Sentencia nº 0166-2014-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 7 de Marzo de 2014

Juicio Laboral N°- 81-2012 LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 07 de marzo del 2014, a las 10h10.

VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por J.L.R.S. contra Defence Systems Ecuador DSE CIA. LTDA., y/o G4S DEFENCE SYSTEMS, representada por el señor M.V.C.L., en calidad de Gerente General; y Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A., representadas por el señor Z.X., en su calidad de Presidente Ejecutivo, a quienes los demanda por sus propios y personales derechos y por los que representa. La parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, recurso que fuera aceptado por la Sala de Conjueces con fecha 10 de septiembre de 2012, las 12h00. PRIMERO.- ANTECEDENTES.- Comparece la parte actora manifestando que fue contratado por la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., para que ocupe el cargo de guardia de seguridad, en la empresa usuaria ENCANA , ahora Andes Petroleum Ecuador Limited, y P.O.S.A., desde el 15 de enero de 2001, hasta el 28 de mayo de 2009. Que Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., ahora G4S Defence Systems no acató las reformas del Código del Trabajo referente a la intermediación laboral y tercerización de servicios complementarios al no haberse regularizado en el tiempo prescrito en la Ley, quedando como intermediaria ilegal, no autorizada por la Ley para prestar servicios de tercerización; por lo tanto, todos los contratos celebrados entre Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., y personas jurídicas o naturales, fue irregular, por lo que la empresa usuaria, esto es, Andes Petroleum Ecuador Limited y P.O.S.A., debieron asumir de forma directa a los trabajadores intermediados o tercerizados. Que si bien Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., obtuvo su permiso de funcionamiento como empresa tercerizadora de servicios complementarios; sin embargo esta se lo hizo con 4 meses y diez días de retraso del plazo improrrogable, esto es, hasta el 23 de octubre de 2006, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de las reformatorias al Código del Trabajo, publicado en el Registro Oficial No. 209, de 23 de junio de 2006, la cual dispone que “En el plazo máximo 1 e improrrogable de ciento veinte días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, las empresas de intermediación laboral y de tercerización de servicios complementarios, deberán adecuar sus estatutos, capital social y actividades a los términos de la presente Ley y la respectiva escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Mercantil en el mismo plazo. De no cumplir con este requisito, la autorización de funcionamiento será revocada definitivamente por el Ministerio de Trabajo y Empleo.”. En virtud de aquello, la parte actora reclama el pago de las utilidades de Andes Petroleum Ecuador Limited y P.O.S.A., del ejercicio económico a partir del 1 de enero al 31 de diciembre del 2006; y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007; 1 de enero al 30 abril de 2008; y sus respectivos intereses. El Juez de primer nivel, declara sin lugar la demanda, ante lo cual la parte actora apela de la misma. La Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dicta sentencia confirmatoria del fallo de primera instancia. Inconforme con esta decisión, el actor, interpone recurso de casación, el cual ha sido aceptado a trámite en auto de 26 de febrero de 2013, las 10h45, por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. SEGUNDO.- COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa al Tribunal que suscribe constituido por juezas y jueces nacionales, nombradas/os y posesionadas/os por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número 0042012 de 26 de enero de 2012; y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución No. 03-2013, de 22 de julio de 2013, y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer los recursos de casación interpuestos, se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo. TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.El casacionista aduce que se han infringido las siguientes normas de derecho: Arts. 326.2.3, 327 y 328 de la Constitución de la República del Ecuador; Mandato 8 y su Reglamento; Ley 2003-12; Decreto 2166; Ley 2006-48; Decreto 1882; Arts. 5,41, 97, 109 del Código del Trabajo; Arts. 9, 10, 2195 del Código Civil y fallos de triple reiteración emitidos por la Corte Suprema de Justicia hoy Corte Nacional de Justicia. El casacionista fundamenta su recurso de casación en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación. CUARTO.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario, esencialmente formalista y por tal razón, exige para su procedencia el cumplimiento riguroso de los requisitos y formalidades establecidas en la Ley de Casación; por su parte, el Tribunal de Casación para decidir tiene que limitar su examen a 2 Juicio Laboral N°- 81-2012 los cargos o cuestionamientos formulados en el libelo de casación.- El tratadista S.A.U., referente a la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es constituir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional), realice el control de la actividad de los Jueces y Tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública…”. QUINTO.

ANÁLISIS DEL CASO, EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Este Tribunal ha examinado la sentencia recurrida y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados por el casacionista. La causal primera, única alegada, contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando el Juez o Jueza de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así, y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho, de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa, (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) pues, al Tribunal de casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el recurrente. 1.1.- En el caso sub judice, el casacionista fundamenta su recurso alegando que en el fallo que impugna, existe falta de aplicación de los Arts. 326.2.3, 327 y 328 de la Constitución de la República del Ecuador. El casacionista alega que el dos de febrero del 2004 se transforma la Compañía Defence Systems, de compañía anónima a limitada, conforme lo dispone el Art. 7 de la Ley No. 2003-12 publicado en el Registro Oficial No. 130, de martes 22 de julio de 2003, transformación que se lo hizo de forma extemporánea, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley No. 2003-12, toda vez que dicha norma establece que: “En el plazo de ciento ochenta días, contados a partir de la promulgación de la presente LEY, LAS COMPAÑÍAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LEGALIZARÁN SU SITUACIÓN JURÍDICA Y ADECUARÁN SUS ESTATUTOS A LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEY”. Al respecto, este Tribunal, comparte el criterio de la Corte Provincial en el 3 sentido de que este reclamo no puede constituirse en materia de análisis por ser esta de otra índole, más aún que no es un reclamo que se encuentre entre los puntos de la litis en el proceso, por lo que este reclamo consta únicamente en el recurso de casación presentado por la parte actora, lo que en materia de casación se constituye en “cuestión nueva”, lo cual está prohibido hacerlo en la interposición del recurso de casación. A su vez el casacionista resalta la violación a la Ley Reformatoria al Código del Trabajo publicado en el R.O. No. 298, de 23 de junio de 2006, al no ser asumidos como trabajadores directos por las empresas usuarias, por no haberse dado cumplimiento en forma oportuna a lo dispone la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley Reformatoria, el cual precisaba en su parte pertinente que: “En el plazo máximo e improrrogable de ciento veinte días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, las empresas de intermediación laboral y de tercerización de servicios complementarios, deberán adecuar sus estatutos, capital social y actividades a los términos de la presente Ley y la respectiva escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Mercantil en el mismo plazo (…)”.; toda vez que la adecuación de sus estatutos se lo hizo fuera del término legal, y al no haber obtenido el permiso y autorización para prestar servicios de tercerización, sus contratos son nulos, por lo que bajo esta consideración debieron ser asumidos por las empresas usuarias. Al respecto, se advierte que de autos consta a fojas ciento ocho a ciento diez, del cuaderno de primera instancia, la autorización del Ministerio del Trabajo y Empleo a favor de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., para que realice actividades de tercerización y servicios complementarios. De fojas 112 consta el acuerdo por el cual se autoriza registrar la reforma al estatuto social y la transformación de la compañía Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., emitida con fecha 18 de marzo de 2008. Respecto a la consideración de que la empresa incumplió el plazo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Decreto Ley 2006-48, se establece que esta falta no le otorga el carácter de intermediaria ni de usuaria a Andes Petroleum y P.O., ya que su actividad es de tercerización conforme lo establece la propia ley 2006-48. En relación al reclamo del no pago de utilidades, se advierte la importancia de establecer la existencia de este derecho y quien debe asumir con tal responsabilidad. Al respecto se anota, que la parte actora trabajaba para la compañía tercerizadora Defence Systems como se desprende de la misma contestación a la demanda constante a fojas 97 a 100 del cuaderno de primera instancia. Defence Systems es una empresa de Seguridad Privada la cual contaba con la autorización del Ministerio de Relaciones Laborales, conforme consta de fojas 208 al 210 del cuaderno antes citado, para que realice actividades de tercerización de servicios complementarios como es la seguridad privada. El actor, trabajador de la empresa 4 Juicio Laboral N°- 81-2012 tercerizadora Defence Systems, al desempeñarse como guardia de seguridad, de conformidad con el Art. 1 de la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, al que se ha hecho referencia, el cual en su primer artículo innumerado, literal b, establece que: “Constituyen actividades complementarias de la usuaria las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter.”, su actividad se constituye en complementaria; pues además esta actividad no forma parte de la actividad económica desarrollada por las empresas usuarias, que era la prestación de servicios petroleros conforme se desprende de los informes empresariales sobre participación en utilidades constante a foja 408, del cuaderno de primera instancia; por lo que, en virtud de aquello, la relación existente entre Defence Systems y Andes Petroleum es de carácter civil y de tercerización y no de intermediación. En la Ley 2006-48 los servicios complementarios fueron identificados y enumerados por la Ley de manera ejemplificativa y no taxativa como lo es en el Mandato Constituyente No. 8, sin embargo de aquello, entre ellos consta de forma expresa como actividad complementaria, la actividad de vigilancia y seguridad. En alusión a las empresas Andes Petroleum y Petro Oriental, el accionante no tiene relación laboral alguna con aquellas pues la actividad que realizaba en las mencionadas empresas es de tercerización mas no de intermediación, así se desprende de la propia actividad realizada por la parte actora como guardia de seguridad. En consideración de lo expuesto, la relación laboral operaba exclusivamente entre la empresa tercerizadora Defence Systems y el actor. Respecto a la Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No. 8 y Disposición Transitoria Segunda del Reglamento del Mandato 8, por los que reclama el derecho a ser asumido por las empresas usuarias como trabajador de aquellas y recibir de ellas sus utilidades, se advierte que, el Art. 1 del Mandato Constituyente No. 8 “…elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador…”; sin embargo, el Art. 3 del mencionado Mandato, dice: “Se podrán celebrar contratos con personas naturales o jurídicas autorizadas como prestadores de actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realización de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria.”. Cabe precisar que la Disposición 5 Transitoria Primera del Mandato antes citado, señala que son los contratos de intermediación laboral los que se declararán concluidos y que únicamente los trabajadores intermediados cuya prestación de servicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo contenida en la Ley No. 2006-48, serían asumidos de forma directa por las empresas usuarias del servicio del sector privado, momento desde el cual se los deberá considerar como empleadores directos de los trabajadores, siendo estos los únicos que gozarían de una estabilidad laboral mínima de un año y que en caso de desacato al Mandato en referencia, deberá además cancelar al trabajador una multa de hasta veinte sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general. Al ser el accionante, trabajador tercerizado de Defence Systems, no tenía derecho a que Andes Petroleum y/o Petro Oriental, lo asuman de manera directa como trabajador, pues este mandamiento se aplicaba únicamente para aquellos trabajadores intermediados y no tercerizados. En virtud de lo expuesto, no es aplicable lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No 8, ni la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento del Mandato Constituyente No. 8, consecuencia de aquello, no existe error iure por parte del Tribunal Ad quem en su sentencia, ni falta de aplicación de los Arts. 5, 41, 97 y 109 del Código del Trabajo, por lo que no concurre en el fallo dictado por el Tribunal de Segunda Instancia, vulneración a los principios constitucionales que rigen el derecho laboral, tal como es la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el indubio pro labore, éste último porque no estaba en duda la norma a ser aplicada, toda vez que, existe norma expresa que regula la actividad de vigilancia y seguridad privada y además, reitérese en decirlo, el trabajador realizaba actividades complementarias en Andes Petroleum Ecuador Ltda., y P.O.S.A., por lo que se constituía en un trabajador tercerizado y no intermediado como alega el casacionista. Así mismo, de conformidad con el numeral 11 del Art. 35 de la Constitución Política de la República (1998), convertía a la persona en cuyo provecho se realizaba la obra o el servicio, en solidariamente responsable de las obligaciones laborales con su trabajador, esto es de las obligaciones en general, más no con respecto al pago de utilidades en razón de que la referida norma constitucional en el numeral 8 señalaba: “8. Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley.”; (las negrillas y subrayado nos pertenece), norma de la que se evidencia que el tema del pago de utilidades debe someterse conforme a la Ley, así la Ley Reformatoria al Código del Trabajo 2006-48, publicada en el Registro Oficial, Suplemento, No. 298 de 23 de junio de 2006, el cual, respecto al pago de utilidades advertía en su Disposición General Décima Primera “En aplicación de las normas y garantías laborales determinadas en el artículo 35 de la Constitución Política de la República, 6 Juicio Laboral N°- 81-2012 especialmente las previstas en los numerales 3, 4, 6, 8, 11 y lo determinado en el Art. 100 del Código del Trabajo, los trabajadores intermediados participarán del porcentaje legal de las utilidades líquidas de las empresas usuarias, en cuyo provecho se realizó la obra o se prestó el servicio, como parte del proceso de actividad productiva de éstas (…). En el caso de tercerización de servicios complementarios, el pago de utilidades corresponderá a la empresa tercerizadora.”. Del análisis del proceso se ha justificado de autos que la empresa Defence Systems ha cancelado oportunamente las utilidades pertinentes a los ejercicios económicos 2007 y 2008 del trabajador tal como consta de las copias certificadas constante en autos que obran de fojas 486 a 491 del cuaderno de primera instancia, no así de las utilidades del 2006, pero que sin embargo, de autos no se ha probado la existencia de las utilidades del 2006, por lo que, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal advierte que el Tribunal Ad quem hizo bien en no aplicar lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias, Primera del Mandato Constituyente No. 8 y Segunda del Reglamento al Mandato Constituyente No. 8, por no ser las pertinentes, no existiendo las violaciones invocadas por el casacionista en su libelo de casación. Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal de Casación de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dr. J.M.B.C.; JUEZ NACIONAL PONENTE; Dra. P.A.S. y Dr. W.M.S.; JUECES NACIONALES. CERTIFICO.- Fdo.) Dr. O.S.R.. A.B..-

7 O RELATOR. A.B..-

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