Sentencia nº 0213-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 24 de Junio de 2009

RESOLUCION No. 213-09 PONENTE: DR. M.Y.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 24 de junio de 2009, las 14h30.- VISTOS: (217-2006) Comparecen por una parte la Sra. P.B. de P. y el doctor O.A.C., en sus calidades de Alcaldesa y Procurador Síndico de la Municipalidad de Portoviejo; y por otra, el Abg. Á.I.V. en calidad de Director Regional de la Procuraduría General del Estado, e interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia expedida el 12 de diciembre de 2005, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, dentro del recurso contencioso administrativo propuesto por E.F.Z.P., fallo que declara la ilegalidad del acto administrativo contenido en el “Memorando No. 0311-DP-HLM” de 20 de enero de 2005 y dispone el reintegro de la actora al cargo de Jefe de Avalúos y Catastro de la Municipalidad accionada, así como el pago tanto de las remuneraciones dejadas de percibir, como las demás a que tenga derecho por ley. Con tales antecedentes y por cuanto, con auto de 6 de noviembre de 2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la entonces Corte Suprema de Justicia admite a trámite el recurso interpuesto, para resolver, se considera: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. En la tramitación de ésta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal.-SEGUNDO.- Los representantes del Cabildo demandado fundamentan su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, alegando que en la sentencia, materia del recurso, existe falta de aplicación de los artículos 64, numeral 46, inciso segundo, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (actual artículo 63, numeral 45), 39, 40 y 124 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, 64, 65, 66 y 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; en tanto que el Director Regional de la Procuraduría General del Estado funda su recurso en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación y expresa que en la decisión recurrida existe omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis y aduce además que en dicha resolución se infringió el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil TERCERO.- Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el recurso de casación es de carácter eminentemente extraordinario, formal y restrictivo, a tal punto que su fundamentación ha de ser clara, completa y estrictamente apegada a la lógica jurídica y a los principios básicos que regulan la materia; estando el recurrente en la obligación de determinar con absoluta precisión las normas de derecho que considera violadas, al igual que la causal o causales de que trata el artículo 3 de la Ley de Casación; pues en modo alguno la casación constituye una nueva instancia destinada a analizar todos los extremos y pormenores del litigio, sino que la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a los estrictos límites a que se contrae el recurso de interposición del recurso. Por tanto, para que la casación prospere, es menester que exista la debida correlación entre las normas o precedentes jurisprudenciales obligatorios que el impugnante hubiera llegado a precisar y los enunciados del fallo que él estima contradicen dichos preceptos, vinculando el contenido de éstos con los hechos y circunstancias a que se refiere la violación; sin que baste señalar que el fallo de instancia ha transgredido tal o cual precepto legal y que se halla incurso en una o varias causales de casación; debiendo, además, evidenciar, la manera en que la falta de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de las normas que considera violadas han sido determinantes en la decisión del conflicto sometido a conocimiento del Tribunal de instancia. CUARTO.- El considerando cuarto de la sentencia recurrida indica que la actora acude con su demanda impugnando el acto administrativo contenido en el memorando “No. 0111-DP-HLM” de 20 de enero de 2005, suscrito por el Jefe de Personal, ingeniero H.L.M., mediante el cual se comunica que a partir de dicha fecha pasará a desempeñarse la accionante como J. de Avalúos y Catastros” de la Empresa de Desarrollo Rural Integral, EMDRIP; resolución que ha sido calificada por el Tribunal de origen como remoción, según así se desprende del contenido del considerando sexto del fallo impugnado, el cual señala que el numeral 24 del artículo 72 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que “la remoción de los funcionarios se deberá realizar con justa causa y de conformidad con la ley”; agregando además que si bien el artículo 192 ibídem indica que los directores, jefes departamentales, procurador síndico y tesorero son de libre nombramiento y remoción, esta medida ha de tener lugar observando el procedimiento de ley, lo que en el caso no ha ocurrido, al no haberse “cumplido con las normas adjetivas es un simple aplicables al presente caso, ya que lo que consta del proceso, memorando, en el cual no se explica la causa de remoción. QUINTO.- El citado artículo 72 De La Ley Orgánica de Régimen Municipal en el numeral 24 expresa que la remoción de los funcionarios se deberá realizar con justa causa, disposición que se encuentra en concordancia con el artículo 192 íbidem, el cual expresa que lo directores, jefes departamentales, procurador síndico y tesorero, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, concluirán sus funciones en la misma fecha del Alcalde; sin embargo, podrán ser removidos por éste cuando así lo amerite, observando el procedimiento de ley.SEXTO.- Consta de autos, (fs 20) que por disposición del D.A.L.C., Alcalde de la Municipalidad de Portoviejo y de acuerdo a la resolución tomada en la sesión ordinaria de dicho cabildo el día miércoles 21 de abril, a la autora de la causa se le nombró Jefa de Avalúos y Catastros de la Municipalidad demandada; sin embargo de ello mediante memorando 0111DP- HLM, de 20 de enero de 2005 (fs 5) suscrito por el Ingeniero H.L.M.J. de Personal de dicha Municipalidad ,el cual en acatamiento a la disposición de la Ingeniera Gladis Salta Briones, pone en conocimiento de la señora Z. que a partir de esa fecha pasará a desempeñarse en calidad De Jefe de Avalúos y Catastros de la EMDRIP, empresa encargada del desarrollo Rural e Integral del referido Cabildo, con lo cual se evidencia que se asignó a la demandante funciones de distinto rango, jerarquía y responsabilidad.-Al respecto. el artículo 39 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a esa fecha determina: “Condiciones para Traslado. - Los traslados de un puesto a otro podrán ser acordados por la autoridad nominadora siempre y cuando: a) Ambos puestos tengan igual remuneración; B) El candidato a traslado satisfaga los requerimientos para el puesto que va a ser trasladado”.- El Artículo 40 de la Ley invocada expresa: “Del Traspaso de puestos a otras unidades administrativas.- Dentro de la Institución o entidad, prohíbese el traspaso de puestos a distintas unidades para las que fueron destinados, salvo que por necesidad institucional la autoridad nominadora requiera disponer del puesto de trabajo en distinta unidad administrativa a la actual designación, caso en el cual deberá contar con el informe de la unidad de Recursos Humanos respectiva”; R. de salvedad o excepción que no fue justificada en el momento procesal oportuno por la autoridad nominadora; de lo que se concluye que el acto administrativo impugnado carece de legitimidad, legalidad, eficiencia y nulidad, toda vez que el memorando 0111DP-HLM de 20 de enero de 2005 constituye un acto de simple administración que no produce un efecto jurídico externo, el cual deja sin efecto un acto administrativo que constituye una declaración jurídica que crea un derecho y por tanto produce efectos jurídicos subjetivos en forma inmediata, que es el que contiene la acción de personal con la cual se le nombra a la actora de la presente causa ; situación contra derecho que perjudica la garantía de estabilidad de un servidor público y la naturaleza del acto administrativo, además expedido por quien no es competente para el caso, puesto que ni el J. de Personal ni el Director Administrativo de la institución demandada son la autoridad nominadora y sin que haya existido la debida motivación de conformidad con lo dispuesto en el literal l) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre de 2008.- Por las consideraciones expuestas toda vez que los recursos de casación interpuestos tanto por la señora P.B.P. y D.O.A.C. en sus calidades de Alcaldesa y Procurador Síndico de la Municipalidad de Portoviejo y, por el abogado Á.I.V., como Director Regional de la Procuraduría General del Estado, no guardan relación con la realidad procesal por cuanto ninguna de las infracciones a las normas que se presumen violadas se han producido, habiendo quedado éstas como simple enunciados carentes de valor legal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechazan los recursos de casación intentados por P.B. de P. y doctor O.A.C., en sus calidades de Alcaldesa y Procurador Síndico de la Municipalidad de Portoviejo, respectivamente; y el Ab. A.I.V. en calidad de Director Regional de la Procuraduría General del Estado. Sin costas. P., notifíquese y devuélvase.- ff) Dr. J.M.O..- F.O.B..- M.Y.A. Lo que comunico a usted para los fines de ley. .- Jueces Nacionales.

Dra. M. delC.J. O SECRETARIA RELATORA TARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. Un acto de simple administración no produce un efecto jurídico externo y no puede dejar sin efecto un acto administrativo que constituye una declaración jurídica que crea un derecho y por tanto produce efectos jurídicos subjetivos en forma inmediata."