Sentencia nº 0125-2016 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Junio de 2016

REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2015-0684 Resp: M.D.G.Q., miércoles 22 de junio del 2016 En el Juicio Verbal Sumario No. 17711-2015-0684 que sigue BANCO DEL PACIFICO S.A. en contra de Z.M.J.E., hay lo siguiente: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, miércoles 22 de junio del 2016, las 12h35.- VISTOS (684- 2015): 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución 01de 28 de enero de 2015, nos designó para integrar esta S. Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes para conocer de esta causa, en los términos de los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. Se integra este Tribunal con la actuación de la señora D.B.S.A., Conjueza de esta Corte Nacional de Justicia, que subroga al señor J.N.D.W.A.R., conforme oficio No. 0827-SG-CNJ-MBZ, de 15 de junio de 2016, suscrito por el señor Presidente de la Corte Nacional de Justicia, D.C.R.R.. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación activado por el señor J.E.C.F. en calidad de Procurador Judicial del Banco del Pacífico S.A. contra la sentencia proferida por la S. Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 16 de julio de 2015, las 09h27, y notificada a los sujetos procesales con fecha 17 de julio de 2015 las 08h45, confirmando en todas sus partes la sentencia venida en grado, que declara sin lugar la demanda, dentro del juicio verbal sumario que sigue contra J.E.Z.M..- 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista aduce que en el fallo que impugna se han infringido las normas contenidas en los Arts. 66 numeral 16 y 82 de la Constitución de la República; Arts. 1561 y 1562 del Código Civil; Arts. 38, 45 numerales 3 y 4; 103, 113, 114, 115, 116, 117, 121 inciso primero, 131; y, 194.4 del Código de Procedimiento Civil; y, 164 del Código de Comercio. Fundamenta el recurso en las causales primera, segunda y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Uno de los señores Conjueces de esta S. Especializada lo admitió parcialmente desde que inaceptó los cargos “por falta de aplicación de normas procesales de los Arts. 38 y 45 numerales 3 y 4; 103, 121, 131 y 194.4 del Código de Procedimiento Civil, afianzada en la causal segunda; y “por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba contenidas en los Arts. 113, 114, 115, 116, 117, 121 inciso primero y 131 del Código de Procedimiento Civil, afianzada en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación”. Las normas constitucionales alegadas por el recurrente, si bien no se encuentran analizadas en la procedibilidad del recurso, estas se encuentran inaceptadas, desde que se lo admitió únicamente por los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil; y, 164 del Código de Comercio, con cargo en la causal primera del Art. 3 de la ley mencionada supra, en auto de 8 de diciembre de 2015, a las 10h46, y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “…es el carácter eminentemente formalista de este recurso, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas G.I., sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación, por la justicia del caso concreto, de los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. Cabe la compatibilización de estas tres finalidades una en función de las otras, pues debe funcionar en forma subordinada y armónica, sin prevalencia de una respecto de la otras. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: 5.1. PRIMER Y ÚNICO CARGO ADMITIDO, CAUSAL PRIMERA: 5.1.1. Por este error in judicando se imputa al fallo impugnado violación directa de normas de derecho sustantivo y de los precedentes jurisprudenciales obligatorios, por su aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido, por absoluto desconocimiento de la misma o por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con otras, por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “… del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). Con la sentencia se convierte, en el caso específico, en voluntad concreta la voluntad abstracta del legislador que contiene la ley. La sentencia es decisión y como tal el resultado del razonamiento o juicio del juez, en la que existen premisas y conclusión. La sentencia contiene un mandato con fuerza impositiva que vincula y obliga; convierte por tanto la regla general contenida en la ley en mandato concreto para el caso determinado. Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes. La sentencia viene a ser “…el acto jurídico procesal emanado del juez y volcado en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional, declarando el derecho de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la que previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando una norma individual que disciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes, cerrando el proceso e impidiendo su reiteración futura” (A.B., Teoría General del Proceso, Tomo II, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1980, p. 146). La sentencia constituye fuente reguladora de la situación jurídica controvertida, la que en cuanto manifestación trascendente del ejercicio jurisdiccional, debe ser acatada por las partes y respetada por terceros. En este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso controvertido, norma que, clásicamente, se la entendió como la que señala y define los derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. Las normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una pauta de conducta determinada, a las que H. las llama primarias (H.L.A.H., El concepto de derecho, Editora Nacional, México D.F. 1980, p.101), son creadas en la expectativa optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. Tienen este carácter “… las que, frente a la situación fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (J.C.I., Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen infringidas tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede concurrir el motivo primero de casación. El juez, al fallar, establece una comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico. Por ello que la doctrina alemana, refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos una regla que no corresponde, lo llama defecto de subsunción y que actúa “… cuando se llega a una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (J.C.H., ibídem, p. 273). Cabe puntualizar que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes que no llegan o no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va encuadrada “… desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en una relación de mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación estructural en la potestad jurisdiccional de la cual el juez está investido” (F.T., citado por J.J.M.P., La tutela procesal de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114).5.1.2. En el caso in examine el recurrente puntualiza que en la sentencia impugnada existe falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil y Art. 164 del Código de Comercio en razón de que: “En el considerando Tercero, los señores jueces de la sala especializada establecen, entre otras cosas, que el demandado suscribió un convenio para la emisión de la tarjeta de crédito Mastercard, al efecto hacemos notar que con dicho contrato el actor ha comprobado la relación crediticia origen de la obligación pretendida. En base a la relación contractual, se le emitió la tarjeta de crédito con el objeto de obtener de los establecimientos afiliados a este sistema de servicios, bienes de consumo, mercadería en general y avances de dinero en efectivo, los mismos que conforme lo pactado se evidenciarán mediante estados de cuenta que serían enviados periódicamente al tarjetahabiente para su revisión y aprobación... tales estados de cuenta son pruebas fehacientes de la relación contractual y de la deuda que mantiene el demandado, por lo cual, de ninguna manera la S. Civil del Guayas podía desconocer arbitrariamente esa relación jurídica entre las partes, dictando una ilegal sentencia que inaplica e inobserva normas legales y normas procesales, desconociendo y haciendo caso omiso de la voluntad de las partes en perjuicio de la Corporación Financiera Nacional única accionista del Banco del Pacífico S.A…. La falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por parte de los señores jueces de la S. Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, perjudica enormemente los intereses de mi representada… Queda evidenciado que conforme al contrato que es ley para las partes, el demandado J.E.Z.M., aceptó y dio su conformidad plena a los estados de cuenta y más aún cuando no fueron impugnados en la etapa de prueba ni objetados en su legitimidad... al haber la S. Especializada Civil del Guayas confirmado la sentencia que declaró sin lugar la demanda, basada en quien certifica los estados de cuenta no está autorizado para ello, la S. omitió aplicar las normas legales de los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil”. 5.1.3. La obligación es una especie del deber jurídico, pues toda obligación es un deber jurídico, pero no todo deber jurídico es una obligación. El deber jurídico es: “La necesidad de observar voluntariamente una conducta conforme a lo que prescribe una norma de derecho ya en favor de la colectividad ya de persona determinada” (E.G. y G. en V.C.V., Contratos Civiles y M.es, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito-Ecuador, p. 33). Se define a la obligación como el vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa en beneficio de otra. Entre los elementos de las obligaciones son dos los sujetos de aquella: acreedor, que es el sujeto activo de la relación, con potestad para exigir una prestación; y, deudor, que es el sujeto pasivo al que le corresponde el deber de cumplir la prestación. El contrato, una modalidad de convención, crea o transfiere derechos y obligaciones, o dicho en otras palabras, genera obligaciones que se traducen o catalogan como derechos personales o créditos. “Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene por objeto crear obligaciones, recibe el nombre específico de contrato. Podemos definirlo como la convención generadora de obligaciones o bien el acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones” (A.A.R., De Los Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (sin año de la edición), pp. 4 y 5). En materia contractual, la voluntad es soberana, es ella la que los genera. El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es ese acuerdo el que, salvas ciertas restricciones por razones de orden público o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y duración del mismo. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, según sea el aspecto desde el cual se les considere, entre ellas el contrato de adhesión. Si bien el Código Civil en su Libro IV De las Obligaciones en General y de los Contratos no lo contempla, no por eso dejan de corresponder a la realidad por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden. El contrato de adhesión consiste en: “... el consentimiento que da un sujeto para ser sometido a las cláusulas de una convención y en consecuencia significa el acto de aceptación de reglas contractuales sin discusión sobre su validez. En la doctrina de los contratos de adhesión, se considera que de antemano ya están establecidas las cláusulas principales del contrato, por imposición de una de la partes y sin que se haga lugar a una discusión de su contenido ni quepa la posibilidad de discutirlo” (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires-Argentina, 1954, p.469). Los contratos de adhesión, en cuanto el contenido de las cláusulas contractuales es redactado por una de las partes sin la participación de la otra, “Su característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contratantes... uno de ellos impone 'la ley del contrato' al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El contratante a quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas, que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas” (A.A.. op. cit. p. 40).- 5.1.4. Los contratos de tarjeta son contratos de adhesión a los que se aplica la doctrina relativa a su interpretación y ejecución. Se consolidan al amparo del principio de autonomía de la voluntad. “La relación jurídica contractual que nace entre el emisor y el titular de la tarjeta de crédito se ampara en un contrato denominado de emisión de tarjeta. En su virtud, el emisor concede al titular la facultad de disfrutar de diversos servicios, principalmente financieros, la mayoría de los cuales se activan o utilizan mediante un instrumento denominado tarjeta de pago” (C.B.M., Las Tarjetas de Pago y Crédito, Editorial BOSCH S.A. Barcelona- España, 1997, p. 304). Es un contrato complejo de características propias que establece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera, posibilitando al primero la adquisición de bienes y servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, la que se hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al vendedor previa deducción de las comisiones que hayan estipulado entre ambos. Cuando el titular de la tarjeta de crédito financiera la presenta para obtener la prestación de bienes, servicios, dinero o financiación por un lapso pactado, lo consigue porque dispone del crédito, al exhibir un documento de presentación con el que demuestra que es titular legítimo y competente para hacer valer con eficacia el crédito incorporado, previa su identificación, bien entendido que los bienes y servicios adquiridos los consigue sin pagar suma alguna en el momento de obtenerlos, no de la entidad financiera sino de los productores o intermediarios adheridos, y de acuerdo con “…un negocio jurídico bilateral preexistente celebrado entre la entidad financiera y los obligados a la prestación, negocio jurídico subyacente, básico o fundamental, como el celebrado por el titular de la tarjeta de crédito con la entidad financiera, del cual trae causa la tarjeta de crédito, pero que no es la causa fuente del título o documento probatorio y legitimante, sino la declaración unilateral del contenido volutivo vinculante y recepticia dirigida a persona cierta, de la entidad financiera que crea y emite la tarjeta de crédito, y si es esto cierto, no cabe duda de que se aprecia la existencia de un negocio jurídico unilateral financiero, distinto de los negocios básicos, fundamentales y subyacentes celebrados entre la entidad financiera y el tenedor de la tarjeta de crédito, y aquélla y el proveedor de bienes y servicios” (L.M., Contratos y Negocios Jurídicos Financieros, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires- Argentina, 1981, pp. 729 y 730). 5.1.5. En el caso sub lite, el recurrente asegura que existe falta de aplicación de los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil y 162 del Código de Comercio, respecto del fallo dictado por los señores Jueces de la S. Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que confirma la sentencia venida en grado que declara sin lugar la demanda, por cuanto: “....perjudica los intereses de mi representada, ya que consta un convenio de emisión de la tarjeta MasterCard, cuya autenticidad no ha sido impugnada en su legitimidad, ni enervada por la accionada; y, por consiguiente obliga a las partes en los términos y condiciones que se encuentran en el reverso del documento Convenio para la Emisión y Uso de la Tarjeta de Crédito Mastercard, el mismo que corre de autos, y que está firmado por el ahora demandado en señal de aceptación...”. En la especie, no cabe duda que existe un contrato de emisión y uso de la tarjeta de crédito MasterCard celebrado entre Pacificard S.A., hoy Banco del Pacífico S.A. y el señor J.E.Z.M. y cuyo objeto fue poner en manos del usuario una disponibilidad de crédito para ser utilizada con determinados fines, adquisición de bienes de consumo, mercadería en general, avances en efectivo, entre otros. Sin embargo en este punto es necesario hacer la distinción entre el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones que nacen del contrato. El objeto del contrato es crear obligaciones a cargo de cada una de las partes, obligaciones que se entienden como “El vínculo jurídico en virtud del cual una persona debe realizar una prestación en provecho de otra” (G.O.F. en Hernando Sarmiento Ricaurte, La Tarjeta de Crédito, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1973, p. 51). Además, el objeto de estas obligaciones son las prestaciones que cada una de las partes debe realizar en beneficio recíproco; prestaciones que pueden ser: de dar, hacer o no hacer. Fue de obligación de la entidad financiera demandante, conforme el Art. 18.6 del Reglamento para el funcionamiento de las operaciones de las compañías emisoras u administradoras de tarjetas de crédito y de los departamentos de tarjetas de crédito de las instituciones financieras (Superintendencia de Bancos, Resolución No. SB-JB-96-0083, R.O. No.9 de 22 de agosto de 1996) que dispone que la Institución autorizada deberá entregar mensualmente al tarjetahabiente, en forma física, el estado de cuenta de su tarjeta de crédito mismo que contendrá obligatoriamente al menos la siguiente información: “Detalle pormenorizado de los consumos en moneda nacional o moneda extranjera especificando su fecha de realización, número de la nota de cargo, nombre del establecimiento afiliado e importe, tipo de cambio, de ser el caso”. En la especie, la parte actora adjunta a la demanda los estados de cuenta en donde únicamente se hace constar el monto total adeudado por el demandado, sin detallar o precisar de manera pormenorizada conforme lo exige la norma citada el importe de los bienes y servicios adquiridos por el tarjetahabiente. No afecta, por lo comentado, al fallo impugnado la no aplicación de las normas de derecho alegada por el recurrente, pues su incumplimiento de esas exigencias antes puntualizadas torna improcedente su demanda y recurso. Además cabe puntualizar que el casacionista de modo expreso aduce existir falta de aplicación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba en la sentencia de última instancia. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, se acusa la violación directa de ley sustantiva, por lo que no cabe ninguna consideración respecto de los hechos ni hay lugar a análisis probatorio de la clase que fuere, pues se parte del entendido de la correcta estimación de ambos realizada por el órgano jurisdiccional de segunda instancia. Le corresponde a este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal primera, velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales y no revisar una vez más las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en los grados del juicio. La necesaria consecuencia es desechar el cargo.- 6. DECISIÓN: Este Tribunal de la S. de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la S. Especializada de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Guayas el 16 de julio de 2015, a las 09h27. Sin costas ni multas. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DRA. R.B.S.A., CONJUEZA NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA Es fiel copia del original Certifico.Quito, 22 de junio de 2016 DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. Por resolución de la Superintendencia de Bancos, la emisora de la tarjeta de crédito debe entregar un detalle pormenorizado de los consumos realizados."