá en todo caso, la facultad de moderar la suma si le pareciere excesiva”, y en aplicación del criterio judicial de equidad que establece el artículo1009 del Código de Procedimiento Civil, no se condena a la cantidad de un millón de dólares solicitada por los reclamantes sino la que se determina en esta resolución, pues, deberá atender indudablemente a la situación económica de quien le corresponde pagar la indemnización porque sería inmoral e ilegal que, a pretexto de reparar un daño moral, se afecte tan seriamente el patrimonio de una persona hasta el extremo de desencadenar su quiebra ya que ésa podría ocasionar a su vez, otro daño moral. Igualmente, tendrá en cuenta la situación económica del agraviado, porque, obviamente, tampoco puede ser éste un medio de enriquecimiento. Como sostiene M.I., que ha de privilegiarse las circunstancias de la víctima, ya que, (J.M.I., Responsabilidad por daños, El Daño Moral, Ediar, S. A, Buenos aires, 1986, Págs. 189, 194 y 197. Tomado de La Demanda, de M.T., EDILEX S.A, Guayaquil, Ecuador, pág. 704). Por las consideraciones expuestas, y al no haber informado a la paciente sobre su condición (independiente del resultado o tratamientos existentes o no), el demandado ha faltado a uno de sus deberes como médico, y por cuanto no ha demostrado que ha cumplido con su deber de informar (conforme lo determina el artículo 1563 del Código Civil), “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, acepta la demanda y se ordena que el Dr. B.B.P. pague a la señora M.A.A.T., la cantidad de VEINTE Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA por concepto de indemnización de daño moral. Con costas. En 5% se regulan los honorarios del abogado defensor de la actora.Notifíquese f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, VOTO SALVADO. Certifico. VOTO SALVADO DEL DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, viernes 7 de agosto del 2015, las 11h40. VISTOS: (Juicio 1582014) ANTECEDENTES En el juicio ordinario que por daño moral sigue M.A.A.T. contra el doctor B.B.P.; la actora, interpone recurso de casación impugnando el fallo de mayoría, dictado el 19 de diciembre de 2013, las 11h00; por los jueces de la Sala Especializada de lo de lo Civil, M., I., y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, la que aceptando el recurso de apelación, revoca la sentencia de primera instancia que declaró con lugar la demanda.

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO Invocando la causal 5 del artículo 3 de la Ley de Casación, la recurrente acusa como infringidas por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 76.7 literal l) de la Constitución de República y 19 y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, omisión que señala ha provocado la inaplicación del artículo 75 de la Carta Magna; agrega, que también procede esta causal por falta de aplicación del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil y por falta de aplicación del artículo 282 ibídem.

    Refiere que la causal quinta determina que el recurso extraordinario procede cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos en la Ley; alega que la resolución materia del recurso carece de motivación, que de este modo el fallo como el auto que lo integra deja de aplicar los artículos 76.7. l) de la Constitución y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial. Sostiene que para que exista motivación, las razones expuestas en un fallo deben guardar sindéresis, coherencia y lógica entre sí, que la motivación debe convencer y explicar cómo se encadenan los hechos a las normas invocadas por el tribunal, que si no hay un hilo conductor entre ellos y las conclusiones a las que arriban, no hay motivación. Que la conclusión expresada en la sentencia no respeta las reglas mínimas de la lógica, que no fluye naturalmente, ni se manifiesta ineludible, aceptable, entendible por cualquier persona. Que no se explica la conclusión de que “En el presente caso no existe un perjuicio patrimonial irrogado al demandado, pues el síndrome de down y la muerte del menor no es atribuible de modo alguno al accionar del doctor B.B.P., pues que el síndrome es causado por una falla genética hasta la fecha incurable …”. Arguye que, las juezas están afirmando que “yo he intentado demostrar” que el Dr. B.P. ocasionó síndrome de Down, y la muerte de H.R.A., lo que señala es absurdo y lejano a la realidad. Que han partido de una premisa manifiestamente absurda, inventada. Que en la demanda ha dicho que el Dr. B.P. debe hacerse responsable por el daño moral que le ocasionó al no detectar que la criatura en gestación estaba afectada con síndrome de Down y por ocultarle que estaba infectada por citomegalovirus. Que es contrario a la lógica sostener que un médico puede causar una malformación que tiene su origen en causas genéticas no atribuibles a intervención humana y que igualmente es contrario a la lógica decir que el Dr. B.P. causó la muerte a su hijo. Que omiten en el razonamiento una premisa fundamental, que el médico jamás advirtió que el síndrome antifosfolipídico que padece, aumenta las posibilidades de contraer una enfermedad que podía ocasionar gravísimas consecuencias para la sana gestación del niño y no le avisó a tiempo del contagio con citomegalovirus, haciéndole perder aquel que hubiese podido ayudar a mejorar las condiciones del niño. Que el vicio en que incurren las juezas les condujo a relevar de culpa al demandado, a pesar de que ocultó tan importante información.

    Argumenta que el fallo deja de aplicar el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, porque no expresa claramente el asunto a decidir, ni los fundamentos o motivos de la decisión, que se limitan a transcribir la demanda, los medios probatorios, la fundamentación del recurso de apelación, partes del fallo del primer nivel y el artículo 2232 del Código Civil, sin concatenar los antecedentes de hecho con la norma. Agrega que la resolución materia del recurso viola además, por falta de aplicación el artículo 75 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, la que se cristaliza a través de una correcta motivación. Finalmente señala que se vulneró el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, porque no se exponen los motivos para negar la petición de aclaración y ampliación que aquello coloca al fallo y el auto que lo integra abiertamente incursos en la causal 5 del artículo 3 de la Ley de Casación.

    Con sustento en la causal 4, acusa a la sentencia de falta de aplicación del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a fallar con congruencia, ciñéndose a los hechos invocados por las partes, que son sobre los que debe pronunciarse en virtud del principio dispositivo del artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial; sostiene que la sentencia incurre en los vicios de “infra y extra petita”. Que en la sentencia se dice que demandó responsabilidad por daño moral, porque el médico habría ocasionado la muerte de su hijo, así como el síndrome de Down con que nació, modificando arbitrariamente los fundamentos de la demanda; y que, sobre ello se dejó de resolver lo que fue materia del controvertido; señala que el Dr. B.P. actuó con negligencia al no realizarle exámenes seriados para vigilar adecuadamente su estado inmunológico, omisión que no le permitió determinar en un estado temprano del embarazo que su hijo estaba infectado con el citomegalovirus, lo cual le hubiera permitido adoptar otras decisiones respecto a tan grave estado. Que al referirse a puntos que no fueron materia del controvertido y omitir otros que si fueron, le fue fácil al tribunal concluir que el demandado no es responsable de daño moral.

    Invocando la causal 3, que configura los vicios de “aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, acusa falta de aplicación de la regla de la lógica contemplada en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, al omitir las premisas que imponían atribuir responsabilidad al demandado; que la norma dispone valorar en forma integral y con lógica los diversos medios probatorios, sin excluirlos arbitrariamente; que aquello condujo al tribunal de alzada a interpretar erróneamente el artículo 29 del Código Civil, que establece los tipos de culpa en materia civil, al calificar de forma inadecuada la conducta del demandado, que actuó con negligencia, faltando a su deber profesional, porque no pudo detectar que su hijo estaba aquejado con síndrome de Down, quien por la misma causa omitió practicarle exámenes médicos que hubieran podido detectar la presencia del citomegalovirus en el feto sabiendo del síndrome autoinmune que afecta a la madre. Que las juezas ignoran un medio probatorio cuya práctica la ordenaron de oficio, el informe médico que obra de fs. 48 a 63 del cuaderno de segunda instancia, suscrito por un especialista en obstetricia y ginecología con subespecialidad en medicina perinatal, profesor de la Universidad de Guayaquil. Señala que también se deja de aplicar la regla de lógica en referencia, al excluir otros medios probatorios, que así dejan de aplicar el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que señala que la confesión judicial hace prueba contra quien la rinde y no aplican el artículo 207 que le obliga a valorar con sana crítica los testimonios de los médicos que atendieron a su hijo el día de su nacimiento, ante la ausencia del Dr. B.P. del país. Que B.P. reconoció que estuvo fuera del país, antes y el mismo día del parto, que señaló que su equipo médico estaba informado de todo y de todas sus pacientes cuando salió del país; prueba que fue excluida, preguntándose la recurrente si un médico que ejerce responsablemente su profesión deja a sus pacientes.

    Expresa que el equipo del Dr. B. no estaba enterado de su estado, del que tuvo noticia recién el día que nació el hijo de la recurrente. Que omiten transcribir completas las repreguntas y las respuestas del Dr. M.B.W. testigo del demandado, que de hacerlo hubieran reparado que el demandado actuó con total irresponsabilidad al abandonarle en el tratamiento y no informar del verdadero estado de su hijo al equipo médico.

    Invocando la causal 1, acusa falta de aplicación del artículo 2232 del Código Civil, sostiene que el fallo de mayoría haciendo vericuetos establece que no existe la acción u omisión ilícita del demandado, que presupone la calificación de culpable, negligente o dolosa, determinando que no existe causa inmediata o directa del daño sufrido y que el demandado no es responsable.

    Que el impacto psíquico que genera el nacimiento de un bebé que padece síndrome de Down, cuando se suponía que iba a nacer sano, no motiva daño moral para las señoras juezas que suscriben el fallo de mayoría.

    Argumenta que se está frente a un caso de culpa grave equivalente en materia civil al dolo, suficiente para exigir responsabilidad como requiere el artículo 2232 del Código Civil. Que el daño moral se da porque el Dr. B.P. no le dio a conocer toda la información; que sufrió un impacto síquico brutal al enterarse recién al nacer su hijo de todas sus enfermedades. Que como el tribunal no aplicó la norma citada a pesar de ser evidente el nexo causal entre la conducta negligente y omisiva del Dr. B. y el daño moral que experimentó al no conocer las condiciones que iba a nacer su niño, se deja de aplicar el artículo 2232, lo cual fue determinante en la parte dispositiva de la sentencia.

    Fijados así los términos objeto del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución del Ecuador, normado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa al Tribunal que suscribe, constituido por Jueza y Jueces Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo de la Judicatura, en forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero de 2012; ratificados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y M., por resolución de 28 de enero de 2015; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. DE LA CASACION Y SUS FINES 2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que lo estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal. Limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen sus fines, el control de legalidad de las sentencias y autos susceptibles de recurrirse, control de legalidad que se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, para la unificación de la jurisprudencia.

  2. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL Al Tribunal, en virtud de los puntos a los cuales el recurrente contrae el recurso, le corresponde resolver:

    3.1. Si en la sentencia, efectivamente se introduce una premisa diferente a aquella que sustenta la pretensión; la que resuelta, ¿deviene en una sentencia inmotivada por ilógica?.

  3. PUNTOS DE DERECHO PARA EL ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. Para resolver, este Tribunal considera necesario dejar sentado los puntos de derecho, bajo los cuales realizará su análisis. 4.1.1. La Constitución de la República, dispone que los procesos se desarrollen de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. El Código Orgánico de la Función Judicial, al desarrollar el principio dispositivo, declara que todo proceso se promueve por iniciativa de parte legitimada y que juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y evacuadas con sujeción a la Constitución y la Ley. 4.1.2 La litis se fija con la pretensión del actor plasmada en el libelo de demanda y las excepciones opuestas en defensa por el demandado; la decisión judicial, debe remitirse a resolver el controvertido, en base a los méritos del proceso y con fundamento en las normas que regulan los hechos. Los jueces conocen el derecho y deben aplicarlo aun que las partes no lo invoquen; pero no pueden alterar los hechos ni corregir las premisas propuestas por los sujetos procesales aunque sean irrazonables o contra la naturaleza.

  4. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. ORDEN EN EL QUE SE ANALIZARÁN LAS CAUSALES. El orden que debe seguirse en el análisis de las causales, está dado por el efecto que cada una de aquellas comporta en la decisión a tomarse, y la jerarquía de la norma que se acusa como infringida, por lo que se examinará en primer término la acusación con fundamento en la causal 5, vulneración del artículo 76.7.l) de la Constitución de la República, carencia de motivación en la sentencia, por invención de una premisa absurda y la omisión de una premisa fundamental: el médico debía hacerse responsable, por su actuar negligente al no descubrir el síndrome de Down a pesar de que los medios médicos a disposición lo permitían razonablemente así como porque ocultó que estaba infectado con citomegalovirus.

    Para el análisis se considera:

    5.1.1 La Constitución de la República del Ecuador, al configurar las garantías básicas del debido proceso, y el derecho a la defensa, en el artículo 76.7.l) incluye el de obtener una resolución motivada; motivar impone al juez, el deber de explicar y justificar con argumentos lógicos, convincentes, claridad y profundidad, el porqué de una decisión judicial, de modo tal que aparezca nítidamente la razón de la aplicación o no de la norma, a los hechos probados en el proceso, ilustrando su valoración y la forma en que arribó a la decisión, constituyéndose en requisito esencial de contenido de la sentencia, sin la cual, ésta deviene en nula.

    La sentencia tiene una estructura unívoca, interdependiente, conexa y vinculante, de modo tal que deben entenderse de manera integral todas sus partes: los antecedentes, en los que se relatan las pretensiones y excepciones de las partes y sus argumentos; los considerandos, que constituyen las razones de los juzgadores para arribar a sus conclusiones, en ellos se analiza, cuestiona, expone o reflexiona las razones de la procedencia de las pretensiones o excepciones deducidas; atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la experiencia; y, la decisión en la que se aprecia en forma concreta el sentido del fallo, resolviendo así la contienda; entonces, la sentencia es resultado del análisis considerativo; y éste, relativo a los antecedentes, a las proposiciones de la demanda y a la defensas opuestas.

    5.1.2. La acción se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 2232 y el derecho para plantearla en el artículo 2233 del Código Civil, que en su orden disponen “En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo.”, y 2233 del mismo Código “La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la víctima o a su representante legal. (…).”

    En el libelo de demanda, la actora, luego de señalar que padece el síndrome Antifosfolipídico, enfermedad que afecta su sistema inmunológico y puede causar precoz o tardíamente, pérdida en los embarazos, por la presencia de anticuerpos en la sangre, evento particularmente riesgoso para un ser humano durante el periodo gestacional, acusa al médico que la atendió en su segundo embarazo, Dr. B.B.P., de falta de previsión y precaución, y de negligencia, sostiene que su hijo, pesó al nacer 3.33 kilogramos y enfrentó una bradicardia, insuficiencia respiratoria, encharcamiento pulmonar, síndrome de Down, infección por citomegalovirus, que presente en la madre, no reportado con oportunidad consagró la trasmisión trasplacentaria. Sostiene que hubo ausencia de tratamiento estrictamente profesional cuando no se buscó la existencia de posible síndrome de Down y cuando dada su deficiencia inmunológica no se mantuvo una pesquisa del citomegalovirus mediante la ejecución de exámenes del que se debió reducir su circulación y evitar el paso trasplacentario. Que de haberse evitado esta enfermedad solo habría tenido a un hijo con síndrome de Down.

    Continúa señalando que el cuadro clínico dado, “culminó con el fallecimiento de mi hijo, lo cual me provocó daños morales de inmenso espectro, particularmente graves por su propia naturaleza, los que fueron provocados por la falta de previsión, precaución y negligencia del Dr. B.B.P. y se tradujeron en sufrimientos psíquicos generadores de angustia, ansiedad, frustración, no sólo por su muerte cuanto porque teniendo una hija, había perdido a un varón que siempre se me dijo que era normal, lo cual me hubiera permitido perpetuar el apellido paterno –R.- posibilidad que desapareció al estar imposibilitada de tener otro hijo por mi estado de edad, salud y por este terrible episodio genético que acabó de pasar y podría repetirse”

    5.1.2.1 El problema jurídico se estructura a través de premisas (mayor y menor), conclusión y, la ilación, justificación por la que esas premisas dan lugar a la conclusión. Así, la premisa mayor está dada por la norma jurídica que contiene una hipótesis genérica con unas consecuencias jurídicas determinadas; y, la menor compuesta por los hechos sucedidos en un caso concreto, ubicados en espacio y tiempo, que corresponden a la clase de eventos previstos en aquella; la decisión judicial es la conclusión, en la cual ha de vincularse o subsumirse el caso concreto a las normas jurídicas y a las consecuencias en ellas contempladas, de ser positiva la subsunción, la sentencia ha de ser favorable y a la inversa si no se vincula a los supuestos de la norma, la acción no procede.

    Que la proposición jurídica esté estructurada formalmente, esto es, que contenga premisas y una conclusión, no implica que la premisa menor sea verdadera o correcta, y que el resultado judicial deba favorecer al proponente sí o sí; sino que ha de probarse la verdad material de las premisas a través de los medios señalados en el procedimiento jurídico.

    Ahora bien, las premisas propuestas no pueden ser manifiestamente irrazonables y contrarias a la naturaleza, si la parte así lo hiciere, el juzgador se cuidará de desecharlas por absurdas.

    5.1.2.2 En este caso, la premisa mayor en la demanda está dada por los artículos 2232 y 2233 del Código Civil, que regulan el daño moral (sufrimientos, angustia) que debe ser reparado con indemnización pecuniaria, cuando es el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, derecho que corresponde a la víctima. La premisa menor, hechos que han de subsumirse en la mayor, la constituyen las aseveraciones de la actora en la demanda: fallecimiento del niño, cuya muerte impide además perpetuar apellido paterno; falta de experticia y previsión, y negligencia del Dr. B.B.P. para detectar el síndrome de Down y para impedir que el citomegalovirus no informado oportunamente, haga “trasmisión trasplacentaria”; hechos por los cuales éste debe responsabilizarse.

    Las juezas al resolver, señalan que en el presente caso, “no existe un perjuicio patrimonial irrogado al demandado, pues el síndrome de Down y la muerte del menor no es atribuible de modo alguno al accionar del doctor B.B.P., puesto que el síndrome es causado por una falla genética hasta la fecha incurable y por lo que la muerte se debió a varias complicaciones médicas no atribuibles al demandado” , incurriendo en un yerro de razonamiento, pues el demandado no es quien formula la pretensión, para que la sentencia considere que no existe un perjuicio patrimonial irrogado en su contra, perjuicio patrimonial que no es objeto de la litis; fundamentando además su decisión en una premisa ajena al proceso, pues si bien la premisa menor (hechos narrados en la demanda), atribuye fallecimiento del menor al médico, no le atribuye presencia del síndrome de Down, sí, la no detección oportuna y negligencia, falta de prevención y precaución para impedir contagio trasplacentario de citomegalovirus, no informado oportunamente. Consideraciones que el Tribunal de instancia, las efectúa sin atender las reglas de la lógica, al arribar a una conclusión absurda e inconciliable con la causa; lo que convierte a la sentencia en carente de motivación, razón por la cual, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, CASA la sentencia y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Casación, dicta sentencia de mérito, en los siguientes términos:

PRIMERO

El proceso se ha tramitado con sujeción a las garantías básicas del debido proceso, y en su desarrollo no se han omitido solemnidades sustanciales que puedan influir en la decisión, ni se ha violentado el procedimiento propio del juicio ordinario, por lo que se declara su validez.

SEGUNDO

La litis se traba con la pretensión y fundamentos de hecho descritos en el considerando 5.2.1 de esta sentencia y la negativa pura y simple los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, opuesta por el demandado con la alegación de que, la carga de la prueba corresponde a la actora; a más de lo cual, en contradicción a la primera excepción, opone las de: 1) falta de derecho para demandar; 2) improcedencia de la demanda; 3) inexistencia de acción u omisión ilícita que haya ocasionado daño que deba ser reparado; 4) inexistencia de daño moral porque no se han verificado los presupuestos para que se configure; y, 5) en subsidio sin que implique reconocimiento alguno, falta de justificación del monto reclamado.

TERCERO

Son hechos aceptados por las partes, que la demandante fue atendida en su segundo embarazo por el demandado Dr. B.B.P., médico especialista en gineco-obstetricia; que la cesárea la realizaron otros médicos del equipo del Dr. B.; que la actora sufre de síndrome antifosfolipídico, que ésta se contagió con citomegalovirus; que su hijo nació con síndrome de down e infectado con citomegalovirus y que falleció. Aseverado por la demandante que “el fallecimiento de mi hijo, lo cual me provocó daños morales de inmenso espectro, particularmente graves por su propia naturaleza, los que fueron provocados por la falta de previsión, precaución y negligencia del Dr. B.B.P. y se tradujeron en sufrimientos psíquicos generadores de angustia, ansiedad, frustración, no sólo por su muerte cuanto porque teniendo una hija, había perdido a un varón que siempre se me dijo que era normal, lo cual me hubiera permitido perpetuar el apellido paterno –R.- posibilidad que desapareció al estar imposibilitada de tener otro hijo por mi estado de edad, salud y por este terrible episodio genético que acabó de pasar y podría repetirse” Sic, para la procedencia de la acción debe probarse que, el niño, hijo de la demandante, falleció por falta de previsión y precaución y por negligencia, del demandado; lo cual además le privó a la demandante de la posibilidad de perpetuar el apellido de su cónyuge.

CUARTO

PRUEBA: Con las copias de la historia clínica y exámenes de laboratorio de la Clínica Kennedy de fs. 167 a 197, se justifica que la demandante fue atendida en esa casa de salud, por emergencia, dolor abdominal compatible con contracciones; que en la valoración anestésica se refieren antecedentes de enfermedad fosfolipidica; cesárea anterior y ASMA; que en la autorización concedida por el cónyuge al Dr. M.B.N., éste último hace constar el diagnóstico de embarazo-término, síndrome antifosfolipídico, cesárea; que se le realizó cirugía por cesárea el 19 de marzo de 2010, a las 10h05; extrayéndose producto masculino de 38 semanas, el que fue entregado a pediatra neonatologo; el listado de medicinas administradas. A partir de fs. 202, consta la historia clínica del niño H.R.A., con la que prueba que el niño nació pesando 3.330 gramos, pálido, con APGAR 0-5-7, que se le entubó y se le dio reanimación, con bradicardia de 60, y se le asistió con oxígeno; desarrollando otras patologías, concluyendo luego de quince días con su fallecimiento, por hemorragia pulmonar, niño que fue atendido por los doctores A.R., M.B. y el Dr. W.O.A. hematólogo. La declaración de S.B.D.S., médico cardiólogo pediatra prueba que el niño R.A. nació con síndrome de Down, que presentó un ductus arterioso que fue una de tantas causas que favorecieron la hipertensión pulmonar; que nació infectado con citomegalovirus; que presentó hepatoesplenomegalia, a la cual contribuyen muchas causas; que toda enfermedad y complicación que presentó el niño fueron determinantes en su evolución; que el ductus arterioso es una cardiopatía que no se diagnostica en vía fetal y que gracias al ductus el feto se mantiene vivo; que se puede sobrevivir con el síndrome de Down; que la necropsia podía dar información de la causa de la muerte; y, que no siempre se pueden predecir las complicaciones posnatales; prueba que se corrobora con la confesión judicial rendida por el demandado, en la que no se justifica la negligencia y la falta de previsión y precaución acusados por la actora, en la que reitera que ofreció el tratamiento de amniocentesis, que luego se descartó porque la paciente no tenía signos o antecedentes que lo justifiquen. Con las declaraciones testimoniales rendidas por los doctores H.A.R.P. y M.W.B.W.; médicos que atendieron a H.R.A., hijo de la demandante, en su vida; se justifica que el niño nació a más del síndrome de Down y citomegalovirus, con Sepsis; que desarrolló hipertensión pulmonar, membrana H., ductus arteriosus, enterocolitis necrotizante, insuficiencia renal, coagulación intravascular diseminada; que se trató el citomegalovirus, el que fue contrarrestado medicamente; señalando el primero de los testigos, que el citomegalovirus era importante igual que las otras patologías, mientras el otro, señala que no lo era en el sentido que existían otras patologías que comprometieron la vida; que de éstas las más importantes eran la asfixia neonatal; hipertensión pulmonar; hemorragia pulmonar; coagulación intravascular y Sepsis; que de ellas la hemorragia pulmonar requería más cuidado y que ésta causó la muerte, que está más relacionada con la hipertensión pulmonar y la coagulación intravascular, la que no fue causada por el síndrome de Down, al igual que ninguna de las patologías; siendo probable que el niño hubiese fallecido aún en el supuesto de no hallarse contagiado con el citomegalovirus. El segundo de los testigos, al contestar las repreguntas formuladas por la actora, señala que conoció que el niño tenía síndrome de Down y estaba infectado por citomegalovirus, por exámenes, porque no es el neonatologo de cabecera, que fue llamado como intensivista, dos horas después de su nacimiento; que probablemente la asfixia neonatal fue provocada por el citomegalovirus; a su entender, para establecer el síndrome de Down debió hacerse pruebas del líquido amniótico; y para el citomegalovirus IGG, IGM en sangre de la madre; que los tratamientos con gama globulina no cura el producto de la gestación (no nato). Con la historia clínica de la madre, presentada en copia certificada por el demandado, se prueba que en ésta consta que la paciente desde el 29 de julio de 2009 el 20 de febrero de 2010, fue atendida en catorce ocasiones, citas en las cuales se refiere atención por otros médicos, toma de medicinas para sus dolencias, el paciente informa que ya no está tomando tratamiento psiquiátrico de sanax, el 23 de octubre de 2009, fecha en la cual también se hace constar que preguntó a la paciente sobre la “amniocentesis”, la que se desechó por la no presencia de antecedentes; embarazo en curso normal; se realizan 15 estudios ecosonográficos, con diagnóstico de normalidad; se da cuenta que exámenes al 11 de septiembre dieron resultados normales, según afirma la actora también el de citomegalovirus; el 4 de enero se vuelven a ordenar exámenes; el 18 de enero, el de citomegalovirus con un signo ascendente, se ordena reposo absoluto; en la misma hoja de la historia clínica con letra diferente, en cita de 12 de marzo de 2010, se refiere a la realización de sonografía, la actora refiriéndose a esa cita señala que el Dr. J.E.C. le realizó ecografía de control, en presencia del Dr. M.B.N., y que existía un cuadro gestacional de normalidad completa. La actora, en el libelo de demanda señala que en su mayoría las ecografías fueron efectuadas por el Dr. B.P. y otras le fueron entregadas, entendiéndose que, las realizaron otros ecografistas. Obra del proceso el informe emitido por el Dr. W.M.P., efectuado sin orden judicial, a petición de la actora, incorporado dentro del término de prueba que da cuenta de que algunas de las innúmeras ecografías de las presentadas a él, pudieron ser interpretadas, señalando que en una ecosonografía del 30 de septiembre de 2009 “…se observa entre las 6 gráficas existentes, en la segunda fila la gráfica izquierda muestra una mano izquierda…”, cuando de autos aparece que en tal fecha existe una ecografía con tres gráficos únicamente, lo que desmerece sus aseveraciones; además, el autor de esta prueba documental (informe médico) no fue llamado por la parte actora a dar su testimonio para confirmar o sostener sus afirmaciones, justificando su experticia, y al propio tiempo dar oportunidad a los demandados de impugnarla como corresponde en el debido proceso, por lo que no constituye prueba válidamente actuada.

El citomegalovirus adquirido por la madre, y transferido a su hijo, no es posible de tratarse dentro del vientre materno, procediendo solo el reposo, así consta del informe emitido por el perito designado de oficio, en segunda instancia Dr. V.C.Y., y de la declaración testimonial del Dr. B.W.; y, del proceso no obra prueba alguna de que el médico demandado haya ocultado a la paciente este contagio, cuya presencia consta de su historia clínica, con la orden de reposo absoluto, la que necesariamente debió haber sido leída por los médicos que le atendieron en parte del embarazo y en el parto.

De la prueba analizada, no se desprende que, el médico demandado, sea el responsable de la muerte del niño hijo de la demandante, pues lo mantuvo vivo y en condiciones de aparente normalidad hasta su nacimiento; entendiéndose de las declaraciones de los médicos que atendieron al recién nacido, que éste falleció por causas ajenas al síndrome de Down y que si bien el citomegalovirus pudo tener alguna incidencia en la asfixia neonatal, fueron otras las patologías que lo llevaron a la muerte. Este Tribunal observa que, la demandante se refiere de manera insistente a la falta de previsión y precaución, y a la negligencia del Dr. B.B.P., en la atención de su segundo embarazo. Al respecto, el Código Orgánico de la Salud define a la impericia, imprudencia y negligencia de la siguiente manera: “(…) Impericia, en la actuación del profesional de la salud con falta total o parcial de conocimientos técnicos o experiencia; Imprudencia, en la actuación del profesional de la salud con omisión del cuidado o diligencia exigible; y, Negligencia, en la actuación del profesional de la salud con omisión o demora injustificada en su obligación profesional.” Sic entonces, la impericia comprende la insuficiencia de conocimientos, técnica y experiencia del profesional para la práctica médica; la imprudencia, resulta la indolencia, el abandono de los deberes de cuidados y diligencia, actuar sin las precauciones mínimas exigidas en cada caso, la imprudencia es contraria al buen sentido, en la negligencia se desacatan las normas básicas de la profesión, dejando de realizar, o retardando lo que se debe hacer en detrimento de la salud del paciente. Quedan por tanto sin responsabilidad los actos o consecuencias dañosas que se presentan a pesar de mediar los cuidados adecuados en la circunstancia particular. No se ha discutido la calidad de médico especialista en gineco obstetricia del demandado, por lo que, la suya se puede calificar como la actuación de un experto y, al no adecuarse su conducta a lo que la norma legal citada define como imprudencia y negligencia, las imputaciones carecen de fundamento.

Acusado el médico de falta de previsión y precaución y de negligencia, por la falta de detección del síndrome de Down, presente en el recién nacido y de no haber impedido la transferencia trasplacentaria del citomegalovirus; y no señaladas éstas como causas del daño moral, sino como desencadenantes de la muerte del niño, este Tribunal, señala que la ciencia médica es falible, en tanto es inexacta porque depende de factores diversos de índole biológica, mutaciones, alteraciones congénitas, reacciones particulares, predisposición anímica, algunos de ellos imprevisibles, inclusive factores tecnológicos. Aún con los avances de la ciencia, la formulación del diagnóstico sigue teniendo una carga subjetiva, como la de apreciar el entorno, condiciones particulares del paciente o sus antecedentes genéticos para determinar el riesgo. Los factores genéticos son parte integral de todos los procesos reproductivos, consecuentemente, en cada embarazo existe riesgo mayor o menor, pero riesgo al fin, pues no necesariamente de padres sanos nace un niño sano, ocurren mutaciones genéticas, cromosómicas, malformaciones congénitas, sobre las cuales aún la ciencia médica no tiene respuestas, paliativos o cura. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara sin lugar la demanda. Sin costas. N. y devuélvase los cuadernos de instancia. f).-DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL.Lo que comunico a usted para los fines de ley.

DRA. LUCIA DE LOS R.T.P.S.R. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL.Lo que comunico a usted para los fines de ley.

DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. El médico tiene la obligación de informar veraz y oportunamente el padecimiento de alguna deficiencia, virus o padecimiento 2. El monto de la indemnización se calculará de acuerdo a la capacidad económica de quien debe cancelarlo, para no afectar su patrimonio y no dar lugar a otro daño moral."