El Activismo Judicial en la era Neoconstitucional

AutorLuis Fernando Torres
CargoPresidente de la Corporación Autogobierno y Democracia F.A. Hayek que publica la Revista Debate Constitucional
Páginas65-80

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I Del gobierno de las leyes al gobierno de los jueces
I 1. El activismo judicial en Estados Unidos El activismo judicial en Estados Unidos

Una de las mayores conquistas del civismo democrático y republicano fue la de haber pasado del gobierno de los hombres al gobierno de las leyes1. El constitucionalismo estadounidense se desarrolló alrededor de esa gran conquista conceptual, socavada, lamentablemente, por el recurrente activismo judicial del Tribunal Supremo, cuyos jueces, en no pocas sentencias, interpretaron la Constitución a la luz de sus preferencias personales, con una lectura coyuntural de los derechos y los principios constitucionales. El activismo judicial, practicado, inclusive, con más audacia y fuerza en los niveles inferiores de la estructura judicial estadounidense, se convirtió, para los originalistas, positivistas y adherentes a la voluntad democrática expresada por el legislador, en el pretexto para que los jueces desconozcan el valor y la eficacia de las leyes e incursionen en el proceso político. Así, del gobierno de las leyes, en el que soñaron los fundadores de la república, se ha retornado al gobierno de los hombres, esta vez, togados y vestidos de negro2.

Es histórica la forma como los activistas y liberales3en el Senado estadounidense, liderados por Ted Kennedy, bloquearon, hace 25 años, la nominación al Tribunal Supremo del famoso Juez conservador Robert Bork4, quien, desde la judicatura y la Facultad de Derecho de Yale, revolucionó, con una visión originalista, la legislación sobre carteles económicos (antitrust law) para orientarla en beneficio de los consumidores, sin que adquiera una proyección en contra de la competencia. Su pecado judicial fue haber deslegitimado a los jueces que sentenciaban sobre la base de sus puntos de vista personales. Decía que los jueces que miraban fuera de la concepción original de la Constitución5, siempre terminaban mirándose a sí mismos, y, por ello, eran peligrosos, pues, desconocían los límites constitucionales en nombre de sus preferencias individuales.

I 2. Los jueces armados con los valores del neoconstitucionalismo y del iusnaturalismo

El neoconstitucionalismo, de finales del Siglo XX, ha sido la llave maestra de la discrecionalidad judicial, al igual que, en su tiempo, esto es, en los siglos XVI y XVII, fue el iusnaturalismo6. Las dos corrientes armaron con valores y principios a jueces

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liberados de toda regla, con una diferencia: en los siglos XVI y XVII recién estaba formándose el Estado contemporáneo alrededor de la concentración del poder político en el Rey, mientras en el Siglo XX ya se había desarrollado el Estado nacional en la mayor parte de territorios. El positivismo apareció, en el siglo XIX, como la respuesta más articulada a la inseguridad jurídica creada por los jueces iusnaturalistas, para que el juez no sea otra cosa que la “boca de la ley”. El neoconstitucionalismo se convirtió, en cambio, en la respuesta a la decadencia de la ley como vertebradora de seguridad jurídica, cuando la ley dejó de ser norma general y abstracta7.

El antecedente próximo del neoconstitucionalismo se encuentra en el Movimiento del “Derecho libre” que surgió en Europa alrededor de un derecho natural de contenido variable, casi al mismo tiempo que adquiría cuerpo el positivismo. Hace más de un siglo, los portavoces de ese Movimiento negaban que las normas del derecho positivo constituyeran una base suficiente para la decisión de casos reales, al tiempo que reconocían la existencia de lagunas jurídicas que debían ser llenadas por los jueces, ponderando y contrapesando los intereses en conflicto8.

I 3. Las variantes del neoconstitucionalismo

En el Ecuador, el neoconstitucionalismo, perfilado por la Corte Constitucional a partir del 20089, abrió la puerta para que tanto los jueces de esa Corte como los demás jueces practiquen un activismo judicial orientado a destruir los cimientos legales de la sociedad levantada, según su personal visión sociopolítica, sobre la desigualdad social y la exclusión económica. Con la activación de varios dispositivos jurídicos y políticos, entre ellos, el estatismo transversal de la Constitución de Montecristi, la interpretación neoconstitucional a cargo de la Corte Constitucional en su condición de “máximo intérprete” y la colonización político partidista tanto de esa Corte como de toda la estructura judicial, se quiso transformar a los jueces positivistas en jueces neoconstitucionalistas, debidamente entrenados para acomodar la aplicación de las leyes a los principios, en medio de una peligrosa discrecionalidad judicial, que ya ha dejado a la seguridad jurídica10sin su verdadero contenido esencial.

El proceso es de tal vehemencia que es imposible volver al pasado en que los jueces eran, simplemente, la boca de la ley. Por ello, con ese neoconstitucionalismo ya instalado en el Ecuador, conviene indagar hacia dónde parece dirigirse y qué resultados provocaría, de no mediar una reorientación del proceso constitucional en marcha.

El neoconstitucionalismo11tiene sus matices. Inclusive, no todos los neoconstitucionalistas

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tienen la misma orientación. Entre los más respetables teóricos del derecho por principios, Dworkin, Zagrebelsky y Ferrajoli12, existen importantes diferencias conceptuales sobre el lugar de la ley y la utilización de los principios. Más aún, no es uniforme la perspectiva neoconstitucional de las cortes constitucionales de Ecuador, Colombia, España, Italia y Alemania. Ni siquiera entre los jueces estadounidenses del Tribunal Supremo existe una convergencia en la aplicación de los principios.

El territorio que ocupa el neoconstitucionalismo es vasto y está, a la vez, muy parcelado. Así como puede ser empleado para desarrollar una transformación social y económica de corte socialista13, también puede ser utilizado para promover revoluciones de corte conservador y libertario e, inclusive, fascista. Para tomar una u otra dirección, el activismo judicial le servirá al juez para que, con entera discrecionalidad, lea, interprete y aplique los “valores y principios” útiles a su causa. En todo caso, en la época actual, dominada por el discurso socialista, el activismo es el arma utilizada para destruir los cimientos de la injusta sociedad capitalista. Sirve, además, para imponer nuevas pautas culturales y el ideal de sociedades blandas con derechos inventados, sin responsabilidades y, en el Ecuador, “sin peligros (armas, toros, periódicos, juegos, imágenes, bancos, ahorro, cerveza)”14.

La administración de justicia en el Tercer Reich de Adolf Hitler se la ejerció sin sujeción a las bases jurídicas formales, a las que se dejó de considerar como las fuentes únicas del derecho. “El juez nazi al dictar sentencia tenía que actuar de acuerdo con los principios generales de la concepción nacionalsocialista del mundo. En la aplicación del derecho penal, por ejemplo, a falta de ley, podía castigar a un hombre si el sentimiento sano del pueblo exigía su castigo”15. El régimen autoritario alemán facilitó el desarrollo de una justicia liberada de la ley. Existe una conexión entre autoritarismo político y discrecionalidad judicial.

I 4. Los excesos del activismo judicial

El activismo judicial está más allá del debate sobre el derecho por principios y el derecho por reglas. Si los jueces se convierten en agentes de causas políticas, encontrarán la forma de superar las exigencias de la argumentación y de la

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fundamentación de sus decisiones judiciales. No tendrán problemas en transformar el derecho legislado en las reglas jurisprudenciales y judiciales16que requieran para promover su programa político.

La marca de la mayoría de los jueces y tribunales neoconstitucionales, convertidos en legisladores y en promotores de políticas públicas, ha sido el activismo judicial de corte social. Asfixiado por ese tipo de activismo costoso e ineficaz, en febrero del 201217, el Gobernador de Nueva Jersey pidió a los jueces de la Corte Suprema de ese Estado que se abstuvieran de legislar desde el foro y se limitaran a interpretar y a aplicar las leyes, debido a que, mediante sentencias constitucionales orientadas supuestamente a mejorar las condiciones de vida de los postergados en educación y en vivienda, habían elevado el gasto fiscal y los impuestos hasta convertirle a Nueva Jersey en uno de los estados con la mayor carga tributaria. Entre otras medidas, la Corte había dispuesto que se establecieran impuestos adicionales a la renta para financiar la educación en los distritos más pobres y que se obligara a los municipios a cambiar las normas de zonificación para que se multipliquen las viviendas. Al final, esas medidas judiciales no lograron ninguno de sus objetivos esperados. Las diferencias educativas no se redujeron, y, luego de los irreparables daños en el entorno urbano por las masivas construcciones en altura, el déficit habitacional aumentó. Una Corte activista desfinanció al gobierno estatal y fracasó en sus propósitos sociales.

En el...

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