Sentencia nº 0268-2014-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 21 de Abril de 2014

R268-2014-J1708-2012 LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.JUICIO No. 1708-2012 PONENCIA: DR. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.Quito, 21 de abril de 2014, las 14h05.VISTOS: En el juicio oral de trabajo seguido por Rosa Angélica Bravo Vengoa, en contra de Enlace Asociación de Bienes Parroquiales Dispensario Médico Nuestra Señora de la Alborada, Fundación de Asistencia Social Enlace La Alborada Fundasen, en las personas de su representante legal, Ing. Julio M.F. y el P.A.B.V., por ejercer actos de Dirección y administración a nombre de su ex empleadora, a quienes demanda además por sus propios derechos, la parte actora, inconforme con la sentencia dictada el 11 de julio de 2011; a las 09h34, por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que en los términos constantes en la indicada sentencia, confirma el fallo del juez de primera instancia; en tiempo oportuno interpone recurso de casación, por lo que encontrándose la causa en estado de resolución para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero del 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia mediante Resolución 03-2013, en sesión de 22 de julio del mismo año en la que resolvió reformar las Resoluciones Nos. 01-2012, 04-2012 y 10-2012 en lo relativo a la integración de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia del modo que consta en la indicada Resolución; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República; 184 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 1 de la Ley de Casación, Art. 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos. Calificado el recurso interpuesto por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad y legitimación establecidos en los Arts. 2, 4 y 5 de la Ley de Casación así como con las formalidades establecidas para su admisibilidad al trámite en el Art. 6 de la Ley en referencia.SEGUNDO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La casacionista estima que han sido infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 11 numeral 3, 326 numerales 2 y 3 de la Constitución y Arts. 172 numeral 6, 196, 202 y 588 del Código del Trabajo así como el Art. 19 de la Ley de casación. Fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación; por cuanto considera que en la sentencia existe falta de aplicación de las normas de derecho establecidas en los Arts. 172 No. 6, 196, 202 y 588 del Código de Trabajo y Art. 19 de la Ley de Casación, segundo inciso, expresando que en el fallo ha habido una falta de aplicación de los precedentes jurisprudenciales existentes, que obligan a la aplicabilidad del Art. 196 del Código del Trabajo, relativo al pago del rubro denominado fondo de reserva; expresa además que hay una falta de aplicación de los precedentes jurisprudenciales existentes que obligan a la aplicabilidad del Art. 172 No. 6 del Código del Trabajo, relativo al pago de la garantía de estabilidad de 24 meses, por la falta de cumplimiento de obligaciones patronales. Fundamenta el recurso además, en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, dado que en el fallo recurrido “… no se han aplicado los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, - AL NO CONSTAR EXPRESADO EN EL MISMO-, LA VALORACIÓN DE TODAS LAS PRUEBAS APORTADAS, CONFORME ASÍ LO ORDENA EL ARTÍCULO 115 SEGUNDO INCISO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”. TERCERO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: Que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso(…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero del 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. CUARTO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: Por el principio de supremacía constitucional y el orden en que deben ser analizadas las causales en las que se fundamenta el recurso de casación, se analizará en primer lugar las acusaciones de orden constitucional; luego la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación y más adelante la causal primera del Art. 3 de la misma Ley. 4.1. La accionante en el recurso de casación presentado (fs. 16 - 18 del cuaderno de segunda instancia), acusa haberse infringido en la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, los Arts. 11 número 3 y 326, numerales 2 y 3, sin precisar la Constitución a la cual se refieren, y que se entiende corresponde a la expedida en el año 2008. Al respecto, se advierte. 4.1.1. De conformidad con el Art. 424 de la Constitución, ésta es “… la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico…”. 4.1.2. El Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial establece como uno de los principios rectores y disposiciones fundamentales, al principio de supremacía constitucional y sobre él expresa: “Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el proceso seguirá sustanciándose. Si la Corte resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por recibir un fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la jueza o juez es resuelta en sentencia. El tiempo de suspensión de la causa no se computará para efectos de la prescripción de la acción o del proceso”. 4.1.3. A su vez, el Art. 11 numeral 3 en el entendido que se trata de la Constitución de 2008, expresa: El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: “… Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”; así mismo, la recurrente invoca transgresión del Art. 326 numerales 2 y 3, mismos que a su tenor expresan: El derecho del trabajo se sustenta en los siguientes principios: “2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario”; y, “3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras”. De las normas constitucionales invocadas por la recurrente, quien en el recurso de casación sostiene han sido infringidas y del tenor literal de las mismas se desprende que en el Art. 11 numeral 3 se establece el principio de aplicación directa inmediata de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y que para el ejercicio de tales derechos no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la Ley y desde ese punto de vista se contempla que los derechos serán plenamente justiciables. En el presente caso, quien interpone el recurso de casación se ha limitado a afirmar uno de los principios constantes en el Art. 11 de la Constitución, sin efectuar ninguna adición que explique cómo se ha violentado el ejercicio de los derechos que contempla dicha norma. En relación a la acusación de haberse infringido el Art. 326 en sus numerales 2 y 3 de la misma Constitución, de modo similar al anterior, no se explica en el recurso de casación cuáles son los derechos que tienen el carácter de irrenunciables e intangibles y de existir, cómo se los ha obtenido y de haber declaración judicial o de otra naturaleza, quién los ha declarado o reconocido; por lo que, al no obrar del proceso constancia procesal que ponga en evidencia que en la sentencia de segunda instancia se haya infringido las normas constitucionales que se precisa en el recurso de casación, tal acusación no tiene ninguna validez. 4.2. La casacionista fundamenta el recurso propuesto en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de casación, argumentando que en el fallo recurrido no se han aplicado los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, al no constar expresado en el mismo, la valoración de todas las pruebas aportadas, conforme así lo ordena el Art. 115 segundo inciso del Código de Procedimiento Civil. 4.2.1. Confrontado el contenido del recurso de casación con el fallo cuestionado, en virtud de la causal tercera invocada por la casacionista en su recurso y la fundamentación que al respecto realiza se advierte: La recurrente fundamenta el recurso propuesto en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, misma que procede cuando existe: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Esta causal se refiere a lo que la doctrina denomina violación indirecta de la norma sustantiva y para determinar que el recurso de casación procede por la causal indicada deben cumplirse necesariamente los siguientes requisitos concurrentes: a) Identificación precisa del medio de prueba que a criterio del recurrente ha sido erróneamente valorado en la sentencia (confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial, dictamen de perito o intérpretes); b) Determinación de la norma procesal sobre la valoración de la prueba, que a su juicio, se ha infringido; c) Demostración, con lógica jurídica, de la forma en que se ha violado la norma sobre valoración de la prueba; y, d) Identificación de la noma sustantiva o material que ha sido aplicada erróneamente o no ha sido aplicada como consecuencia del error cometido al realizar la valoración de la prueba. Por tanto, en el caso de la causal tercera debe configurarse la denominada “proposición jurídica completa” que a criterio del Dr. S.A.U., requiere el señalamiento de dos presupuestos: “a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 202). Por lo que, sobre la prueba y su valoración este Tribunal, teniendo en cuenta la consideración que tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia señalan que es facultad privativa de juezas y jueces de instancia realizar la valoración de las pruebas que hayan sido legalmente pedidas, ordenadas y actuadas en el desenvolvimiento del proceso, así como que la ley permite al tribunal de casación entrar a controlar la valoración que se haya efectuado respecto de ellas; por lo mismo, no se trata de revalorarlas sino de examinar que en su valoración no se hayan transgredido los principios que la regulan, y es en ese marco en el que este Tribunal analizará el recurso interpuesto. 4.2.2. No obstante que la recurrente realiza acusaciones con fundamento en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, no justifica la existencia de las infracciones que en estos casos debe hacerlo; de una parte, no hace referencia a una norma o a normas procesales relacionada o relacionadas con la valoración de la prueba que los juzgadores de la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas hayan infringido y como consecuencia de ello hayan generado la afectación de una norma sustantiva, por tanto, los cargos formulados al tenor de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación no tienen fundamento. 4.3. La casacionista fundamenta también su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, expresando que en la sentencia dictada por el Tribunal de alzada ha habido falta de aplicación de las normas de derecho establecidas en los Arts. 196, 172 No. 6, 202 y 588 del Código del Trabajo. 4.3.1. Al referirse a que ha existido falta de aplicación de los Arts. 196 y 202 del Código del Trabajo, se observa: La actora en el recurso planteado señala: “Digo que, ha inaplicado el fallo que recurro en Casación, tal norma laboral antes transcrita, dado que NO OBSTANTE OTORGARLE LA LEY, LA CALIDAD DE IMPRESCRIPTIBLE, INTANGIBLE E INALIENABLE A MI DERECHO AL FONDO DE RESERVA, VUESTRA SALA SIN NINGUN FUNDAMENTO NI MOTIVACION LEGAL ALGUNA, me ha negado mi derecho al Fondo de Reserva; perjudicándome no sólo en mis derechos, sino también en mis ingresos económicos que tal concepto genera. Vuestro fallo da a entender que no se puede pronunciar a tal respecto de tal rubro (Fondo de Reserva) porque consta en el proceso que la accionante estuvo afiliada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Al respecto, vale manifestar que el Art. 202 del Código del Trabajo CLARAMENTE le asigna la competencia a la Autoridad de Trabajo, cuando se reclame JUDICIALMENTE el Fondo de Reserva; estableciéndose además una sanción por el no pago de dicho rubro…”. 4.3.2. El Art. 196 del Código del Trabajo de manera expresa prescribe: “Todo trabajador que preste servicios por más de un año tiene derecho a que el empleador le abone una suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios. Estas sumas constituirán su fondo de reserva o trabajo capitalizado. El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo. La determinación de la cantidad que corresponda por cada año de servicio se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de este Código”. A su vez, el Art. 201 reformado del Código del Trabajo, contempla: “Las cantidades que el empleador deba por concepto del fondo de reserva serán depositadas mensualmente en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para los efectos determinados en la ley y en sus estatutos, siempre que el trabajador se hallare afiliado a dicho Instituto y en el caso de que el trabajador haya decidido no recibirla de manera mensual y directa por parte del empleador”; y, el Art. 202 del mismo cuerpo legal dispone: “Al trabajador que no se hallare afiliado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social ni en los casos previstos en el artículo 200, el empleador le entregará directamente al separarse del servicio el trabajador reclamante, por cualquier motivo que tal separación se produzca, el valor total de su fondo de reserva, además de los intereses del seis por ciento anual sobre cada uno de los fondos devengados a partir de la fecha en que fueron causados, siempre que el trabajador no hubiere hecho uso anticipado de ellos en la forma que la ley lo permite. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, mientras se establezca el sistema obligatorio de seguridad social para los trabajadores agrícolas, los empleadores continuarán depositando en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el fondo de reserva que, de conformidad con este Código, corresponde a dichos trabajadores. Si para recaudar los fondos de reserva el trabajador tuviese que proponer acción judicial y la sentencia la aceptare en todo o en parte, el empleador pagará el monto correspondiente, más el cincuenta por ciento de recargo en beneficio del trabajador”. Así mismo, la Disposición Transitoria Primera de la Ley para el pago mensual del fondo de reserva y régimen solidario de cesantía por parte del Estado (L s/n. R.O.S. 644 de 29 de julio de 2009) señala: “ PRIMERA.- A partir del mes siguiente de la entrada en vigencia de la presente ley el empleador pagará de manera mensual y directa a sus trabajadores o servidores, según sea el caso, el valor equivalente al ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) de la remuneración de aportación, por concepto de fondos de reserva, salvo que el afiliado solicite por escrito que dicho pago no se realice, en cuyo caso esos valores continuarán ingresando a su fondo individual de reserva a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. La autoridad competente verificará que el empleador cumpla con esta obligación.”. 4.3.3. Por la acusación formulada por la recurrente es necesario precisar que en el Primer Código del Trabajo de 1938, en el Título I, Capítulo XI, al regular sobre el Fondo de Reserva y Jubilación, el Art. 124 dispuso: “A partir de la vigencia de este Código, todo trabajador que preste servicios por más de un año, tendrá derecho a que el patrono le abone una suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios. Estas sumas constituirán un fondo de reserva o trabajo capitalizado. El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo. La determinación de la cantidad que corresponda por cada año de servicio se hará de acuerdo con el Art. 55”. Que en la actualidad el Código del Trabajo en el Art. 196, mantiene un texto similar al Art. 124 del Código del Trabajo de 1938, relacionado con el fondo de reserva y que posteriormente al dictarse la Ley para el pago mensual del Fondo de Reserva y Régimen Solidario de Cesantía por parte del Estado, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 644, de miércoles 29 de julio de 2009, según lo previsto en el Art. 4 numeral 2 que reforma el Art. 201 del Código Laboral y la Primera Disposición Transitoria de la indicada Ley, el afiliado quedó facultado a solicitar por escrito a su empleador para que dicho pago se realice en forma mensual y directa o que esos valores continúen ingresando a su fondo individual de reserva a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Además, se debe tener en cuenta de una parte, que de conformidad con el Art. 202 del Código Laboral para los casos en que el trabajador no se halle afiliado al IESS, es obligación del empleador al momento de la terminación de la relación laboral por cualquier motivo que tal separación se produzca, entregarle el valor total de su fondo de reserva, más los intereses del seis por ciento anual sobre cada uno de los fondos devengados a partir de la fecha en que fueron causados, siempre que el trabajador no hubiere hecho uso anticipado de ellos en la forma que la ley lo permite; y de otra, si para recaudar los fondos de reserva tuviese que proponer acción judicial y la sentencia fuere aceptada en todo o en parte, el empleador deberá pagar el monto correspondiente, más el cincuenta por ciento de recargo en beneficio del trabajador. 4.3.4. En la especie, consta en la demanda que la actora afirma haber sido afiliada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social desde el 3 de enero de 2003, por lo que en aplicación de las normas antes indicadas, el pago del fondo de reserva desde el 3 de enero de 2004, la actora estaba asistida por la normativa referida a que el pago se efectúe mediante depósito mensual o anualmente en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para los efectos determinados en la ley y en sus estatutos, siempre que el trabajador se hallare afiliado a dicho Instituto. Con la reforma al Art. 201 del Código del Trabajo de 29 de julio de 2009, la o el afiliado quedó facultado a solicitar por escrito a su empleador para que el pago se realice en forma mensual y directa o que esos valores continúen ingresando a su fondo individual de reserva a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. A consecuencia de lo expresado y la normativa vigente con relación al fondo de reserva desde el 3 de enero de 2004, esto es, a partir del segundo año de labor, hasta el 28 de abril de 2009, los empleadores de la demandante estuvieron en la obligación de realizar los depósitos por fondo de reserva en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de conformidad a lo prescrito en el Art. 72 en concordancia con el Art. 79; y, Art. 73 de la Ley de Seguridad Social; y, desde el 29 de julio de 2009, de conformidad con la reforma al Art. 201 del Código del Trabajo, debieron estar a lo dispuesto por la actora; y, dado que no obra de autos constancia procesal de que se haya pronunciado de una u otra forma como indica la norma referida ni existir constancia procesal de que se le haya cancelado mensualmente el indicado fondo de reserva, se establece que en este período es procedente la acusación de falta de aplicación de los Art. 196 y 202 del Código del Trabajo y por tanto, la parte empleadora debe cancelar a la recurrente el valor correspondiente al tiempo comprendido del 29 de julio de 2009 al 8 de abril de 2010 por concepto de fondo de reserva con los intereses y el 50% de recargo contemplados en los incisos primero y tercero del Art. 202 del Código del Trabajo. 4.4. Expresa así mismo que en lo relacionado a su derecho derivado del Art. 172 No. 6 del Código del Trabajo, “CONSTA DE AUTOS LA DENUNCIA FORMULADA AL IESS, SOBRE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES PATRONALES DE MI EX EMPLEADOR, LO CUAL SE HAYA CORROBORADO CON LA MISMA INFORMACION REMITIDA POR PARTE DEL IESS, SEGÚN LO CUAL SE PUEDE APRECIAR CLARAMENTE QUE MI EX EMPLEADOR NO ME HA AFILIADO AL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD POR TODO EL TIEMPO DE LABORES; ASÍ COMO QUE NO ME HA PAGADO LOS APORTES DEBIDOS AL IESS; ASI COMO QUE TAMPOCO ME CANCELÓ EL VALOR QUE POR FONDO DE RESERVA ME CORRESPONDE; ES DECIR, SI HA EXISTIDO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PATRONALES DEL EMPLEADOR, Y POR TAL RAZÓN SE LO DENUNCIO EN TIEMPO HABIL. Lamentablemente Uds. señores Jueces NO HAN ANALIZADO DE MANERA DEBIDA TAL OFICIO CONTESTATARIO REMITIDO POR EL IESS.NO SÓLO BASTA VER SI ESTUVO AFILIADO O NO, HAY QUE REVISAR SI EFECTIVAMENTE SE CUMPLIÓ ANTE EL IESS, EN LA FORMA Y MODO, QUE ESTABLECE LA LEY; YA QUE PUEDE PASAR LO SIGUIENTE…”. Así mismo la casacionista al transcribir el Art. 196 del Código del Trabajo, en la parte del segundo inciso de la indicada norma resalta del modo que sigue: “EL TRABAJADOR NO PERDERÁ ESTE DERECHO POR NINGÚN MOTIVO”. De manera similar, en el recurso interpuesto la casacionista hace referencia a la disposición constante en el Art. 202 del Código del Trabajo y entre otros aspectos refiriéndose a la indicada norma expresa: “Dicho en otras palabras, si el legislador ha considerado QUE CUANDO MEDIE O SEA MENESTER LA ACCIÓN JUDICIAL PARA RECLAMAR EL FONDO DE RESERVA, debe ordenarse un recargo en el pago del mismo; ES EVIDENTE, QUE TAL ACCIÓN JUDICIAL, HA DE SER PROPUESTA ANTE EL JUEZ DEL TRABAJO RESPECTIVO, AL TENOR DE LO SEÑALADO EN EL ART. 568 DEL MISMO CÓDIGO DEL TRABAJO, EL CUAL DETERMINA QUE EL JUEZ DEL TRABAJO EJERCE JURISDICCIÓN Y TIENE COMPETENCIA PRIVATIVA PARA CONOCER SOBRE LOS CONFLICTOS INDIVIDUALES PROVENIENTES DE RELACIONES DE TRABAJO…”. 4.4.1. En relación a la fundamentación de la recurrente de que la sentencia del Tribunal ad quem ha inaplicado los Arts. 196 y 172 No. 6 del Código del Trabajo, se observa que: obra de autos que en la demanda propuesta por la accionante expresa no haber sido afiliada desde el primer día de labores y afirma haber iniciado éstas para su empleadora ENLACE - Asociación de Bienes Parroquiales - Dispensario Médico Nuestra Señora de la Alborada “… desde el día 27 de Diciembre del 2002, habiéndoseme afiliado al IESS desde el 3 de Enero del 2003 hasta el mes de Abril del 2007. Posteriormente y por DECISIÓN – IMPOSICIÓN de mi empleadora, en el siguiente mes de Mayo del 2007, se me aportó al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, bajo dependencia de FUNDACIÓN DE ASISTENCIA SOCIAL ENLACE LA ALBORADA…”. Por tanto, por la propia afirmación de la actora, de haber ingresado a laborar el 27 de diciembre del 2002 y haber sido afiliada el 3 de enero del 2003, se entiende que en ese caso la parte empleadora no le afilió por los 7 primeros días al inicio de la relación laboral, período de tiempo que en el formulario de reclamo por falta de afiliación u otras obligaciones patronales no formula reclamo por ese lapso de tiempo, en tanto que, su reclamación la contrae al tenor del Art. 246 de la Ley de Seguridad Social del modo que sigue: “a) Afiliación desde Marzo/03 Abril /04 b) Aportes Desde Marzo/03 hasta Abril/04 c) Fondos de Reserva Desde Marzo/03 hasta Marzo/04”, según consta de autos en copia simple a fs. 91 y que ha sido presentado el 31 de mayo de 2010, es decir, en una fecha posterior a la que indica en la demanda haber sido despedida intempestivamente de su trabajo y que al referirse a esta forma de terminación unilateral, señala en el libelo inicial haberse producido “… el día 8 de Abril del 2010, a las 20h00 aproximadamente, en las oficinas de FUNDASEN…”, terminación de la relación laboral que se corrobora con el contenido del Acta de Inspección de la Autoridad Administrativa del Trabajo, de fecha 15 de abril de 2010 (fs. 89). De lo cual se establece que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, al pronunciarse en el informe de trabajo que ha existido relación de dependencia laboral entre la Fundación de Asistencia Social Enlace La Alborada FUNDACEN y de su representante legal A.Y.A. y la accionante por el período comprendido “desde el 03 de Enero del 2003 hasta el 08 de Abril del 2010”, sobre esa base dispone se elabore el cuadro de liquidación de planillas y fondos de reserva relacionados con la actora. 4.4.2. El Art. 172 numeral 6 del Código del Trabajo, que a criterio de la actora ha sido inaplicado por el Tribunal de alzada expresa: “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, previo visto bueno, en los siguientes casos: (…) 6. Por denuncia injustificada contra el empleador respecto de sus obligaciones en el Seguro Social. Mas, si fuere justificada la denuncia, quedará asegurada la estabilidad del trabajador, por dos años, en trabajos permanentes”. Según lo previsto en esta norma y lo que obra de autos, la actora ha presentado el formulario para reclamo por falta de afiliación u otras obligaciones patronales “En la ciudad de Guayaquil a los 31 días del mes de Mayo del año 2010”, como quedó indicado, esto es, cuando ya no tenía la calidad de “trabajadora”, ni la demandada la calidad de “empleador”, como se establece en la norma laboral en referencia y de la que se acusa su inaplicación, pues las calidades al momento de presentarse el reclamo por falta de afiliación u otras obligaciones patronales se ha dado cuando las partes eran, ex trabajadora y ex empleadores, respectivamente, por cuanto, como quedó indicado consta en la demanda por propia afirmación de la actora que ha sido despedida intempestivamente “… el día 8 de Abril del 2010 a las 20h00 aproximadamente, en las oficinas de FUNDACEN…”. Por lo expuesto y lo previsto en la parte final del numeral 6 del Art. 172 del Código del Trabajo, la o el trabajador están facultados para denunciar contra el empleador respecto de sus obligaciones en el Seguro Social y si su denuncia es justificada, se producen los efectos que constan en la indicada norma relacionados con la estabilidad de él o la trabajadora “por dos años, en trabajos permanentes”; más se ha de entender que si la denuncia es justificada pero por quien al momento de denunciar ya no era trabajadora o trabajador, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social procederá al cobro respectivo de los valores adeudados, sin que el efecto jurídico por tal incumplimiento genere estabilidad, ya que el vínculo laboral ha concluido en fecha anterior al reclamo por falta de afiliación u otras obligaciones del empleador en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por lo cual, la acusación efectuada por la recurrente en relación a la norma en referencia no prospera, al no tener base constitucional ni legal. 4.5. En relación a la acusación de falta de aplicación del Art. 588 del Código del Trabajo, se precisa, que de manera expresa la norma indicada en el inciso segundo contempla: “Las costas judiciales y los honorarios de la defensa del trabajador, serán de cuenta del empleador demandado, siempre y cuando la sentencia favorezca total o parcialmente al trabajador”, a consecuencia de lo cual el Juez a quo al dictar la sentencia de primera instancia dispone el pago de costas y el 10% de los valores ordenados a pagar en la sentencia como honorarios del defensor de la actora; en tanto que, en Tribunal Ad quem al dictar sentencia, si bien confirma el fallo del juez de primer nivel, lo hace en los términos de la sentencia dictada por el indicado Tribunal, por tanto, debió pronunciarse en relación a las costas judiciales y los honorarios de la defensa de la actora conforme lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 588 del Código del Trabajo y al no haber ocurrido aquello existe falta de aplicación de la norma que acusa la recurrente y antes referida por lo que es procedente el pago de costas judiciales y honorarios de la defensa de aquella conforme a lo dispuesto en la norma señalada y en el monto del 10% del valor cuyo pago se dispone. 4.6. En relación a que ha existido falta de aplicación del Art. 19 inciso segundo de la Ley de Casación, se precisa que el indicado inciso de la norma en referencia determina: “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema”. La casacionista al realizar esta acusación, se limita a invocar la falta de aplicación de la indicada norma, sin precisar a qué falos de triple reiteración se refiere o a su vez el o los números de Registros Oficiales en los cuales se hallen los precedentes jurisprudenciales a los que hace referencia u otros instrumentos de carácter legal en acatamiento al principio dispositivo que con rango constitucional rige el sistema laboral oral, por lo que el indicado cargo no procede. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, A.J., EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la sentencia y en su reemplazo se estará, de una parte, a lo dispuesto en la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, y por lo cual la parte demandada en las interpuestas personas del I.. Julio M.F. y el P.A.B.V., solidariamente, paguen a la actora R.A.B.V., el valor de USD $ 5.006,16 determinado en la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de julio de 2011, a las 09h34; valor al cual se sumará además los valores que corresponden a los fondos de reserva según los Arts. 196 y 202 del Código del Trabajo y lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 588 del mismo cuerpo legal en relación al pago de costas, en el caso de existir y en los montos que se justifique documentalmente y los honorarios profesionales del Defensor de la actora, como consta en esta sentencia y del modo que sigue: En cuanto al FONDO DE RESERVA por el período comprendido del 29 de julio de 2009 al 8 de abril de 2010, siendo que la remuneración ha sido de USD. $ 420,00 desde el año 2009 según la constancia procesal de fs. 92 y que mantiene concordancia con la copia simple de fs. 91 del cuaderno de primer nivel; esto es; 420 / 360 x 251 días = USD. $ 292,83.- + el 50% DE RECARGO DEL FONDO DE RESERVA: 292,83 x 50% = USD. $ 146,42.- INTERÉS DEL 6%: 292,83 x 6% = USD. $ 17,57.- La suma total de los valores a pagar son: USD $ 5.006,16 + USD $ 292,83 + USD $ 146,42 + USD $ 17,57 = USD. $ 5.462,98. Más los intereses contemplados en el Art. 614 del Código del Trabajo en concordancia con la Resolución de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. 365 del 10 de noviembre de 1982, COSTAS PROCESALES, en el valor que el J. a quo determine, de justificarse su pago mediante constancias instrumentales; y, EL 10% DE HONORARIOS PROFESIONALES, del valor total que en esta sentencia se dispone su pago y del cual se descontará el 5% para el Colegio de Abogados del Guayas, y que serán calculados por el Juez a quo al momento de ejecutar la sentencia. N. y devuélvase. Fdo.) Dr. A.A.G.G., Dr. M.B.B. y Dra. M.Y.Y., JUECES NACIONALES. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 15 de septiembre de 2014.

SECRETARIO RELATOR e de 2014.

SECRETARIO RELATOR

RATIO DECIDENCI"1. En el presente caso se establece que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, al pronunciarse en el informe de trabajo argumenta que existió relación de dependencia laboral entre el actor y demandado y sobre esta base dispone el cuadro de liquidación de planillas y fondos de reserva."