Sentencia nº 0159-2016 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Julio de 2016

JURISPRUDENCIA REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2015-0996 Resp: M.D.G.Q., viernes 22 de julio del 2016 En el Juicio Ordinario No. 17711-2015-0996 que sigue REYES ASANZA CARLOS ANGELS en contra de ACUÑA VISCAINO H.F.Y.A.Z.H.P., hay lo siguiente: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, jueves 21 de julio del 2016, las 10h20.- VISTOS (996-2015): 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con sujeción a los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. Integra el Tribunal la señora Conjueza Nacional doctora B.S.A., subrogando al Dr. W.A.R., Juez Nacional, conforme oficio No. 0946-SG-CNJ-MBZ de 13 de julio de 2016, suscrito por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia.2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto por C.E.R.A., en contra de la sentencia proferida por la Sala Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 24 de agosto de 2015, a las 12h42, dentro del juicio ordinario que por incumplimiento de pago sigue en contra de H.F.A.V. y otro. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista alega como infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 76.7.l) de la Constitución de la República; y 1454, 1732 y 1505 del Código Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en las causales primera y quinta del Art. 3 de la Ley de Casación. La señora Conjueza de esta Sala Especializada doctora B.S.A., que ahora conforma el Tribunal, lo admitió a trámite en auto de 04 de marzo de 2016, a las 11h37, y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo orienta en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. Cabe la compatibilización de estas tres finalidades una en función de las otras, pues deben funcionar en forma subordinada y armónica, sin prevalencia de una respecto de las otras. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.- 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACIONES PRESENTADAS: 5.1. PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES.- Cuando se acusa violación de las disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado en primer lugar por el principio de supremacía constitucional establecido en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria y fundamentadora del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe ajustarse el sistema dispositivo infraconstitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dichos preceptos. De igual forma lo ha previsto el Código Orgánico de la Función Judicial que consagra en su Art. 4 el Principio de Supremacía Constitucional. El recurrente alega la infracción de la norma constitucional con cargo en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, por lo que corresponde analizar la infracción del Art. 76.7.l) de la Constitución de la República, vulneración que se aduce conjuntamente con el Art. 1505 del Código Civil. Fundamenta su impugnación en el siguiente sentido: “…En la presente causa los jueces de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia incurren en la causal quinta pues formulan un razonamiento incompatible con los principios de la lógica formal. Los jueces afirman y niegan al mismo tiempo una misma circunstancia conforme lo voy a explicar: En un primer momento la Sala afirma expresamente que alegué el incumplimiento del contrato y que fundé el objeto de mi demanda en el artículo 1505 del Código Civil. Así pues los jueces textualmente manifiestan: ' … el actor en su libelo de demanda pretende que en sentencia se declare el pago de los cheques posfechados, el reconocimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato y a su vez, el pago de daño moral; y ha fundamentado su acción en las disposiciones legales contenidas entre otras en los Arts. 1500, 1501, 1505, 1510 y siguientes del Código Civil vigente'. Más adelante la Sala vuelve a recalcar; ' … El alcance de la norma que sirve de fundamento a la demanda (Art. 1505 del Código Civil) en la parte que señala: Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios'. Sin embargo, de forma sorprendente e inexplicable, más adelante los jueces respecto a la misma circunstancia manifiestan: ´…A la luz de las disposiciones legales contenidas en el Art. 1505 del Código Civil; pues estamos frente a, un contrato bilateral, conmutativo y consensual en el que va envuelto la condición resolutoria tácita y que está sujeto a la disposición de dicha disposición legal (sic), que a pesar de no haber sido invocada por la parte actora tampoco la aplica debidamente al formular su pretensión´. El silogismo que formula la Sala es totalmente ilógico, puesto que, si en un primer momento afirma que el objeto de mi demanda se funda en el artículo 1505 del Código Civil, no puede inmediatamente después, cambiar abruptamente de criterio…”. Para los efectos de la eficacia y procedencia de la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, es importante trascribir el texto completo de la sentencia, contextualizándolo : “Ahora bien, el actor en su libelo de demanda pretende que en sentencia se declare el pago de los cheques posfechados, el reconocimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato y a su vez, el pago de daño moral; y, ha fundamentado su acción en las disposiciones legales contenidas entre otras en los Arts. 1500, 1501, 1505, 1510, y siguientes del Código Civil vigente; sin embargo, es de notar que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. No obstante en el caso subjudice, la pretensión, no consiste en demandar la resolución o el cumplimiento del contrato sino que persigue el pago de los cheques posfechados, que era parte de las obligaciones del demandado, la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el 'supuesto incumplimiento' del contrato, incumplimiento producido según el actor por no haber extraído la madera vendida del interior de su inmueble; por lo que reclama el pago de los cheques posfechados, los daños y perjuicios y el daño moral, considerando que, los demandados han interpuesto en su contra una acción penal por el delito de abuso de confianza y estafa, el mismo que se ha tramitado en el Juzgado Séptimo de Garantías Penales, en el que, se ha declarado el abandono de la causa. El alcance de la norma que sirve de fundamento a la demanda (Art. 1505 del Código Civil) en la parte que señala: Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios, ha sido fijado en base de la jurisprudencia ecuatoriana, que en forma unánime, ha sostenido que el demandante puede pedir o la resolución o el cumplimiento del contrato y en cualquiera de estos casos con indemnización de perjuicios, de manera que cuando los daños y perjuicios tienen origen contractual no cabe demandar la reparación en forma independiente sin ejercer la acción principal'”. Contextualizado el texto en esta parte de la sentencia, con facilidad se concluye no existir ilogicidad ni contradicción como pretende el sensor. A pesar de esta conclusión, la aseveración a la que se refiere la casacionista consta inserta en el numeral tercero de la sentencia (fundamentos de derecho, argumentación jurídica), el que constituye obiter dictum de la sentencia, pues “todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyen ratio decidendi en una sentencia pueden ser considerados obiter dictum. La expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en los que, por la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial, se dicen cosas ´de pasada´ o incidentalmente, sin que constituyan el meollo del asunto jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos son, generalmente, superabundantes, eruditos y de mera referencia y no tienen relación directa con la parte dispositiva (decisum) de la sentencia” (D.E.L.M., El Derecho De Los Jueces, Editorial Legis, Segunda Edición, Bogotá, D.C.C., 2008, p. 219). La dicotomía entre lo que llama la doctrina fundamento indispensable de la sentencia y las argumentaciones incidentales de la misma, se corresponden de modo directo y respectivamente con la ratio decidendi y la obiter dicta del derecho angloamericano. La primera constituye la regla o el principio de Derecho que el juzgador la consideró en forma preponderante o determinante para resolver el caso, en tanto que, la segunda se refiere a conclusiones secundarias. El fallo, su parte resolutiva, es vinculante para las partes, mientras que la ratio decidendi se extiende e irradia con autoridad doctrinal a todos los casos idénticos. Cabe adicionar que los dicta por definición, dado que promulgan un principio o interpretación innecesariamente amplios, o incluso, principios o interpretaciones adicionales o gratuitas no requeridas en el fallo, terminan dilucidando casos que en realidad no le han sido presentados a la Judicatura, siendo su efecto terminantemente contrario en obiter dictum, pues no pueden en forma alguna ejecutarse las cuestiones motivas de la decisión, al constituirse en construcciones intelectuales, que forman una cúspide sobre las pretensiones, erigiéndose sobre la base de conceptos que esquematizan la resolución del conflicto, siendo judicialmente exigible, y “…depende de las circunstancias en que se lo formula, y en particular del conocimiento de que dispone quien formula el juicio… la incertidumbre de la posición original no vicia el argumento del interés antecedente…, sino que limita el alcance dentro del cual puede operar el propio interés…” (R.D., Los derechos en serio, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1ª Edición 1984, 2ª reimpresión 1995, p.p. 238 y 239).- 5.1.1.- El Art. 3 de la Ley de Casación establece que este recurso sólo podrá fundarse en las siguientes causales: “…5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”. El precepto transcrito establece defectos en la estructura del fallo en cuanto incumple los requisitos exigidos por la ley, y evidencia la contradicción o incompatibilidad en su parte dispositiva. La contradicción debe ser de tal naturaleza que haga imposible el cumplimiento del fallo por excluirse las decisiones entre sí. “… la causal requiere que en la parte resolutiva de la sentencia aparezcan disposiciones o declaraciones contrarias, o que hagan imposible la operancia simultánea de ellas, como si una afirma y la otra niega, una decreta la resolución del contrato y otra el cumplimiento, o uno ordena la reivindicación y otra declara la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y otra el pago…. es natural que la contradicción deba encontrarse en la parte resolutiva, como dice la ley, pues las contradicciones en la parte motiva carecen de incidencia, porque lo que obliga de las providencias judiciales es la resolución” (H.M.M., Técnica de casación civil, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1983, p. 196). La razón o fundamento de esta causal se encuentra en el hecho de que la contradicción en las resoluciones de la sentencia hace imposible la ejecución simultánea de todas ellas. En efecto, “¿No es antitético acaso reconocer la existencia de una obligación y condenar por lo tanto al demandado a satisfacerla, con el reconocimiento simultáneo de inexistencia de esa misma obligación y la consecuencial liberación del deudor? Ante mi mente no aparece ni el menor asomo de duda que impida respuesta afirmativa al interrogante. Porque en eventos como el presente el juez ha querido y no querido al mismo tiempo, o sea, que coetáneamente ha establecido la certeza de la existencia de dos voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan o extinguen en la práctica: no es posible ejecutar una obligación que se ha declarado extinguida por prescripción, y al mismo tiempo liberar al deudor que judicialmente, en la misma sentencia, se ha condenado a pagarla en cantidad y plazo determinados” (H.M.B., op. cit., p. 545). El mismo autor, puntualizando la trascendencia de las contradicciones señala: “… no basta que haya entre las disposiciones del mismo fallo una contradicción cualquiera, sino que deben presentar una incompatibilidad de tal envergadura, tan absoluta y notoria que no sea factible saber cuál es el genuino mandato jurisdiccional que debe ser objeto de cumplimiento, que no se trata de meras imprecisiones, alguna de las cuales obedecen a un simple lapsus calami” (ibídem p. 545).- 5.1.2.- El Art. 274 del Código de Procedimiento Civil dispone: “En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal” y el Art. 278 ibídem, prescribe: “En las sentencias y en los autos que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión …”. El Art. 76.7.l) de la Constitución de la República que invoca en su censura el recurrente, establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…) l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. De “… las razones que imponen a la jurisdicción el deber de motivar sus decisiones, no es difícil extraer cuáles son los recaudos mínimos que la fundamentación de las sentencias tiene que satisfacer. A saber: a) Desarrollar motivación autosuficiente y comprensible. b) Respetar el postulado de congruencia. c) Valorar razonablemente los hechos, la prueba y el Derecho aplicable. d) Adecuarse a la jerarquía normativa” (G.E. De Midón, La Casación, Control del “Juicio de Hecho”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, Santa Fe, p. 20). La Corte Constitucional de la República del Ecuador, refiriéndose a la motivación de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales, expresa que: “… constituyen una garantía esencial para evitar la arbitrariedad y logar el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas… la exposición por parte de la autoridad judicial con respecto a la decisión adoptada debe hacérsela de forma: i. Razonable, es decir que sea fundada en los principios constitucionales; ii. Lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión y, iii. Comprensible, es decir que el fallo goce de claridad en el lenguaje. Por lo expuesto, no hay duda que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas deriva tanto del derecho al debido proceso, como de la propia esencia de la actividad jurisdiccional en donde prevalecen principios como la independencia e imparcialidad de los jueces. El incluir la garantía de la motivación de las resoluciones dentro del derecho al debido proceso constitucional, pretende garantizar que toda actuación judicial sea justificada dentro de los derechos fundamentales de nuestra Constitución, pues solo así la decisión judicial alcanzará un sentido de justicia” (Sentencia No. 092-13-SEP-CC, de 30 de octubre de 2013. R.O.S. No. 130 de 25 de noviembre de 2013).- Por lo expuesto, no se observa ninguna vulneración de la causal en estudio, en el marco de la impugnación efectuada por la recurrente, por lo que se rechaza el cargo.- 5.2.- SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA.- Corresponde analizar el cargo por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, que procede cuando se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma o por desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. Dado el supuesto de que determinados hechos han sido acreditados en autos, los jueces no aplican la norma pertinente que corresponde generando la violación, por omisión, de una norma de derecho material. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; el diagnóstico de los hechos es errado por lo que se aplica una norma impertinente, dejándose de aplicar la norma correspondiente; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma que la aplica con pertinencia pero dándole un sentido diferente, con interpretación que no le corresponde. “Infracción es un sustantivo, de raíz latina ´infractio´, que significa transgresión o quebrantamiento de una ley. Es el género de las causales clásicas y puntuales: interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación. Por la concordancia, entre ambos preceptos, el concepto de ´infracción´, tiene que referirse a ´la no adecuada aplicación del derecho objetivo´, y siempre que esto incida directamente sobre la decisión. El término ´infracción´ por su carácter genérico da flexibilidad a la Corte en la calificación y resolución de fondo del recurso; pero de acuerdo a la doctrina, solo habrá recurso de casación por infracción de la ley, cuando el fallo contenga: interpretación errónea, indebida aplicación e inaplicación de las leyes, y eso necesariamente debe explicarse en la fundamentación del recurso, para dar cumplimiento a la exigencia de claridad y precisión en la fundamentación del recurso. Esto es importante para evitar que el debate en casación se desplace al terreno de los hechos…” (M.S.-PalaciosP.. El Recurso de Casación Civil, cuarta edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2009. p. 155).- 5.2.1.- Con base en dicha causal alega el censor la falta de aplicación de los Arts. 1454 y 1732 del Código Civil y la errónea interpretación del Art. 1505 del Código Civil, en el siguiente sentido: “En el presente caso la situación fáctica en la cual se circunscribía mi demanda encajaba perfectamente dentro de la hipótesis normativa del artículo 1505 del Código Civil conforme lo voy a demostrar: En primer lugar, la Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha reconoce expresamente que alegué el incumplimiento del contrato, y que solicité el pago de los cheques que se pactaron como precio en el contrato de compraventa, así como también, los daños y perjuicios correspondientes. Los jueces son claros en este sentido, pues textualmente afirman: ´…el actor en su libelo de demanda pretende que en sentencia se declare el pago de los cheques posfechados, el reconocimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato…´. Adicionalmente, la Sala reconoce que el fundamento de mi demanda se sustenta en la hipótesis normativa contemplada en el Art. 1505 del Código Civil, por cuanto, los juzgadores textualmente manifiestan: 'El alcance de la norma que sirve de fundamento a la demanda (Art. 1505 del Código Civil) en la parte que señala: Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. En definitiva, la Sala reconoce que se alega el incumplimiento de un contrato de compraventa, que se requiere el pago del precio y que la demanda se fundamenta en el Art. 1505 del Código Civil'. A pesar de que la Sala reconoce que la controversia versa sobre el incumplimiento de un contrato de compraventa, omite aplicar los artículos 1454 y 1732 del Código Civil. Normas jurídicas que, sin lugar a dudas, son esenciales para pronunciarse sobre si el pago del precio encaja o no dentro de la hipótesis normativa del artículo 1505, es decir, si solicitar el pago del precio es requerir el cumplimiento o no del objeto de un contrato de compraventa… Así pues, en el caso concreto al solicitar el pago de los cheques pactados como precio del contrato, solicité sin lugar a dudas, el cumplimiento del objeto mismo del contrato de compraventa…”. El censor descontextualiza el fallo recurrido al hacer citas inconexas para volverlas dúctiles a su argumentación. Para entender el cabal sentido de lo que se expresa por el Tribunal de última instancia, tiene validez la transcripción que se realizó supra, toda vez que es la misma supuesta falencia que encuentra el censor en el fallo que impugna, argumento que ahora le sirve para sustentar la impugnación. No reconoce esa resolución, al contrario de la afirmación del casacionista, que haya demandado el cumplimiento de contrato de compraventa, el pago del precio y que se fundamenta en el Art. 1505 del Código Civil. Consta de la demanda suscrita por el ahora recurrente: “Por todo lo expuesto y en virtud de que el contrato de venta de madera enunciado anteriormente, se lo celebró siguiendo las normas vigentes en nuestra legislación, en calidad de perjudicado y víctima tanto del incumplimiento del contrato así como del pago constante en los cuatro cheques indicados nulidad de la escritura como de colusión (sic) acudo ante usted señor J. y al amparo de lo dispuesto en los Arts. 1453, 1461, 1495, 1500, 1501, 1505, 1510, 1511, 1561, 1562, 1567, 1568, 1572, 1573, 1579, 1580, numeral 10º del Art. 1583, 1697, 1798, 1699 y 1700 del Código Civil vigente 395 (sic) y siguientes y más disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil, en juicio ordinario demando a los señores H.P.A.Z. y H.F.A.V., con el objeto de que procedan a cancelar el importe de los cuatro cheques esto es, la suma de treinta y nueve mil dólares y por efecto de la terminación del contrato referido por cumplimiento del plazo estipulado para la vigencia del contrato por convención de las partes, por cuanto he cumplido con mi parte del contrato y contrario sensu ellos han incumplido los términos del contrato al no talar ni retirar los árboles de la Hacienda Coshana, a fin de que en sentencia se resuelva lo siguiente: 1.- Que se cancele el importe de los cuatro cheques posfechados del Banco del Austro, los número 000315 por la suma de USD $ 9.000 con fecha 2 de julio de 2009; 000316 por la suma de USD $ 10.000 con fecha 2 de agosto de 2009; 000317 por la suma de USD $ 10.000 con fecha 2 de septiembre de 2009; y, 000318 por la suma de USD $ 10.000 con fecha 2 de octubre de 2009, con los respectivos intereses, daños y perjuicios y daño moral subsiguiente de endilgarme falsamente la comisión de un delito por efecto de un negocio civil exento de dolo, en los que se calculará el daño emergente y lucro cesante, además reclamo el pago de los honorarios de mi defensa que su Señoría deberá regularlos”.- 5.2.2.- El Art. 1505 del Código Civil, a la letra, prevé: “Condición resolutoria tácita.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Los contratos se pueden disolver o extinguir de dos maneras: o por el mutuo consentimiento de las partes o por causas legales; opera por la primera forma a través de la resiliación que conlleva el mutuo consentimiento de las partes; en tanto que, por la segunda, causas legales, entre ellas la resolución, cuyo efecto es operar retroactivamente “ … en forma que todos los efectos que el contrato haya producido caducan y se extinguen” (A.A.R., Derecho Civil. De Los Contratos, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago-Chile, 1976, p. 70). La resolución es el efecto que produce el evento de una condición resolutoria y, concretamente, el evento que produce la condición resolutoria tácita del precepto sustantivo transcrito. “La condición resolutoria tácita o subentendida es la que va envuelta en todo contrato bilateral por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de que las partes la estipulen, y es precisamente esta característica la que ha hecho que en ciencia jurídica se la denomine 'condición resolutoria tácita', porque es una condición que no necesita mencionarse, ni las partes están obligadas a pactarla” (A.A.R., Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá–Colombia, 1983, p. 195). El sustento de la disposición legal se encuentra en la equidad y la voluntad presunta de las partes; en efecto, “La ley coloca a las partes en una equivalencia exacta de condiciones; a cada una la defiende en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y después de ese cumplimiento … Cumplido el contrato por una de las partes, la ley protege a la parte que ha cumplido con el artículo 1489 (1505 en el Código nacional), en el propósito de colocar a los contratantes en un perfecto pie de igualdad”

(A.A.R., op. cit. p.196). El elemento constitutivo de la condición resolutoria tácita es el hecho de que uno de los contratantes no cumple lo pactado, por lo que su efecto no es la resolución del contrato desde que genera a la otra parte el derecho de pedir a su libre decisión o el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, “ … si puede pedirse el cumplimiento es porque todavía no se ha resuelto, porque sólo puede pedirse el cumplimiento de un contrato que existe … la condición resolutoria tácita no resuelve el contrato por la sola infracción de las obligaciones contraídas, sino desde el momento en que una sentencia judicial lo declara resuelto, si bien la resolución, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del efecto propio de toda condición cumplida” (A.A.R., ibídem, p. 199). Precisamente por ello que se diferencia de la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho, en el mismo momento en que se verifica el hecho en que consiste; en tanto que la condición resolutoria tácita se produce mediante sentencia definitiva. No demandó el ahora recurrente ninguno de los eventos de la condición resolutoria tácita, ni el cumplimiento del contrato ni su resolución, puesto que la indemnización de daños y perjuicios común a las dos posibilidades, procura restaurar el menoscabo patrimonial sufrido por el contratante diligente, que cumplió lo pactado. En efecto, consta de la demanda que la activa “con el objeto de que procedan a pagar el importe de los cuatro cheques esto es, la suma de treinta y nueve mil dólares y por efecto de la terminación del contrato referido por cumplimiento del plazo estipulado para la vigencia del contrato por convención de las partes”. Claramente se encuentra que estima el censor que el contrato concluyó, terminó, por lo que como consecuencia reclama el pago de los cheques que presenta, así se colige de lo que explicita como su pretensión, a la que adiciona: “con los respectivos intereses, daños y perjuicios y daño moral subsiguiente al endilgarme…”. “La resolución del contrato no basta para desinteresar al actor. Al recobrar o conservar lo que constituye el objeto de su obligación, a menudo obtendrá menos de lo que le hubiese dado el cumplimiento efectivo del contrato, del que esperaba obtener un beneficio. Para compensar el perjuicio que experimente por esta ganancia no obtenida puede obtener (sic) del tribunal que se condene a su contrario a la indemnización de los daños y perjuicios” (M.P. y G.R., Derecho Civil, Primera Serie, Volumen 8, Oxford University Press, México, 2001, p. 901). Ésta la razón por la que el legitimado activo solo puede ser el contratante diligente, que está dispuesto a cumplir su obligación o que ya la cumplió, desde que la acción está destinada a ampararlo. Quien recurre por la causal primera de la Ley de Casación, violación directa de norma sustancial, debe tener presente que no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación del tribunal de instancia. Cabe recordar que la misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal primera de casación, es la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, más no la de revisar una vez más todas las cuestiones de hecho y de derecho, ventiladas en los grados del juicio”.- 5.2.3.Se reitera que para la configuración de la infracción a la norma sustancial o material, es imperativo “… se concrete el sentido en que hubo de ocurrir el quebranto, el que tendría que ser por uno de estos tres motivos, distintos en su índole, a saber: ´bien por omisión, cuando la ley de esta especie se dejó de aplicar al caso del pleito, habiendo debido serlo; o por aplicación indebida, cuando se la empleó no siendo la pertinente al asunto litigado; o por interpretación errónea, cuando siendo la adecuada, empero se le entendió y por tanto aplicó en un sentido distinto al de la mente de la ley” (A.C.R., Recursos de Casación y Revisión en Materia Civil, Universidad Externado de Colombia, 1978, p. 45). Como se ha manifestado supra, el recurso extraordinario de casación es cerrado y como tal, no posibilita aquellas alegaciones en derecho que en instancia son plenamente consideradas, pues lo que pretende la Ley de Casación es permitir la acusación (técnica-jurídica) de la infracción de la norma de derecho en la sentencia de última instancia o auto definitivo que ponga fin a los procedimientos de conocimiento, en salvaguarda del interés público, así como del derecho discutido en el proceso, siendo los jueces quienes debemos precautelar la intangibilidad y operatividad de tales derechos. En el caso del recurso extraordinario de casación, la tutela de seguridad jurídica es una de sus finalidades al cumplir el control de la recta aplicación del derecho sustancial y del adjetivo en salvaguarda de la justicia del caso concreto que, al presente, constituye lo medular del mundo jurídico en la exigencia constitucional de afianzar la justicia con sentido trascendente en la definición justa de cada situación conflictiva. Como se dijo liminarmente la casación debe tener una funcionalidad polivalente “… donde armoniosa y subordinadamente se entrecrucen: a) El interés público (ius constitutionis) que se cumple a través de la defensa de la ley y de la doctrina legal y de la unificación de la jurisprudencia; y b) El interés privado que se lleva a cabo concretando la ´justicia del caso´ (ius litigatoris), como finalidad última del proceso…” (J.C.H., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Librería Editora Platense, segunda edición, 1998, segunda reimpresión, marzo 2007, p. 178). Es relevante mencionar que “… una de las características propias de la casación, que la diferencia de la apelación, es que aquella sólo tiene viabilidad en el caso de que exista un motivo legal (o causal); por ende no es suficiente el simple interés –el agravio- sino que precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado –objetivadopor la ley. Por ello puede acotarse que su objeto es de delimitación restringida, pues está ceñido por dos elementos fundamentales, a saber: a) debe tratarse de la misma cuestión sobre la que versa el proceso principal, como sucede en todo recurso; y b) siendo esa vía ´extraordinaria´, no puede referirse a la integridad del asunto ventilado en el juicio, vale decir que es preciso realizar una delimitación del tema recursivo” (J.C.H., op. cit., p. 213). No existe, por lo analizado, la pretendida falta de aplicación de los Arts. 1454 y 1732, ni la errónea interpretación del Art. 1505, todos del Código Civil, en el fallo impugnado.- 5.2.4.El Art. 56 de la Ley General de Cheques, dispone: “La persona que utilizare un cheque como instrumento de crédito, admitiendo a sabiendas un cheque posdatado, con excepción del girado para efectos del pago, será multado con el veinte por ciento del importe del cheque. Además solo podrá hacerse efectivo el valor de tal cheque, en caso de falta de pago, mediante acción ordinaria. El juez que conociere de la causa en que se compruebe la admisión de un cheque posdatado, en las condiciones del inciso anterior, estará obligado a imponer al portador o tenedor la multa antes indicada y a comunicarle al Director General de Rentas para que la haga efectiva”. Como se aprecia, el Tribunal de última instancia inobservó este precepto, pues se utilizaron varios cheques como instrumento de crédito, C.R.A. los admitió a sabiendas de que se los posdató conforme consta del texto de su demanda, sin que haya dispuesto la sanción que se comenta.- 6. DECISIÓN: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia impugnada, proferida por la Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 24 de agosto de 2015, a las 12h42. I. a C.E.R.A. la multa del veinte por ciento del importe de los cheques antes descritos, girados por F.A., por el valor total de USD $. 39.000,00 (treinta y nueve mil dólares de los Estados Unidos de América 00/100). C. alD. General de Rentas para que se haga efectiva la multa impuesta. Sin costas que regular. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DRA. R.B.S.A., CONJUEZA NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F.) DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA.Es fiel copia de su original. Certifico.Quito, 22 de julio de 2016 DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P.S.R.R.R.