Sentencia nº 0154-2015 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 20 de Julio de 2015

COMPETENCIA.

1 A fin de evitar la exposición pública de la víctima como del adolescente procesado, que perjudiquen el normal desarrollo personal, social e integral, y la vulneración de su derecho a la dignidad e imagen, y el derecho a la intimidad, se omiten sus nombres en esta sentencia; considerando que las sentencias de casación son publicadas en la Gaceta Judicial. En atención a lo dispuesto en el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”, en relación con los Artículos. 5.20 del COIP, sobre el derecho de las víctimas de delitos contra la integridad sexual, a que se respete su intimidad y la de su familia, y artículos. 52.4 CNA, sobre la prohibición de publicación o exhibición de imágenes y grabaciones o referencias escritas que permitan la identificación o individualización de un niño, niña o adolescente que ha sido víctima de maltrato, abuso sexual o infracción penal, y cualquier otra referencia al entorno en el que se desarrollan; art. 52.5CNA, sobre la prohibición de la publicación del nombre, así como de la imagen de los menores acusados o sentenciados por delitos o faltas; y art. 54 CNA, cuya finalidad es la reserva de la información sobre antecedentes penales y la prohibición de difundirlos posibilitando la identificación del adolescente prescrito en el Art. 317 inciso segundo ibídem.

Página 1 de 33 El Tribunal que suscribe constituido por juezas nacionales, nombradas y posesionadas por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución 004-2012 de 26 de enero de 2012; y designadas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, para actuar en esta Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores, por Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015; es competente para conocer y resolver este recurso con fundamento en lo previsto en el artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, en relación con los artículos 183 y 189 del Código Orgánico de la Función Judicial reformados por los artículos 8 y 11;2, y 1 de la Ley de Casación.

VALIDEZ PROCESAL.

Se han respetado las garantías básicas del debido proceso artículos 76.3 y 77 de la Constitución de la República del Ecuador y las normas adjetivas pertinentes artículo 657 del Código Orgánico Integral Penal, sin que se advierta la existencia de vicios de procedimiento que puedan afectar o incidir la decisión en sentencia; por tanto se declara la validez de lo actuado.

FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACIÓN. 1.- LA DEFENSA DEL ADOLESCENTE PROCESADO, argumenta:



Contravención expresa del texto de la ley, esto es falta de aplicación de la ley, del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, numerales uno y tres;



Falta de aplicación del artículo 171 CRE; la comunidad indígena tiene un derecho y autoridades propias para juzgar a sus miembros, en este caso la Presidenta de la Comuna San Miguel del Prado tiene jurisdicción y competencia para conocer todo tipo de infracción dentro del territorio comunal; la competencia de esa autoridad, ha sido reclamada.

2 Ver Suplemento del R.O. No 38 del 17 de julio 2013.

Página 2 de 33 

La Resolución de la Corte Constitucional del caso La Cocha, (septiembre de 2014) determina que la justicia indígena es la competente para juzgar todo tipo de infracciones que se produzca dentro de su territorio a excepción del delito de asesinato;



Falta de aplicación del artículo 344, especialmente el literal e) del Código Orgánico de la Función Judicial; se viola, por tanto, el procedimiento del sistema judicial indígena y se sanciona al adolescente con leyes mestizas;



Que la sentencia violenta el artículo 9.2 y el artículo 10.1 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, tratado que establece que en caso de someter a un miembro de comunidad indígena a un juzgamiento en materia penal, se observaran las costumbres ancestrales de esa comunidad y no se impondrán sanciones con pena física en la cárcel; es necesario buscar medidas alternativas, sin que ocurra esto en el presente caso;



Falta de aplicación del artículo 34 y 35 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, sobre su derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres de espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y cuando existan costumbres o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos; y, la determinación de la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades;



Exige un juicio justo, que se respete su juez natural: la presidenta de la comunidad San Miguel del Prado, que en acuerdo con el ordenamiento jurídico y la Constitución, es la competente para conocer este caso. manifiesta:

2. - EL REPRESENTANTE DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO, 

   Este recurso formal y taxativo debe cumplir los requisitos del artículo 656 del COIP; se debe identificar la sentencia, cosa que el recurrente no lo ha hecho, decir a qué sentencia se refiere, cuándo fue dictada, cuándo fue notificada, tiene que indicarse en forma clara, en forma expresa las Página 3 de 33 causales que determina la violación, cómo y cuándo se produjo la infracción;  El recurrente en su exposición de los hechos, ha reexaminado la prueba y ha pretendido actuar nueva prueba, cosa no admisible de conformidad con el artículo 656, inciso segundo del COIP;  Que este caso fue conocido en forma legal y constitucional a través de los órganos judiciales pertinentes, y los juzgadores en base a una valoración exhaustiva con convicción racional y con certeza, determinaron en forma motivada la existencia material de la infracción y la responsabilidad del procesado;  Solicita que el recurso de casación interpuesto sea declarado improcedente de conformidad al artículo 657 numeral 5 del Código Orgánico Integral Penal.

3. - RÉPLICA DEL ABOGADO DEFENSOR DEL RECURRENTE 

   Que no es cierto que se haya reexaminado la prueba; lo que se alega son errores en derecho, por la falta de aplicación de la ley o lo que es mismo, por contravenir expresamente a su texto, ratificándose en la violación de las normas alegadas;

   

   Que el J. a pesar de tener conocimiento sobre la jurisdicción indígena reconocida en la Constitución de 2008, no aplica esa normativa y hace un juzgamiento con normas mestizas;

   

   Que en el Ecuador se reconoce un derecho plurinacional, si el J. “recogió” esta infracción, estamos de acuerdo, pero debía aplicar la normativa correspondiente, “a este joven no se lo puede incriminar con cuatro años de internamiento, entonces en donde quedaría los derechos internacionales especiales de esta población indígena que existe en el mundo y específicamente en el Ecuador”, señalando que el juego de los niños indígenas es diferente al de los niños mestizos.

   Página 4 de 33

NATURALEZA DE LA CASACIÓN. 4.1.-

La casación, recurso extraordinario, cabe contra determinadas resoluciones y por motivos estrictamente tasados; regido por un comprensible rigor formal, no constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de la casación no resuelve en realidad sobre la pretensión de las partes, sino sobre el error sufrido por el tribunal de instancia que en el recurso se denuncia. La condición de extraordinario de este medio de impugnación, se expresa en un control limitado a motivos claramente definidos en el artículo 656 del Código Orgánico Integral Penal, que refiere a las formas en las que el juzgador puede viciar la decisión: por contravención expresa de su texto; por interpretación.

4.1.1.-

indebida aplicación de una norma; o, por la errónea Las resoluciones recurribles en casación son, únicamente, las que emanan de los tribunales de apelación; queda excluida la revisión de la prueba actuada, pues la fijación de los hechos le corresponde al juzgador de instancia en armonía con el principio de inmediación y contradicción. No obstante, procede su corrección cuando el juzgador ha inobservado las normas que guían la valoración de la prueba. Cabe advertir que, por el principio de trascendencia, se exige que los cargos que se propongan contra el fallo de instancia tengan relevancia en su parte dispositiva.

4.1.2.-

Es importante resaltar que la casación “es un mecanismo de control de la legalidad, de los procesos, proyectada a desestabilizar sentencias en sí mismas irregulares o proferidas dentro de un juicio viciado de nulidad. Por consiguiente es un mecanismo que garantiza la preservación de los derechos fundamentales del procesado y la legalidad del juicio. La casación por su naturaleza es entonces, independientemente de la clasificación jurídica a la que pertenezca, un procedimiento técnico de corrección de errores judiciales, o lo que es lo mismo Página 5 de 33 decir, un procedimiento encaminado a garantizar la efectividad del debido proceso”.3 4.2.-

En un estado constitucional de derechos y justicia la administración de constitucionalmente mediante la definidos, y de otros bienes jurídicos de los justicia penal tiene como finalidad última la protección de los derechos humanos garantizados investigación, juzgamiento y sanción atentados graves que se ocasionen contra el ejercicio pleno de éstos, asimismo, la reparación integral a las víctimas. En el caso de los adolescentes, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por los diversos funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación y de juzgamiento deben estar orientados por el principio del interés superior, bien sea que se encuentre en la situación de sujeto activo de la infracción o de víctima o afectado por el mismo.

4.3.-

La Justicia especializada en adolescentes infractores, aquella que situación de desventaja tanto en el ejercicio de sus derechos considera su como en la protección de los mismos, hará honor a esta denominación, y potenciará la aplicación de los principios que la inspiran, el de humanidad en la aplicación del derecho, priorización de la equidad sobre la ritualidad del enjuiciamiento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad y eficiencia.

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER De la fundamentación del recurso y las réplicas, corresponde analizar y resolver:  ¿Observa la Corte Provincial en la sentencia, los límites a la autonomía de la justicia indígena señalados por la Corte Constitucional (caso la Cocha) teniendo en cuenta el núcleo duro de derechos humanos, y, el 3 R.P., S.. Los Errores de Hecho en Sede de Casación Penal. Ediciones Jurídicas G.I.. Medellín-Colombia. 2002. P.. 34.

Página 6 de 33 principio de legalidad (previsibilidad y procedibilidad) como garantía del debido proceso, cumpliendo el imperativo del Convenio 169 de la OIT, y el artículo 171 de la CRE.?  ¿Los derechos de las víctimas, parte del debido proceso, consagrados en los derechos de protección de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos, deben ser protegidos en la jurisdicción indígena?  Desde la interculturalidad, como criterio de interpretación, ¿cómo se aplican las sanciones y la reparación integral en los casos que se ha afectado la indemnidad sexual de una niña?

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PRIMER PROBLEMA JURIDICO: 6.1.-En relación con el primer problema jurídico, el recurrente solicita la declinación de la competencia a favor de la justicia indígena de la Comunidad San Miguel del Prado, pues los sujetos procesales, el adolescente y la víctima pertenecen a esa comuna. Aduce, la defensa, que el juez plural inaplicó, debiendo hacerlo, normas constitucionales y legales que facultan el ejercicio de la jurisdicción indígena, desconociendo el principio de interculturalidad y las normas previstas en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Además alega inobservancia de la jurisprudencia constitucional-caso la Cocha, que a su decir, otorgó a la justicia indígena competencia para juzgar todo tipo de infracciones que se produzcan dentro de su territorio a excepción del delito de asesinato.

6.1.1.-

Así planteadas las cosas, en la sentencia de marras la Corte en relación con los artículos 8 y 9 del Convenio 169, y Constitucional dijo, artículos 57.9, y 57.10 CRE, que tomando en cuenta, la existencia de una autoridad y el derecho propio de las comunidades, pueblos y nacionalidades, es necesario:

Página 7 de 33 

… verificar, conforme la normativa referenciada, la existencia de una autoridad habilitada para sancionar de conformidad con sus tradiciones ancestrales, garantizando su la derecho propio de y dentro las de su ámbito territorial, normas y participación mujeres, aplicando procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, tal como lo establece el artículo 171 de la Constitución

;

y, añade que el ejercicio jurisdiccional de las autoridades indígenas debe ser respetado, sin embargo, su derecho propio así como la facultad de administrar justicia deben enmarcarse en los convenios internacionales de derechos humanos y la Constitución de la República del Ecuador.

6.1.2.-

Deja claro, entonces, que el orden jurídico legal penal y los principios constitucionales, reconocen el “derecho que tiene todo ciudadano indígena que se vea sometido a la justicia penal ordinaria, bajo los mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del derecho interno, de ser considerado y que se respete su condición económica, social y cultural. En consecuencia, la justicia penal ordinaria, en el conocimiento de casos que involucren a ciudadanos indígenas, y en cumplimiento de la Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente el Convenio 169 OIT:



de manera obligatoria y en todas las fases procesales tendrá en cuenta sus particulares características y condiciones económicas, sociales y culturales, y especialmente, al momento de sancionar la conducta, el juez o jueces deberán de perseverar en dar preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento, coordinando con las principales autoridades indígenas concernidas en el caso”. (subrayado fuera de texto).

En la parte resolutiva se lee: “De conformidad con los artículos 11 numeral 8, y 436 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República, la Corte Constitucional establece las siguientes reglas de aplicación obligatoria que las autoridades Página 8 de 33 indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como los medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, observarán de manera obligatoria, a partir de la publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos:  La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordinario…La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios.  Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT…”.

6.1.3.-

Los artículos 8.2 y 9.1 del Convenio 169 de la OIT, señalan en su orden: Artículo 8.2.- “… derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.





Artículo 9.1: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.

Estos artículos establecen límites para la jurisdicción indígena, límites, que son recogidos por la Constitución (artículo 171), y la jurisprudencia constitucional del Ecuador.

6.1.4.-

Este criterio para la autonomía de la jurisdicción indígena, ha sido ampliamente detallado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Página 9 de 33 Colombia, reafirmando que los márgenes de la autonomía normativa y jurisdiccional de las comunidades indígenas está sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso (la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas), principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural; es decir, resulta intolerable atentar contra los bienes más preciados de las personas (sentencia T-349 de 1996, MP. C.G.D.); la voluntad expresa en la jurisprudencia constitucional proscribe la transgresión de estos derechos que tienen la condición de intangibles y que de esta manera han sido reconocidos internacionalmente en los tratados de derechos humanos. En esta misma línea, posteriormente se reafirman los límites a la autonomía indígena: primero el núcleo duro de derechos humanos, y el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de convivencia social, debiendo para la evaluación sobre su trasgresión, en cada caso, tomar en cuenta los aspectos culturales relevantes, y ponderar los derechos fundamentales confrontados (sentencia T-514 de 2009, MP. L.E.V.S..

6.1.5.-

Ahora bien, corresponde, en consonancia con los lineamientos de la sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador constatar si la Comunidad de San Miguel del Prado cuenta con derecho propio y autoridad habilitada para sancionar de conformidad con sus tradiciones ancestrales, para luego verificar que esas regulaciones y procedimientos propios, no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. Para ello, y con base a los artículos 24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial y artículo 7 del Código de la Niñez y Adolescencia que enfatizan el principio de interculturalidad se hace necesario contar con una herramienta: un peritaje antropológico jurídico, que permita contextualizar las circunstancias en Página 10 de 33 las que se dieron los hechos, a fin de aproximarnos a su realidad y extraer de ella elementos que permitan la adopción de una decisión respetuosa de la autonomía indígena y de los derechos individuales de las personas que se auto reconocen como indígenas, fortaleciendo la construcción de una sociedad que se proclama respetuosa de la diversidad cultural. En este orden de ideas, resulta interesante el criterio de la experta colombiana E.S.B. al realizar el peritaje antropológico pedido por la Corte Constitucional, dentro del caso la Cocha: “[…] un juez tiene una identidad y unas posiciones culturales, que pueden intervenir negativamente en un caso, identificado con una cultura distinta, ya que éste no es necesariamente imparcial… (de ahí que deban) apoyarse en otros saberes para garantizar la presencia de un nuevo conocimiento(especializado), que diluya la posible parcialidad cultural que, en general, portan los funcionarios” 4 . Contar con información adecuada previo a resolver aleja la arbitrariedad. El peritaje antropológico ordenado por este Tribunal da cuenta de “…una tradición histórica en resolver sus propios conflictos”; en la comunidad en la que tuvieron lugar los hechos, se cuenta con autoridad competente para conocerlos y resolverlos; se han definido procedimientos para algunos de los actos considerados como dañosos; se detallan las sanciones 5 ; de entre los comportamientos sujetos a éstas, se especifica que “hace 7 años se resolvió un caso de violación a una mujer adulta de la comunidad”; y, que “la comunidad señala que no ha tenido este tipo de inconvenientes con los jóvenes”; además, “la comunidad informa que no ha tenido este tipo de casos, es la primera vez 4 S.B., E., 2011: Informe pericial en antropología jurídica, caso La Cocha, en: http://www.corteconstitucional.gob.ec/images/stories/pdfs/SUBE_Y_BAJA/SUBE_Y_BAJA2/Infor me_Pericial_Esther_Sanchez.pdf 5 “Disculpas públicas a la familia propia del agresor por haber cometido la falta; disculpas a la familia del ofendido/os; disculpas a la persona que fue afectada; disculpas a la comunidad entera; sanción económica; trabajo comunitario; prohibición de salida de la comunidad, durante el tiempo que dure la sanción; baño con agua fría y ortiga que realizan los padres del agresor/a y del afectado/a”

Página 11 de 33 que se presentan este tipo de hechos”, con referencia a una niña como víctima.

6.1.6.-

Según la jurisprudencia analizada, es un imperativo para la jurisdicción indígena contar con una institucionalidad, con un sistema de derecho propio, de autorregulación definido sobre la base de una estructura axiológica directamente relacionada con su cultura y cosmovisión, contar con autoridades internas competentes para la solución de sus conflictos, y procedimientos conocidos y legitimados por la comunidad que aseguren el principio de legalidad, así como medidas de protección de las víctimas; institucionalidad “como presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso y de los derechos de las víctimas” (Sentencia C-463/14, M.P.: María Victoria Calle Correa).

6.1.7.-

La Corporación, de la referencia, al examinar la tensión que surge entre el principio de legalidad, y el ejercicio del derecho propio de comunidades indígenas sostiene que el primero trata de normas previamente establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente, y con apego a los procedimientos previstos como elemento central del estado de Derecho, esto es, la ley “como garantía fundamental para evitar que la suspensión o limitación de los derechos de los ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades”; y el segundo elemento constituido básicamente a través de la tradición oral de las comunidades. Para solucionar esta aparente incompatibilidad, afirma: “en la jurisdicción especial indígena el principio se concreta en la predictibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas, a partir de las costumbres de cada comunidad”.

6.1.8.-

En esta lógica, en acuerdo a la información del peritaje se colige que San Miguel del Prado no tienen en su sistema jurídico para los casos en los que estén involucrados adolescentes, las autoridades internas de procedimientos propios, que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad, es decir, no es posible predecir las actuaciones Página 12 de 33 de las autoridades indígenas para resolver este tipo de casos; el principio de legalidad, es inexistente.

SEGUNDO PROBLEMA JURIDICO: 6.2.- SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS:

Los movimientos internacionales de reivindicación de derechos de los diferentes grupos humanos excluidos, entre los que se encuentra el de las víctimas, ha cristalizado en el principio de protección, su finalidad última. Su observancia motivó la constitucionalización de sus derechos, estableciendo obligaciones procesales de cara a las víctimas, centradas en un tratamiento digno, prohibición de revictimización y fundamentalmente el derecho a la reparación. Conjuntamente con la aplicación de los principios que inspiran la justicia de los y las adolescentes, los y las juzgadoras han de observar los principios que el constituyente integró dentro del capítulo de los derechos de protección y que concretan la responsabilidad garantista de jueces y juezas, poniendo énfasis en el interés superior al tratarse de una niña de nueve años.

6.2.1.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia subrayan los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y las garantías de no repetición; derechos que enmarcados en la jurisdicción especial indígena suponen para su vigencia la existencia de una estructura normativa institucionalizada en acuerdo a sus saberes, prácticas y mecanismos que permitan asegurar la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados(Sentencia C-463/14, M.P.: María Victoria Calle Correa).

6.2.2.-

El capítulo cuarto de la Carta Mayor lleva como título la Función Judicial y la Justicia Indígena; la sección segunda artículo 171, refiere expresamente a ésta, recalca el derecho propio y las tradiciones ancestrales que no sean contrario a la Constitución y los derechos humanos reconocidos en los tratados Página 13 de 33 internacionales; subraya como garantía la participación y decisión de las mujeres; en esta misma línea, al definir los derechos de las comunidades, pueblos, y nacionalidades el constituyente reconoce su derecho a “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio y consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes” (artículo 57, numeral 10).

6.2.3.-

En este punto, este Tribunal no puede dejar de tomar la reflexión sobre la necesidad de hacer visibles prácticas culturales que encubren, toleran o naturalizan violaciones a los derechos de las mujeres, niñez y adolescencia, teniendo en cuenta que estos comportamientos son el resultado de las relaciones desiguales de poder; sin olvidar que la tutela de los derechos humanos tiene como punto de partida la existencia de atributos inviolables de las y los seres humanos, esferas individuales que ni el estado, ni comunidad o persona alguna pueden vulnerar, por el contrario, constituye una obligación la promoción prioritaria del desarrollo integral y el aseguramiento del ejercicio y goce en plenitud de los derechos.

6.2.4.-

Estudios sociológicos, psicológicos y de otras ramas del saber dan existencia de actos y conductas explícitas unas, ocultas otras, dentro de las comunidades cuenta de la que afectan la dignidad de las mujeres, niños, niñas y adolescentes y, que son toleradas dentro de la sociedad y especialmente indígenas 6 . Según la investigación sobre: Impunidad en el acceso de las 6 En una comunidad indígena del Cañar, de acuerdo con una investigación del DYA, en el marco de la “Estrategia de comunicación para el programa de Derechos de Plan Internacional”, 2001, “(…) el interés es que los niños y las niñas se hagan adultos, crezcan y se eduquen para ayudar a sus padres, trabajen a temprana edad y aporten económicamente en la casa; los niños y niñas no nacen con derechos sino que se los ganan, los niños y las niñas son invisibles en espacios públicos, el maltrato es tolerado y siempre se lo justifica; la principal virtud es que el niño y la niña sean obedientes, los padres son el centro de la preocupación, privilegian a los varones, no hay participación infantil y se impone las decisiones y la disciplina paternal por medio del castigo, la relación adulto-niño/a está en función de las actividades y obligaciones de la casa y de la escuela. En suma, patrones de crianza tradicionales, maltratantes, excluyentes e invisibilizantes de la niñez y adolescencia.” (RamiroAvila, “El relativismo cultural desde la perspectiva de la niñez indígena” 2009:70).

Página 14 de 33 mujeres indígenas a la justicia, estudios de casos sobre violencia de género en Ecuador, Perú y Bolivia, existen obstáculos en el acceso de la justicia por parte de las mujeres; en los casos de violencia intrafamiliar, desprotección o abandono por su pareja, se condiciona su presencia y participación en la justicia indígena7. Los procedimientos establecidos bajo las justicias indígenas para el tratamiento de los casos de violencia intrafamiliar, son reservados, la solución se la encuentra en los “consejos y llamados de atención” de los padrinos y familiares más cercanos, y solo los casos “de mucha gravedad se ponen en conocimiento de la comunidad, para que la comunidad o el cabildo sancionen” (Torres, 2012: 28), a sabiendas que una de las formas de sanción es hacer público el caso, a través del cabildo o la asamblea, para provocar vergüenza (forma de prevención); sin embargo, este accionar no se lo usa en el tratamiento de la violencia contra las mujeres, se lo trata de forma reservada, se minimiza una de las más graves y frecuentes violaciones a los derechos humanos.

6.2.5.-

En investigaciones sobre la violencia contra las mujeres indígenas, muchos de los testimonios 8 dan cuenta de una violencia, naturalizada, y /o justificada y, del sentimiento de desprotección frente a la autoridad estatal o indígena, “De acuerdo con los debates desarrollados en los talleres de diálogos en la justicia indígena, muchos caso de violación, de acoso sexual se resuelven por medio de una transacción entre familias, entre grupos, sin considerar a la mujer como sujeto de derechos individuales …Así también las respuestas son similares 7 TORRES, P., 2012: Informe pericial en antropología jurídica caso La Cocha, en: https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/stories/pdfs/SUBE_Y_BAJA/SUBE_Y_BAJA2/Infor me_Pericial_Pedro_Torres.pdf, p. 27 8 Proyecto ejecutado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador en 2008 con el apoyo de la Embajada de los Países Bajos. En este proyecto se realizaron 4 talleres de dos días de duración, cada uno durante un año en los que participaron mujeres indígenas líderes de sus comunidades y, en pocos casos, mujeres autoridades de la justicia indígena, funcionarias/os de Comisarías de la Mujer, docentes de la Universidad Andina, y funcionarias del Conamu y Unifem, tomado de J.S., en “El reto de la igualdad: género y justicia indígena”, Ob. Cit. , pag. 262 Página 15 de 33 frente a casos de violencia física intrafamiliar…De acuerdo con los debates en los talleres de diálogos, los casos de violencia contra las mujeres no son considerados relevantes o prioritarios en la justicia indígena”9.

6.2.6.-

El escenario trazado por el informe del perito para el caso de la comunidad de San Miguel del Prado, no es la excepción, con referencia a una niña como víctima, señala: “la comunidad informa que no ha tenido este tipo de casos, es la primera vez que se presentan este tipo de hechos”, agrega que: “existen muy pocos casos de delitos contra la integridad de las mujeres, los cuales se manifiestan a través de discusiones domésticas que conllevan a cruce de palabras pero que no trascienden a violencia física y en los que se procede… (:)Los padres o los padrinos de la pareja, los convocan para conocer el problema y les aconsejan para que no vuelva a ocurrir, todo esto en presencia de la comunidad.”

6.2.7.-

La ausencia de mecanismos de protección y reparación para las niñas y niños víctimas de delitos sexuales, es palmaria, incumpliendo el imperativo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el derecho de los Pueblos Indígenas, artículo 22 numeral 2:

 “Los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías plenas contra todas las formas de violencia y discriminación”;

La convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), artículos 2.c,  “la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;“

9 J.S., en “El reto de la igualdad: género y justicia indígena”, Ob. Cit. , pag. 264 Página 16 de 33 La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem do Pará), que destaca en el preámbulo  “que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”, le preocupa que “la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, afirmando “que la violencia contra la mujer transciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Sumado al artículo 7 ibidem, que enumera una serie de deberes del estado para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres: física, sexual y/o psicológica que puede ocurrir dentro de la familia, relación interpersonal, o en la comunidad10:

 b)actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;… f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…”;

y que, obliga a los estados parte a adoptar medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturales que contrarresten prejuicios, costumbres, y prácticas que se basen en la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros, o en roles estereotipados asignados al hombre y la mujer que legitiman o exaltan la violencia contra la mujer(artículo 8.b).

10 Art. 2 de la Convención Página 17 de 33 De otro lado, la Convención Belem do Para, reconoce que las mujeres, pueden ser sujetas de violencia, entre otros factores, por la defensa de valores de la identidad cultural, y conmina a los estados partes:

 “tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que puede sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica…”(artículo 9).

La recomendación 19 de la CEDAW, establece la subordinación de las mujeres, entre otros factores, como producto cultural, que perpetúa la violencia contra ellas:

 “11. Las actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación. El efecto de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien en esta observación se hace hincapié en la violencia real o las amenazas de violencia, sus consecuencias básicas contribuyen a mantener a la mujer subordinada, a su escasa participación en política y a su nivel inferior de educación y capacitación y de oportunidades de empleo”, [artículos 2 f), 5 y 10 c)]

Finalmente, el Convenio 169, artículo 8.2, ya citado.

6.2.8.-

En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, deben ser protegidos tanto en la justicia ordinaria como en la jurisdicción indígena, pues hacen parte del debido Página 18 de 33 proceso, y, dan cuenta de la sujeción del Ecuador a los compromisos internacionales de derechos humanos firmados y ratificados, cuyo fin último es la protección de los y las niñas sujetos sociales con menos espacios de reivindicación, ciudadanos y ciudadanas que por su corta edad, y su condición de indefensión requieren doblemente protección a la luz del principio del interés superior, instrumento jurídico para la ponderación cuando están en juego derechos de rango constitucional.

6.3.-

A la luz de los desarrollado en los problemas jurídicos planteados, el informe del perito da cuenta que en San Miguel del P. no han existido casos en los que niños o niñas hayan sido víctimas de delitos sexuales, por tanto, no se han definido mecanismos de protección y reparación en favor a este grupo de atención prioritaria, doblemente vulnerable (niña indígena y víctima de delitos sexuales), sin que pueda garantizarse, entonces, la tutela y efectiva vigencia de los derechos de la víctima en este caso, sumado al hecho de que esta comunidad tampoco cuenta con procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad en relación a casos que involucran a adolescentes, razones constitucionalmente válidas para que este Tribunal no decline su competencia a favor de la jurisdicción indígena de la comunidad de San Miguel del Prado.

TERCER PROBLEMA JURIDICO 6.4.-

En el caso sub exámine, el Tribunal adquem considera probada la existencia material de la infracción, y la responsabilidad del adolescente. Respecto a la materialidad de la infracción valora el examen médico legal y testimonio del perito médico legista,”… la lesión descrita en región anal y perineal se debe a la penetración de un cuerpo vulnerante por esta vía en forma reciente”; el certificado del médico cirujano tratante del Hospital Baca Ortiz del que se desprende que la niña fue intervenida quirúrgicamente por trauma perineal, concluyendo (el adquem) que hubo parcial introducción sea del Página 19 de 33 miembro viril o de otro objeto. Sobre la responsabilidad del adolescente, el Tribunal de alzada confiere valor al testimonio de la niña; al informe psicológico de ella; al informe psicológico del adolescente quien admite haber mantenido una relación de tipo sexual con la niña; la valoración del testimonio de la niña es respaldada por un análisis doctrinario.

6.4.1.-

En esta línea de reflexión, la sentencia dictada por la Sala de Familia, M., N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de fecha 27 de marzo de 2015, a las 11h38; cumple con la garantía de motivación, es decir, ofrece razones suficientes para aplicar el derecho que corresponde una vez establecida la existencia material del delito y la responsabilidad del adolescente procesado; se destaca que está prohibido en sede de casación hacer una nueva valoración de la prueba, salvo los casos en los que se dé expreso el quebranto del ordenamiento jurídico, en acuerdo al artículo 656 del Código Orgánico Integral Penal11, sin que este sea el caso; sin embargo, este Tribunal, considera que no se tomó en cuenta el principio de interculturalidad al imponer la medida socioeducativa y la reparación integral.

6.4.2.- PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.-

El artículo 1 de la Constitución de la República declara: “el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico […]”; el nuevo modelo de estado remarca su condición de: diverso, equitativo, descolonizador, y, sustituye el concepto de estado-nación por el de plurinacional e intercultural, creando los mecanismos que promuevan y protejan la diversidad.

a)

En ese sentido, la interculturalidad como eje transversal en todas las actividades que interactúan pueblos y culturas, implica una oportunidad de 11 Art. 656 COIP: “Procedencia.- El recurso de casación es de competencia de la Corte Nacional de Justicia y procederá contra las sentencias, cuando se haya violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haber hecho una indebida aplicación de ella, o por haberla interpretado erróneamente. No son admisibles los recursos que contengan pedidos de revisión de los hechos del caso concreto, ni de nueva valoración de la prueba”.

Página 20 de 33 aprendizaje mutuo, cooperación y coordinación en medio de la diversidad, una interacción de naciones, culturas y percepciones en un marco de igualdad y respeto de la cultura diversa. Si bien se plantea el reconocimiento de las diversidades, “[…] no existirá interculturalidad, si no hay una cultura común, compartida, plurinacional”

b)

producto 12 de cómo cada sociedad organiza su convivencia .

El reconocimiento constitucional del Ecuador como un estado intercultural deja expresa su vocación dialógica a partir de la propia matriz cultural, más allá de la tolerancia, tener la posibilidad de enriquecimiento mutuo entre diferentes, significa rescatar, valorar, y aprender de culturas diversas históricamente marginadas y silenciadas, y la coexistencia de las diferentes nacionalidades, “[…] lo importante en el constitucionalismo intercultural es que si hay diferencias, el objetivo no es un consenso por la uniformidad sino un consenso por sobre el reconocimiento de las diferencias […] las diferencias exigen instituciones apropiadas, las semejanzas exigen instituciones compartidas” (S., 2009:42). El artículo 344 del Código Orgánico de la Función Judicial determina los principios que deben observar al actuar y decidir los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales: la diversidad; la igualdad; la interpretación intercultural, dentro de esa última destaca: se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales. En armonía con el artículo 7 del Código de la Niñez y Adolescencia que reconoce y garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes, indígenas y afro-ecuatorianos a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco de interculturalidad, buscando siempre el fortalecimiento de los derechos y la proscripción de su vulneración.

c)

12 B. De Sousa “Las paradojas de nuestro tiempo y la Plurinacionalidad”. En Plurinacionalidad. Democracia en la diversidad (A.A. et al., comp.), Abya-Yala, Quito, 2009, pag. 38.

Página 21 de 33 d)

El artículo 24 del Código Orgánico de la Función Judicial prevé el principio de interculturalidad, por el cual en toda actividad judicial se deberá considerar elementos de la diversidad cultural, saberes, costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento, debiendo buscar el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante. La Sentencia de La Cocha, 113-14-SEP-CC (R.O.S. 323, de 1/09/2014), señaló que: “…la justicia penal ordinaria, en el conocimiento de casos que involucren a ciudadanos indígenas, y en cumplimiento de la Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente el Convenio 169 OIT, de manera obligatoria y en todas las fases procesales tendrá en cuenta sus particulares características y condiciones económicas, sociales y culturales…”, y en su parte resolutiva establece reglas de aplicación obligatoria que las autoridades indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, deberán observar de manera obligatoria, a partir de la publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos: “…b) Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT”.

e)

6.4.3.- LA SANCIÓN BAJO LA COSMOVISIÓN INDÍGENA:

Resulta ilustrativa la referencia de Estudios antropológicos y de pluralismo intercultural que dan cuenta de los principios o mínimos jurídicos de la Justicia indígena; parte de su cosmovisión, parte de la vida en la búsqueda del “ A.K. o el bien vivir en comunidad - ayllukuna pura (entre familias), la necesidad de ser APANAKUNA: Ser llevados - tolerarse y buscar una relación amistosa y armónica con el entorno: LLakta(Pueblo) - Ayllu (familia) - Pachamama (Madre Naturaleza) y Pacha (Divinidad); con el fin de comportarse bien o respetarse – KASUNAKUY (Respeto, comportarse bien); y, llegar al SUMAK KAUSAY al ‘buen vivir”13.

13 TORRES, P., 2012: Informe pericial en antropología jurídica caso La Cocha, pág. 12 Página 22 de 33 

La justicia indígena previene y cura, su objetivo es sanar, incorporar a la persona a la comunidad, a través de un proceso breve, sumario, utilizando la vergüenza como medida de prevención. No existe la infracción, los actos dañosos generan tristeza, desgracia, llaki, enfermedad, que aflige no solo a quien lo recibe sino también a quien lo comete a la familia, la comunidad, la naturaleza, quiebra el principio de armonía.14 

Las formas de reparación para reestablecer la armonía, tienen diferentes significados, con el objetivo de sanar al individuo que esta enflaquecido, enfermo; el baño de purificación debe ser hecho con el agua recogida en determinada hora y en determinado lugar para que cumpla su cometido: limpiar “[…] la ortigada, el látigo y el agua fría cumplen la función de regulación de los canales energéticos del cuerpo físico que logran armonizar con el cuerpo espiritual y astral… el perdón permite la paz con la familia y comunidad… el cargar los materiales de la Pachamama, permite conciliar con la naturaleza. Por tanto, todos estos ritos lo que logran es recuperar la dignidad humana desde la concepción de la comunidad” (Llásag, 2012:341-342). La expulsión de la comunidad es la sanción más grave, y se la toma de manera excepcional.

6.4.4.- LAS MEDIAS SOCIOEDUCATIVAS BAJO LA JUSTICIA ORDINARIA.-

La justicia de adolescentes en conflicto con la ley es especializada, va mucho más allá del establecimiento de penas inferiores en comparación con el derecho penal de adultos; su concepción está marcada por una tendencia tutelar y garantista. Dentro de la doctrina de la protección integral, la justicia penal especializada para adolescentes, es una respuesta del estado ecuatoriano, por un lado a las obligaciones internacionales que derivan de la ratificación de los tratados internacionales: Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la 14 (Llásag, F., R., 2012: Justicia indígena ¿delito o construcción de la plurinacionalidad?: La Cocha. En Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador (Boaventura de Sousa Santos y A.G., edit.), Fundación Rosa Luxemburg/AbyaYala, Quito, pag. 329). Toda desgracia concluye con la aceptación de la responsabilidad del imputado, y el perdón siendo clave la búsqueda de arreglo solución del conflicto (Llásag, 2012:340).

Página 23 de 33 Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad); las Reglas para la Protección de Menores Privados de Libertad, (Reglas de la Habana); y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); instrucciones que exhortan a las autoridades de los estados firmantes a velar en todo momento por los derechos humanos de las y los adolescentes, a respetar sus garantías fundamentales; todos éstos acuerdos internacionales se consolidan con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado que reconoce el carácter de sujeto de derechos a las personas menores de edad, y obliga a los estados a observarlos y definir garantías procesales; por otro lado, al énfasis en la tutela y eficacia de los derechos y garantías judiciales de los adolescentes en conflicto con la ley, y la promoción de nuevas formas de reacción social (conjunto de medidas socioeducativas, modelos de prevención y reintegradores). En este marco, se subraya la finalidad de las medidas socioeducativas: “la protección y el desarrollo de los adolescentes infractores, garantizar su educación, integración familiar e inclusión constructiva a la sociedad, así como promover el ejercicio de los demás derechos de la persona de conformidad con la Constitución, instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador y este Libro (artículo 371 CNA).

En armonía con el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño que establece el objetivo de las medidas:

 reforzar el sentido de la responsabilidad o la responsabilización de los adolescentes; las medidas que se apliquen deberán ser legitimadas y valoradas según su capacidad de fomentar el sentido de la dignidad personal, la responsabilidad y la integración social.

A los adolescentes, se les reconoce una serie de garantías sustantivas y procesales, como la desjudicialización, la mínima intervención y el establecimiento de una amplia gama de medidas (no sanciones), que pretenden ser respuestas jurídicas diferenciadas según el tipo de delito, Página 24 de 33 basadas en principios educativos y la reducción al mínimo de sanciones privativas de libertad, buscando poner en marcha una justicia restaurativa (JR), noción que integra a la víctima, al autor y a la comunidad: 

“variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo…este modelo se resume en las tres “R”…responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume libremente; restauración de la víctima, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posición de víctima; y reintegración del infractor restableciéndose los vínculos con la sociedad a la que también se ha dañado con el ilícito… Este modelo no se basa sobre el delito sino sobre la paz y el modo de educar a los jóvenes de la forma menos punitiva y más decente posible, filosofía integral, y modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación de relaciones no violentas en la sociedad (A.K., “Justicia Restaurativa”, 2004:109-110). Esta autora añade que muchos programas de justicia restaurativa están basados no solo en la asunción del hecho ilícito por parte del ofensor, sino en el arrepentimiento sincero seguido, a veces, del perdón del ofendido, e incluso algunos han unido al arrepentimiento, la vergüenza, según J.B.: 

vergüenza reintegrativa

, las personas si no tienen incentivos éticos no dejaran de cometer delitos, “en cambio las penas impuestas por los padres, los amigos, otros parientes, otras personas que interesan al delincuente, muchas veces tienen efectos superiores a las impuestas por las instituciones legales. Tanto en la Justicia restaurativa como en la justicia tradicional los acusados están expuestos a ser desaprobados por los miembros de la comunidad. Sin embargo, difieren la fuente y el modo de trasmisión del mensaje. En cuanto a la fuente, en la JR el mensaje no viene desde arriba, desde el juez, sino del costado, de aquellos que están al lado, la familia, la comunidad a la que pertenece. O sea, la JR emplea un Página 25 de 33 modo horizontal, no piramidal de comunicación. Al ofensor, le interesa más el mensaje cuando viene de personas que a él le interesan y que se interesan por él que cuando viene de autoridades desconocidas”

(K., 2004:172 a 174), sin embargo, señala, para que la vergüenza sea reintegrativa, tiene que tener un periodo de duración que permita la reinserción de quien se avergonzó, tampoco se puede presentar al autor de modo humillante, sino en un proceso que ayude a volverlo a la sociedad. Si bien con el Código Orgánico Integral Penal, elimina para este tipo de delitos la libertad asistida hasta por 12 meses o el internamiento con régimen de semi libertad hasta por 24 meses, no hay que olvidar que para la imposición de la medida socioeducativa, es un imperativo tomar en consideración, no solo la proporcionalidad entre la infracción y la medida socioeducativa aplicada, sino lo dispuesto en el artículo 321 ibídem, sobre la excepcionalidad de la privación de la libertad, y el artículo 37, literal b) de la CDN que la contempla como último recurso; siempre con base en la gravedad del delito, las condiciones personales del adolescente y la finalidad educativa de las mismas, en esa razón el Código de la Niñez y Adolescencia prevé un catálogo variado y flexible de medidas socio educativas, susceptible de ser llevadas en el propio medio del adolescente, de conformidad también con el artículo 40 del tratado internacional, en cita. El principio de mínima intervención, pretende restringir los efectos negativos del sistema penal. El tiempo de duración de privación de la libertad debe ser el más breve posible, en función del tiempo vivido por un adolescente. La excepcionalidad estará en relación con la proporcionalidad de la sanción y la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del adolescente, según recomendación del artículo 5.1 de las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General (resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985):

Página 26 de 33 a) “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.

El principio de proporcionalidad restringe las sanciones punitivas, y obliga a un mayor análisis en concordancia con la norma citada el artículo 17.1 CRE:

2. “La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad; b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;”.

   Por su parte el artículo 2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, que establece:

3. “2. Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)82. La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo”.

   6.4.5.- LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, A LA LUZ DE LA INTERCULTURALIDAD:

   A criterio de la Sala, la interculturalidad, como criterio de interpretación, permite el diálogo multicultural, así lo presenta la Corte Constitucional caso La Cocha: 

   más que una categoría relacionada con el Estado, está vinculada directamente con la sociedad, en la medida en que la interculturalidad no Página 27 de 33 apunta al reconocimiento de grupos étnicos-culturales, sino a las relaciones y articulaciones entre estos pueblos heterogéneos y con otros grupos sociales y entidades que coexisten en la nación cívica. De esta forma, para que la plurinacionalidad se desarrolle positivamente necesita de la interculturalidad

   .

   En este orden de ideas se trae a colación el estudio comparado realizado por R.Á., entre justicia penal y la justicia indígena, en relación con los efectos en los sujetos procesales del caso La Cocha; señala que no hay justicia perfecta pero que, la “menos mala” es la justicia indígena, porque, “favorece la reparación, produce menos daños personales y comunitarios, es rápida y genera resultados”, en cambio la cárcel para los acusados es “como un túnel y genera un trauma psicológico que nunca se olvida, además te separa de la comunidad, aísla, hay violencia sexual y física, se come mal, no se duerme... En la justicia indígena, el dolor es físico y se olvida en semanas, las comunidades perdonan y reintegran”.15 La privación de la libertad no está entre las sanciones de la justicia indígena por considerarla atentatoria contra dos de sus principios, no mentir en relación con el tema de admitir responsabilidad, y no ser ocioso (Á., 2013: 1-9), “Sin embargo, esta pena existe, es corta (no dura más de siete días) y es realmente excepcional, sanción ajena a sus normas ancestrales … en la justicia comunitaria no existe la lógica de sospechoso, procesado o condenado; la persona es parte de la comunidad y el problema es de la comunidad no exclusivamente de la persona victimaria…(ni de la víctima)”16.

   15 ÁVILA SANTAMARÍA, R., La prisión como problema global y la justicia indígena como alternativa local. Estudio de caso, repositorio institucional UASB-Digital, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2013, pp. 8-9.

   16 Á.S., R., ¿Debe aprender el derecho penal estatal de la justicia indígena?. En Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador (Boaventura de Sousa Santos y A.G., edit.), Fundación Rosa Luxemburg/AbyaYala, Quito, 2012, pp. 300-302 Página 28 de 33 6.4.6.-

   El internamiento institucional niega la posibilidad del adolescente de reintegrarse con su comunidad; si las medidas socioeducativas tienen una función de integración familiar e inclusión constructiva en la sociedad, los adolescentes indígenas deberían tener la posibilidad de reintegrarse en su comunidad, cosa que no lo hace el internamiento institucional, que los inserta de manera abrupta a una cultura ajena para ellos, acarreando daños significativos para el resto de la vida. En estas razones se deben privilegiar medidas distintas tomando en cuenta sus costumbres ancestrales, su cosmovisión, y las características, económicas, sociales, y culturales, como contemplan los artículos 9.2 y 10.1 y 10.2 del Convenio 169.

   6.4.7.-

   En este caso, la medida socioeducativa impuesta no es compatible con la racionalidad y lógica indígena; resulta extraña a los procesos de sanación y recuperación de la armonía en los que creen y utilizan para resolver conflictos; se hace necesario involucrar a la comunidad San Miguel del Prado, pues de la efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas dependerá la restauración del equilibrio interno de la comunidad, en el marco de su cosmovisión y racionalidad; siguiendo el criterio de la Corte Constitucional en los casos de conocimiento de la justicia penal ordinaria que involucren a ciudadanos indígenas, de manera obligatoria se tendrá en cuenta sus particularidades y características al momento de sancionar la conducta; se dará preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento, en acuerdo con las autoridades indígenas; exigencia establecida en el Convenio 169 de la OIT.

   6.4.8.-

   En tal virtud el tribunal ad quem al imponer la medida socioeducativa y la reparación integral a la víctima cae en el error de no aplicar los artículos 1 de la Constitución que reconoce la interculturalidad del estado ecuatoriano; artículos 24, principio de interculturalidad y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial: principios de justicia intercultural: literales a) diversidad, b) igualdad, y e) interpretación cultural; artículo 7 del Código de la Niñez y Página 29 de 33 Adolescencia; principio de interculturalidad; jurisprudencia constitucional caso La Cocha, 113-14-SEP-CC (R.O.S. 323, de 1/09/2014); y artículos 8.1, 8.2, 9.2, 10.1, y 10.2. del Convenio 169 de la OIT.

DECISIÓN.

Este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad rechaza el recurso de casación interpuesto, bajo los presupuestos del considerando 6.2.9 de esta sentencia, y conforme con el artículo 657.6 del Código Orgánico Integral Penal, de oficio, resuelve: Casar parcialmente la sentencia dictada por la Sala de Familia, M., N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de fecha 27 de marzo de 2015, a las 11h38, pues encuentra errores cometidos al expedirla; en cuanto a la medida socioeducativa y la reparación integral; decide: 1.- Sustituir la medida socioeducativa privativa de libertad impuesta. 2.- La comunidad San Miguel del Prado, reunida en asamblea, determinará y asignará al adolescente procesado actividades comunitarias, en horario y tiempo compatible con los estudios; quedan prohibidas todas las actividades que pongan en riesgo su integridad personal. 3.- El adolescente pedirá disculpas públicas a la víctima a su familia, a su propia familia; y, a la comunidad toda. 4.- De conformidad con el artículo 385.3, último inciso del Código de la Niñez y Adolescencia, el adolescente deberá asistir a charlas informativas sobre salud sexual y reproductiva con enfoque intercultural y de derechos humanos, con la asistencia y supervisión de la oficina técnica de la Unidad Judicial de la Familia Mujer y Adolescencia del cantón Cayambe que elaborará informes mensuales.

Página 30 de 33 5.- La comunidad tomará a su cargo el proceso de reintegración de la víctima y su familia en la comunidad, el plazo, las actividades y las condiciones serán fijadas por los y las dirigentes en acuerdo con la familia de la niña; privilegiando, en todo momento su interés superior.

1. La comunidad vigilará que, la niña y su familia reciban asistencia y tratamiento psicológico con enfoque intercultural por el período que la profesional tratante considere necesario; los resultados de este proceso serán informados mensualmente al juez de origen que, de ser necesario, adoptará medidas necesarias para re-direccionarlas, con el apoyo y asistencia de la Junta de Protección de Derechos de Cayambe. b) El monto de la reparación económica será establecido por la asamblea, tomando en cuenta las necesidades y erogaciones realizadas por la víctima, así como la capacidad económica de los representantes legales del adolescente. c) La comunidad, cuidará que el adolescente no se acerque a la víctima, como garantía de no repetición. 6.- La oficina técnica de la Unidad Judicial de la Familia Mujer y Adolescencia del cantón Cayambe será responsable de hacer el seguimiento para el cumplimiento de esta decisión y mantendrá informado al juez de ejecución, presentando informes mensuales para ello. 7.- En caso de quebrantamiento de estas medidas por el adolescente o reformado por el COIP. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para los fines legales pertinentes.- NOTIFÍQUESE.- f) Dra. R.S.C..

JUEZA NACIONAL, la comunidad, el juez de ejecución procederá en acuerdo al artículo 387 del CNA, Dra. M.R.M.L.. JUEZA NACIONAL, Dra. M. delC.E.V.. JUEZA NACIONAL y Dra. P.V.M.. SECRETARIA RELATORA, que certifica.

Página 31 de 33 SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES. JUICIO No. 0089-2015 Jueza Ponente: R.S.C.Q., jueves 30 de julio del 2015, las 11h00.VISTOS: (0089-2015).-

Dentro del juicio que por el delito de violación su representante que se sigue en contra del adolescente procesado, legal comparece solicitando aclaración de la sentencia que rechaza el en relación con la medida recurso de casación, y, de oficio casa parcialmente el fallo de segundo nivel al encontrar errores de derecho, considera: En orden a socioeducativa y la reparación integral impuesta; para resolver se PRIMERO.-

lo dispuesto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura…”. SEGUNDO.- La peticionaria, solicita aclaración sobre: “si la casación fue rechazada en su totalidad o casada parcialmente, por cuanto existe una dicotomía en la parte resolutiva de la sentencia, cuando el Tribunal manifiesta que se rechaza el recurso de casación por unanimidad y luego se contradice al manifestar que lo casa parcialmente”. TERCERO.- Aclarar es “disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo…esclarecer…hacer claro, perceptible, manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro, explicarlo” (RAE); en tanto que dicotomía, es la “división en dos partes…bifurcación de un tallo o de una rama”(RAE). Ahora bien, la decisión o sentencia, puede contener aspectos diversos; siempre en el marco de la ley el Tribunal puede rechazar el recurso, al tenor del artículo 657.5 del Código Orgánico Integral Penal, y/o a la vez hacer uso de la casación de oficio al advertir quebrantos de la ley en la sentencia de segundo nivel, aun Página 32 de 33 cuando la fundamentación del recurrente sea equivocada; esta facultad está prevista en el artículo 657.6, ibídem.

La decisión dictada, es lo suficientemente clara y motivada; en su texto, no existen frases oscuras, ambiguas ni indeterminadas, y no siendo la dicotomía que menciona la solicitante, contraria a la norma, ni incongruente, se rechaza la solicitud presentada. N. y devuélvase.- f) Dra. R.S.C.. JUEZA NACIONAL, Dra. M. delC.E.V..

JUEZA NACIONAL Dra. M.R.M.L.. JUEZA NACIONAL y Dra.

P.V.M.. SECRETARIA RELATORA, que certifica.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden en diecisiete (17) fojas son iguales a su original, el mismo que se encuentra en el archivo a mi cargo al cual me remito en caso necesario, dentro del Juicio Penal No. 17761-2015-0089 (Recurso de Casación).- Quito, 30 de julio de 2015.

Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA Página 33 de 33 17) fojas son iguales a su original, el mismo que se encuentra en el archivo a mi cargo al cual me remito en caso necesario, dentro del Juicio Penal No. 17761-2015-0089 (Recurso de Casación).- Quito, 30 de julio de 2015.

Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA

Página 33 de 33

RATIO DECIDENCI"1. Para el establecimiento de la medida socioeducativa, se tomará en consideración la proporcionalidad entre la infracción cometida y la medida a imponerse, la privación de libertad será tomada en cuenta como último recurso. 2. La privación de la libertad no consta dentro de las sanciones previstas por la justicia indígena, niega la posibilidad de que el adolescente se reintegre a su comunidad. 3. Bajo la justicia ordinaria las penas para adolescentes son menores que las de los adultos, su concepción está marcada por una tendencia tutelar y garantista 4. Se reconoce a favor de los adolescentes, garantías sustantivas y procesales, como la desjudicialización, mínima intervención y establecimiento de medidas (no sanciones) 5. Es necesario conocer si la comunidad cuenta con derecho propio para sancionar según sus tradiciones ancestrales. El principio de interculturalidad hace necesario realizar un peritaje antropológico que permita una decisión respetuosa de la autonomía indígena 6. En necesario hacer visibles las prácticas culturales que encubren, toleran o neutralizan la violación de derechos de mujeres, niños y adolescentes, toda vez que son resultado de relaciones desiguales de poder"