Los acuerdos prenupciales a través de la mediación en Ecuador
| Páginas | 89-108 |
| Fecha | 01 Julio 2026 |
| Fecha de publicación | 01 Julio 2026 |
| Autor | Rosana Granja Martínez |
| Materia | Derecho Constitucional |
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Emigdio Julián Becerra Valenzuela y Miriam Morales Almada
Revista de Estudios Jurídicos Cálamo, núm. 25 (julio 2026): 70-88
ISSN-L 1390-8863 / ISSN digital: 2737-6133
Sobre el autor y la autora
Emigdio Julián Becerra Valenzuela es licenciado en Derecho y maestro en Ciencias Jurídicas por la Universi-
dad Autónoma de Baja California, doctor en Derecho por el Centro Universitario de Baja California y doctor
en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Cuba. Es profesor categoría Titular C en la Facultad de
Derecho Mexicali, y fundador del cuerpo académico Investigaciones en Derecho Administrativo. Cuenta con
certicación profesional otorgada por la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados,
A.C., y forma parte de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo. Asimismo, integra el Sistema Na-
cional de Investigadoras e Investigadores del CONAHCYT, nivel 1.
Miriam Morales Almada es licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Baja California, institu-
ción en la que actualmente cursa la Maestría en Ciencias Jurídicas, y cuenta con una especialidad en Derecho.
Se desempeña profesionalmente en la Coordinación General de Recursos Humanos de la misma universidad.
Declaración de coautoría
El y la autora declaran que el manuscrito fue elaborado en coautoría, que todos/as los/as autores/as han con-
tribuido de forma signicativa a su elaboración, y que han aprobado la versión enviada a la revista Cálamo.
Asumen también y por igual la plena responsabilidad por el contenido del manuscrito. Declaran haber reali-
zado en su totalidad la conceptualización, el marco analítico, el diseño metodológico, el levantamiento de la
información (incluyendo la búsqueda de bibliografía y otras fuentes), el procesamiento de las fuentes primarias
y secundarias, el análisis de las fuentes, la redacción, revisión y edición del manuscrito.
Declaración sobre el uso de inteligencia articial generativa
El y la autora declaran que usaron inteligencia articial generativa (IAG) de forma ética en la elaboración del
presente manuscrito, tanto en la investigación como en la preparación del manuscrito. La herramienta de IAG
que se usó es Google NotebookLM, como apoyo para procesar la información. Este uso se realizó bajo el crite-
rio académico del/la(s) autor/a(s), respetando los lineamientos de la Revista de Estudios Jurídicos Cálamo, bajo
los criterios de integridad académica y autoría responsable, transparencia y trazabilidad.
Declaración sobre conictos de interés
El/la autor/a declara que no existe ningún conicto de interés.
Declaración sobre nanciamiento
El/la autora declara no haber recibido nanciamiento para la investigación, escritura o publicación de este
ensayo/artículo.
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LOS ACUERDOS PRENUPCIALES A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN EN ECUADOR
PRENUPTIAL AGREEMENTS THROUGH MEDIATION IN ECUADOR
ACORDOS PRÉ-NUPCIAIS POR MEIO DE MEDIAÇÃO NO EQUADOR
Rosana Granja Martínez, Universidad internacional SEK, Ecuador
Contacto: rosanagranja@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0168-6246
Resumen
Este trabajosostiene que, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, los cónyuges únicamente pueden re-
gular aspectos patrimoniales mediante capitulaciones, mientras que las cuestiones de carácter personal perma-
necen al margen de esa posibilidad. A partir de esta constatación, el estudio se pregunta si sería jurídicamente
viable pactar de manera anticipada asuntos vinculados, por ejemplo, en lo relativo a los hijos o en el divorcio
por mutuo acuerdo o sin expresión de causa. La investigación adopta unametodología cualitativa de carácter
jurídico-dogmático y comparado. Su conclusión es que, desde la perspectiva del derecho civil tradicional, tales
acuerdos no serían admisibles. Sin embargo, se plantea que la mediación podría constituir una vía alternativa
idónea para encauzarlos.
Palabras clave: Derecho de familia, Matrimonio, Unión de hecho, Divorcio, Solución de conictos, Familia,
Estado civil
Fecha de recepción: 5 de marzo, 2026 • Fecha de aceptación: 21 de mayo, 2026
Cómo citar: Granja Martínez, Rosana. 2026. “Los acuerdos prenupciales a través de la mediación en Ecuador”. Revista de
Estudios Jurídicos Cálamo, núm. 25: 89-108.
DOI: https://doi.org/10.61243/calamo.25.502
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Rosana Granja Martínez
Abstract
is work supports that, within the Ecuadorian legal system, the authorities can only regulate patrimonial as-
pects through capitulations, while questions of a personal nature remain within the margin of this possibility.
Based on this nding, the study wonders whether it would be legally viable to agree in advance on related mat-
ters, for example, in relation to children or in divorce by mutual agreement or without expression of cause. e
investigation adopts a qualitative methodology of a legal-dogmatic and comparative nature. His conclusion is
that, from the perspective of traditional civil law, such claims would not be admissible. However, it is planned
that mediation could constitute a suitable alternative way to hide them.
Keywords: Family law, Marriage, De facto union, Divorce, Dispute resolution, Family, Civil status
Resumo
Este trabalho sustenta que, dentro do ordenamento jurídico equatoriano, os cidadãos apenas podem apresentar
aspectos patrimoniais regulares mediante capitulações, enquanto as questões de caráter pessoal permanecem
à margem dessa posição. A partir desta constatação, o estúdio se questiona se seria juridicamente viável um
pacto de forma antecipada assuntos vinculados, por exemplo, no que diz respeito aos lhos ou no divórcio por
mútuo acordo ou sem expressão de causa. A investigação adota uma metodologia qualitativa de caráter jurí-
dico-dogmático e comparada. Sua conclusão é que, desde a perspectiva do direito civil tradicional, os contos
acordos não são admissíveis. No entanto, parece que a mediação poderia constituir uma via alternativa idónea
para encaixá-los.
Palavras-chave: Direito de família, Casamento, União estável, Divórcio, Resolução de conitos, Família, Estado
civil
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INTRODUCCIÓN
CuandoMark Zuckerbergy Priscilla Chanse casaron, procuraron que el trabajo y la exposición pública no
interrieran en su vida conyugal. Para ello, establecieron acuerdos destinados a proteger su tiempo en pareja;
entre estos, dedicar, al menos, una vez por semana un espacio exclusivo e ininterrumpido para estar juntos.
Aunque esta medida pueda parecer inusual, en realidad reeja la importancia de reservar momentos de ca-
lidad en una relación, especialmente en un contexto donde las obligaciones profesionales y el uso constante
de dispositivos móviles pueden afectar la convivencia. Más que una regla estricta, es una forma consciente de
fortalecer el vínculo y fomentar una comunicación cercana y auténtica. Pero, ¿podríamos acordar —y más aún,
exigir— algo así en el Ecuador?
En principio, como suele decirse, “hablando se entiende la gente”. Una pareja puede pactarlo de mutuo acuerdo,
incluso formalizarlo en un proceso terapéutico y asumirlo con total seriedad frente a un profesional. Sin em-
bargo, surge una pregunta clave: ¿qué ocurre si ese compromiso no se cumple?
Tal vez, el primer mes se reduce el tiempo compartido a una hora. Luego, a veinte minutos; y con el paso del
tiempo, simplemente deja de suceder. En ese escenario, ¿existe alguna posibilidad de reclamar legalmente su
cumplimiento? La respuesta es: con la ley no; pero, a través de la mediación sería posible. Eso es lo que se dis-
cute en el presente trabajo.
Para desarrollar esta hipótesis, la investigación adopta unametodología cualitativa de carácter jurídico-dogmá-
tico y comparado. En primer lugar, se analiza el marco normativo ecuatoriano aplicable mediante una interpre-
tación exegética y sistemática de la Constitución, el Código Civil, la Ley de Arbitraje y Mediación y las demás
normas pertinentes en materia de familia. En segundo lugar, se recurre almétodo comparadopara examinar
la experiencia española respecto de los pactos en previsión de crisis matrimonial y la evolución de los acuerdos
prenupciales en los Estados Unidos, con el propósito de identicar criterios útiles para el debate nacional. Fi-
nalmente, el trabajo asume un alcancepropositivo, en cuanto valora si la mediación puede funcionar como una
herramienta jurídicamente admisible para canalizar acuerdos de pareja que hoy no encuentran un cauce claro
en el sistema ecuatoriano.
Es así que el estudio se estructura en tres partes. En la primera, se examinan el matrimonio y la unión de hecho
en el ordenamiento ecuatoriano; con especial atención a sus semejanzas, diferencias y a las limitaciones legales
existentes para la autorregulación de las parejas. En la segunda, se revisa el Derecho comparado, particularmen-
te la experiencia española en materia de pactos en previsión de crisis matrimonial y la evolución de los acuerdos
prenupciales en los Estados Unidos, a n de identicar modelos, alcances y límites útiles para el debate nacio-
nal. En la tercera, se propone a la mediación como un mecanismo idóneo para canalizar acuerdos prenupciales
o postnupciales en el Ecuador, explorando sus posibilidades reales, sus restricciones normativas y su potencial
preventivo en la reducción de la conictividad familiar.
Más que promover una contractualización irrestricta de las relaciones familiares, este trabajo busca abrir una
discusión sobre la necesidad de contar con herramientas jurídicas que permitan a las parejas gestionar sus
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vínculos con mayor responsabilidad, previsión y autonomía, sin desconocer que en esta materia existen límites in-
franqueables vinculados con la dignidad humana, la igualdad entre las partes y la protección reforzada de los hijos.
EL MATRIMONIO, LA UNIÓN DE HECHO Y LOS ACUERDOS DE PAREJA
El matrimonio y la unión de hecho
El artículo 67 de la Constitución reconoce a la familia en sus diversos tipos, lo que implica una visión amplia
y abierta a múltiples formas de organización que responden a realidades culturales, transformaciones sociales
y expectativas personales de quienes la conforman. En la sentencia sobre el matrimonio igualitario, la Corte
Constitucional (Sentencia núm. 11-18-CN/19, 54) reforzó este concepto y aclaró que el matrimonio y la unión
de hecho, determinados en los artículos 67 y 68 del texto supremo, constituyen formas jurídicas ejemplicativas
a través de las cuales puede congurarse una familia; pero, por supuesto, no son las únicas que en el Ecuador
deben aceptarse1.
Ambas instituciones presentan diferencias marcadas. Por una parte, elmatrimoniono cuenta con una denición
expresa en la ley, mientras que launión de hechose entiende como la convivenciaestable y monogámicaentre
dos personas (CC, artículo 222). Por otra, el matrimonio secelebra y formalizaante la autoridad competente
del Registro Civil o su delegado, con la comparecencia dedos testigos (CC, artículo 102.4). La celebración
produce, además, elcambio del estado civilde los contrayentes a “casados” (RLOGIDC, artículo 5). En cambio,
la unión de hecho tiene una naturaleza distinta, pues surge aun cuando no ha sido formalmente reconocida
ante autoridad alguna (CC, artículo 223). La falta de registro no impide, en principio, que se generen los derechos
y obligaciones que la ley le atribuye. No obstante, cuando se procede a su reconocimiento formal, este produce
efectos declarativos y modica el estado civil de los integrantes a “unidos de hecho”. Finalmente, y lo que es
más importante para el presente trabajo, las capitulaciones matrimoniales únicamente pueden celebrarse entre
personas que van a contraer matrimonio —o que ya lo han contraído, en los términos que permite la ley—
porque es un contrato dependiente del matrimonio.
Abeliuk (1955) sostiene que las capitulaciones matrimoniales se encuadran dentro de la categoría de los contra-
tos dependientes. Estos se caracterizan por requerir la existencia de otro acto o contrato principal para adquirir
ecacia jurídica, en una lógica similar a la de los contratos accesorios, aunque sin identicarse plenamente con
ellos, pues no tienden a asegurar al contrato principal. Por su parte, en la unión de hecho, si bien es posible ce-
lebraracuerdos patrimoniales—con límites equivalentes a los de las capitulaciones—, dichos pactosno pueden
denominarse “capitulaciones matrimoniales”, precisamente porque entre los convivientesno existe matrimo-
nioni se congura el presupuesto jurídico que habilita esa categoría. En todo caso, en atención al artículo 68
de la Constitución, que equipara sus efectos, ambas instituciones resultan comparables y, para nes del presen-
te trabajo, las propuestas de modicación que se formulen deben entenderse extensivas tanto al matrimonio
como a la unión de hecho, aun cuando a lo largo de este ensayo se invoquen, por razones sistemáticas, normas
formuladas expresamente para el matrimonio.
1 Para efectos del presente estudio se analizará lo referente a ambas instituciones, en la medida en que son las que, de
manera más frecuente, celebran acuerdos patrimoniales relevantes para el objeto de esta investigación.
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LOS ACUERDOS DE PAREJA
El artículo 150 del Código Civil dispone que “se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones que celebran los esposos o los cónyuges antes, al momento de la celebración o durante el matri-
monio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente
o de futuro”. La utilización de la palabra “convención” denota que el acuerdo nace de la autonomía de la volun-
tad de las partes2 como un acto jurídico bilateral destinado a producir efectos jurídicos. Abeliuk (1955) sostiene
que las convenciones tienen por nalidad crear, modicar o extinguir obligaciones, y que se diferencian del
contrato en cuanto este último se orienta exclusivamente a la creación de obligaciones. Desde esta perspectiva,
el contrato sería una especie dentro del género convención. Por su parte, Larrea Holguín (2008) propone una
aproximación distinta, al considerar que la convención debe entenderse, de manera más amplia, como todo
acuerdo destinado a producir efectos jurídicos, aun cuando no implique necesariamente el nacimiento de obliga-
ciones exigibles. En consecuencia, para este autor resulta más acertado calicar a las capitulaciones matrimoniales
como convenciones, en la medida en que su objeto principal es organizar y regular situaciones patrimoniales
entre las partes, más que generar prestaciones recíprocas propias de un contrato típico.
No obstante, el alcance de las capitulaciones en la norma no es ilimitado, pues la misma delimita su contenido a
materias especícas relativas a “los bienes, las donaciones y las concesiones que se quieran hacer el uno al otro,
de presente o de futuro”. Así también lo refuerza el artículo 151 del mismo cuerpo legal. Autores como Larrea
Holguín (2008) sostienen que esta limitación tiene sentido porque las capitulaciones no pueden invadir terre-
nos que el legislador ya reguló expresamente. Las obligaciones y efectos personales del matrimonio —aquellos
que estructuran la convivencia y el vínculo conyugal que constan en el artículo 136, 137 y 138 del Código Ci-
vil— forman parte de normas imperativas y, por tanto, no pueden ser modicados por la sola voluntad de los
contrayentes. En otras palabras, la libertad existe, pero dentro del marco que la ley permite. En este sentido, las
capitulaciones sólo podrían ingresar en lo que no se ha legislado expresamente en el Código Civil.
El problema radica en que, cada vez con mayor frecuencia, las parejas llegan a acuerdos orientados a mejorar
su convivencia y preservar la relación, como Mark ZuckerbergyPriscilla Chan, pero, además, buscan que és-
tos tengan algún grado de exigibilidad jurídica. A sabiendas de que ni las capitulaciones matrimoniales ni el
régimen de separación de bienes constituyen una respuesta adecuada frente a esta pretensión, resulta necesario
explorar mecanismos alternativos que permitan canalizar estos acuerdos desde una perspectiva distinta. Es lo
que ofrece la mediación, un espacio más exible para gestionar consensos sin desnaturalizar las normas impe-
rativas que rigen la institución matrimonial.
2 Antonio Cabanillas Sánchez (2012) sostiene que las capitulaciones matrimoniales constituyen una de las manifesta-
ciones más claras del principio de autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de familia, en tanto permiten a
los cónyuges congurar libremente el régimen patrimonial que estimen más adecuado a sus intereses y circunstancias.
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Rosana Granja Martínez
LOS PACTOS EN PREVISIÓN DE LAS CRISIS MATRIMONIALES Y LOS ACUERDOS PRENUPCIALES
Pactos en previsión de las crisis matrimoniales en la legislación española
En el Ecuador no hemos explorado el concepto de autonomía de la voluntad de las partes y sus consecuencias
en las relaciones familiares dentro del matrimonio, como sí lo ha hecho España, a pesar de que hemos experi-
mentado casi los mismos puntos de evolución normativa. El derecho de familia español partió de una concep-
ción del matrimonio como una institución rígida, similar a la que aún predomina en nuestro ordenamiento, en
el que los cónyuges no podían celebrar contratos entre sí3; y, además, para divorciarse debían presentar causales
válidas.4 Sin embargo, esto evolucionó hacia un modelo más exible que amplió el ámbito de la autonomía de
la voluntad, al punto que la doctrina —y en particular Paz-Ares (2008)— ha planteado el concepto de privati-
zación del matrimonio, a través del cual, se permite que los cónyuges celebren negocios jurídicos entre sí y re-
gulen determinados aspectos de su relación, dentro de los márgenes que el ordenamiento jurídico les reconoce.
Así, en materia de familia, la voluntad de las partes se canaliza en tres instrumentos: i) capitulaciones matri-
moniales, ii) convenio regulador sobre el efecto de la separación o divorcio5; y, iii) pactos en previsión de rup-
tura, que son los acuerdos celebrados para concretar las consecuencias de una futura e hipotética crisis. Estos
últimos interesan particularmente al presente trabajo. L as primeras cumplen una función amplia, pues no solo
permiten establecer6, modicar o sustituir el régimen económico matrimonial, sino también incorporar “cua-
lesquiera otras disposiciones por razón del mismo” 7; cuestión que, en la práctica, ha llevado a que, además de
regular la organización patrimonial de la pareja, los cónyuges incluyan estipulaciones relativas a las consecuen-
cias de una eventual separación o ruptura.
Con todo, no deben confundirse las capitulaciones con los pactos en previsión de una crisis matrimonial. Las
primeras pueden celebrarse antes, al momento o durante el matrimonio, mientras que los pactos en previsión
se caracterizan, en principio, por su nalidad anticipatoria frente a una eventual ruptura o conicto. Además,
como precisa Cabanillas Sánchez (2012), la diferencia esencial radica en el cumplimiento de las solemnidades
propias de la capitulación; de tal manera que solo tendrán tal naturaleza los acuerdos otorgados en escritura pú-
blica e inscritos en el Registro. En cambio, los pactos en previsión de ruptura, aun cuando versen sobre materias
similares, no adquieren la condición formal de capitulaciones si no observan dichas exigencias, situándose así
en una categoría distinta dentro del sistema.
Esta distinción formal se complementa con el debate conceptual en torno a su naturaleza jurídica. Por un lado,
Moreno Velasco dene a los pactos de previsión futura como “los acuerdos de los cónyuges celebrados antes o
3 Recién con la ley 11/1981, de 13 de mayo, se introdujo una reforma al artículo 1323 del Código Civil Español mediante
la cual los cónyuges podían celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos entre sí.
4 Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los cónyuges pudieron solicitar el divorcio sin necesidad de presentar una causal.
5 Este instrumento no será analizado en el presente trabajo pues ocurren constantes separaciones o divorcios.
6 Existen varias sentencias relacionadas con este particular: STS de 4 de diciembre de 1985 [RJ 1985,6001]; 31 de enero
de 1985 [RJ 1985, 210], STS de 15 de febrero del 2012 [RJ 2002, 1619], STS de 17 de octubre del 2002 [RJ 2007, 7307]
7 Existen varias sentencias relacionadas con este particular: STS de 4 de diciembre de 1985 [RJ 1985,6001]; 31 de enero
de 1985 [RJ 1985, 210], STS de 15 de febrero del 2012 [RJ 2002, 1619], STS de 17 de octubre del 2002 [RJ 2007, 7307]
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después de contraer matrimonio y que tienen por objeto regular los efectos de una eventual crisis matrimonial”
(2013, 50). Y por otro, Pinto Andrade los conceptúa como:
negocios jurídicos de derecho de familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer
matrimonio entre sí, regulan, total o parcialmente, las consecuencias o efectos, tanto personales como
patrimoniales, que para ellos o los hijos que tuvieren derivan de la eventual ruptura o disolución de su
futuro matrimonio, sea por separación o divorcio (o nu lidad), sea por muerte de uno de ellos. (2010, 47)
Aunque la naturaleza jurídica de estos instrumentos continúa siendo objeto de discusión doctrinal (Berrocal
Lanzarot 2024)8, existe consenso en que encuentran su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes
y, como consecuencia, están limitadas por los elementos esenciales de validez exigidos para los contratos. Así,
más allá de su denominación o encuadre formal, su ecacia dependerá de su adecuación a las reglas generales
del Derecho contractual y a los límites propios del orden público9 y la moral.10 En este sentido, a través de los
pactos de previsión se han podido regular causas de ruptura matrimonial11; así también, se han pactado com-
pensaciones económicas12 por causar el divorcio y pensiones compensatorias que se pagan de forma vitalicia a
favor de uno de los cónyuges, con independencia de si fue o no el causante del divorcio.13
En materia de niñez, estos acuerdos también han comprendido disposiciones relativas al ejercicio de la patria
potestad —conjunta o exclusiva—, la administración de bienes, la educación, el régimen de guarda y custodia,
así como la distribución de las responsabilidades de cuidado respecto de los hijos. Sin embargo, en todos estos
supuestos la autonomía de la voluntad no es absoluta, se encuentra subordinada al principio del interés superior
del niño y al control judicial correspondiente. En consecuencia, ningún pacto puede prevalecer si contraviene
normas imperativas o afecta derechos fundamentales de los menores (Berrocal Lanzarot 2024). De manera
similar, en lo que respecta a los deberes conyugales, la libertad contractual también encuentra límites. No se
ha considerado jurídicamente válido excluir convencionalmente obligaciones como la convivencia o la deli-
dad, ni establecer restricciones desproporcionadas que incidan en la esfera personal de uno de los cónyuges,
como limitar sus relaciones con familiares o amistades. Así, tanto en el ámbito lial como en el conyugal, el
8 El Tribunal Supremo Español los ha reconocido como negocios jurídicos SSTS de 22 de abril de 1997(RJA, 1997/3252),
mientras que Cabanillas Sánchez (2012) los considera un contrato atípico.
9 El Tribunal Supremo Español los ha reconocido como negocios jurídicos SSTS de 22 de abril de 1997(RJA, 1997/3252).
Sentencia del Tribunal Supremo, 31 de marzo del 2011.
10 El Código Civil Catalán ha incluido ciertos requisitos para la validez de estos acuerdos; así: a) la carga de acreditar que
la otra parte disponía de información suciente sobre el patrimonio, ingresos y expectativas económicas al momento
de suscribir el acuerdo, b) que los pactos no sean gravemente perjudiciales para el cónyuge; y, c) que tuvieran asesora-
miento de un notario imparcial.
11 En España no existen causales legales para el divorcio, pues este responde al principio de libertad (Berrocal Lanzarot
2024). Sin embargo, los cónyuges pueden prever en pactos determinadas circunstancias vinculadas a la ruptura, siem-
pre que no limiten ni condicionen el derecho libre a divorciarse.
12 La Sap Santa Cruz de Tenerife de 7 de julio de 2008, dio por válida la siguiente cláusula: “en caso de divorcio, sea cual
fuere la parte contratante que lo solicite, Doña Gema recibirá una suma de un millón de pesetas en compensación por
cada año matrimonial transcurrido”.
13 La SSTS de 2 de abril de 1997, 31 de marzo de 2011 y la de 20 de abril de 2012, establecen que la pensión compensatoria es
un derecho que las partes pueden colocar en sus acuerdos ya que se rige bajo el principio de autonomía de la voluntad.
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ordenamiento impone fronteras claras a la autonomía privada cuando están en juego derechos indisponibles o
principios de orden público familiar (Berrocal Lanzarot 2024).
En esta línea, Sillero Crovetto (2019) coincide en que la autonomía privada en el ámbito familiar no puede
erigirse en un instrumento de renuncia o disminución de derechos constitucionales ni de derechos inherentes
a la dignidad de la persona. Por ello, todo pacto que implique la restricción desproporcionada de libertades
fundamentales, la afectación de la igualdad entre los cónyuges o la vulneración del interés superior de los hijos
debe reputarse nulo por contrariar el orden público familiar. En ese sentido, los pactos en previsión de crisis
matrimonial en la legislación española son una expresión natural de la libertad de las personas para organizar
su vida en común y anticipar escenarios difíciles con responsabilidad con límites que protejan la dignidad, la
igualdad y, sobre todo, los derechos de los hijos. Pero, esto ¿funcionaría en el Ecuador?
Los acuerdos prenupciales en los Estados Unidos
Los acuerdos prenupciales no nos resultan ajenos; no porque formen parte habitual de nuestra práctica jurídica,
sino porque han sido ampliamente difundidos a través de los medios de comunicación, especialmente en el ám-
bito del espectáculo. Es frecuente conocer que diversas guras de Hollywood han suscrito este tipo de acuerdos
con el n de proteger sus patrimonios, lo que ha contribuido a posicionar la idea del pacto prenupcial como un
instrumento asociado a la previsión ante una eventual ruptura.
Estos acuerdos nacieron en reconocimiento a la autonomía de la voluntad de las partes e inicialmente se limi-
taban a regular aspectos estrictamente patrimoniales entre los cónyuges. Sin embargo, a partir de la década de
los años setenta —especialmente tras el casoPosner v. Posner— comenzaron a ampliarse para abarcar también
cuestiones de carácter extrapatrimonial, marcando un punto de inexión en su evolución dentro del Derecho
de familia estadounidense. En ese contexto, los acuerdos prenupciales s e desarrollaron bajo una lógica eminen-
temente contractual, regulados de manera diversa por cada estado, incluso respecto de su denominación, pues
varios se referían a ellos indistintamente como premarital o prematrimonial (premarital agreement), acuerdo
prenupcial (prenuptial agreement) o acuerdo antenupcial (antenuptial agreement).
Esta dispersión normativa motivó la promulgación de laUniform Premarital Agreement Act (UPAA) , concebida
como el primer esfuerzo sistemático por unicar y armonizar la regulación de los acuerdos prenupciales en
los distintos estados de Estados Unidos. No obstante, las limitaciones y críticas advertidas en su aplicación im-
pulsaron una evolución hacia la Uniform Premarital and Marital Agreements Act (UPMAA), y posteriormente
hacia losPrinciples of the Law of Family Dissolution (ALI). Como resultado de estas propuestas normativas y del
desarrollo jurisprudencial que las acompañó, se percibe un consenso básico en torno a determinados aspectos;
así: i) su naturaleza jurídica contractual; ii) la necesidad de que los contrayentes cuenten con plena capacidad
para contratar; iii) la exigencia de que el acuerdo conste por escrito; iv) la obligación de una divulgación su-
ciente y transparente de la situación nanciera de cada parte; y v) la observancia de garantías procedimentales
orientadas a asegurar la equidad del pacto, tales como la ausencia de cláusulas leoninas o maniestamente
desproporcionadas y la posibilidad de que ambas partes hayan contado con asesoramiento legal independiente.
En cuanto al contenido de estos acuerdos, Figueroa Torres indica los acuerdos normalmente versan sobre tres
grandes áreas: a) derechos patrimoniales relacionados con la muerte: b) derechos patrimoniales referentes a la
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disolución del matrimonio; y c) pensión compensatoria con ocasión del divorcio. Los demás asuntos —parti-
cularmente aquellos vinculados a la niñez, como la custodia y los alimentos, así como la eventual atribución
de culpa en el divorcio— suelen generar mayores resistencias en cuanto a su inclusión y formulación dentro de
estos acuerdos, porque se perciben como situaciones familiares imp osibles de predecir (Figueroa Torres 2015).
Sin embargo, no se encuentran absolutamente excluidos, y se permiten mientras no perjudiquen el derecho de
los hijos14. Las cuestiones que quedan fuera de los acuerdos prenupciales en los Estados Unidos son las refe-
rentes tanto a la educación religiosa de los hijos porque los Tribunales Federales consideran que la crianza de
esta naturaleza pertenece a ambos progenitores, como aquellas en que se restringe la posibilidad de solicitar el
divorcio15, obtenerlo conforme la ley que corresponda16, u optar por un él sin causales en los estados que aún
conservan este mecanismo17.
En virtud de lo expuesto, se puede concluir que los acuerdos prenupciales en Estados Unidos, dejaron de limi-
tarse a la protección patrimonial previa al matrimonio para convertirse en mecanismos más complejos de or-
denación preventiva de las consecuencias de una eventual ruptura, siempre dentro de ciertos límites de justicia
material, protección familiar y respeto a la libertad. Visto así, especialmente en materia de disolución matrimo-
nial ¿podrían funcionar en el Ecuador?
LA MEDIACIÓN COMO UN MECANISMO PARA ALCANZAR ACUERDOS PRENUPCIALES EN EL
ECUADOR
En el Ecuador, al igual que en otros países, es común que las parejas se desenvuelven en una tensión constante
entre seguir y no seguir. Algunas sucumben a esa incertidumbre y se divorcian; otras, en cambio, optan por
mantenerse unidas y gestionar sus emociones mediante el diálogo y acuerdos que esperan cumplir, pero que
con el tiempo se vuelven cada vez más inalcanzables, pues dependen únicamente de la palabra de la pareja. Ello
provoca que la relación vuelva a situarse en el mismo círculo vicioso de duda constante: me quedo o no me quedo.
Si en el Ecuador existiera al menos un mecanismo capaz de recoger esos acuerdos y dotarlos de fuerza obligato-
ria para ambas partes, podría ofrecerse a las parejas una herramienta jurídica útil para ordenar sus compromi-
sos, reducir la incertidumbre y otorgar mayor estabilidad a la relación. El problema radica en que la legislación
14 El artículo 2.06 de los Principios ALI establece que lo acordado por los cónyuges será respetado a menos que exista
perjuicio a los hijos, aunque existen algunos Estados donde esta situación es sometida a arbitraje.
15 Caso emblemático de Diosdado v. Diosdado, 118 Cal Rptr 2d 494 (Cal. 2002). El tribunal negó la ecacia del acuerdo
prematrimonial que tenía penalidades nancieras y el pago de 50.000 USD para aquel cónyuge que incumplía del deber
de delidad, porque era contrario al orden público y a las disposiciones estatales del divorcio sin culpa.
16 En este sentido, los principios ALI establecen que se debe invalidar un acuerdo prematrimonial por las siguientes ra-
zones:i) en donde se limiten o amplíen las causales de divorcio establecidas según el derecho estatal, ii) que se prohíba
considerar la conducta se un cónyuge en un proceso de divorcio y pensión compensatoria, tal como ocurrió en el caso Inre
Marriage of Mehren and Dargan, donde se invalidó un acuerdo prenupcial que estipulaba que el esposo debía transferir a
su cónyuge la propiedad de distintas compañías si recaía en la cocaína, pues esa consecuencia es similar a la atribución de
culpa del divorcio que fue derogada en el Estado, c) que se prohíba solicitar el divorcio por cualquier causa.
17 Existen estados que establecen el divorcio por causal o con culpa tal como ocurre en el Ecuador, muchos de ellos han
optado por negar los acuerdos donde los cónyuges deciden divorciarse sin causal porque consideran que vulnera el
orden público al ingresar en el terreno de los deberes conyugales (Figueroa 2015).
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ecuatoriana no ha desarrollado, como sí lo han hecho la española y la estadounidense, la autonomía de la vo-
luntad de los contrayentes; por el contrario, la ha restringido. En efecto, el artículo 218 del Código Civil ecuato-
riano establece que los cónyuges únicamente pueden celebrar entre sí determinados actos jurídicos, tales como
el mandato, los actos relativos a la administración de la sociedad conyugal y las capitulaciones matrimoniales18.
De esta disposición se desprende que los acuerdos entre cónyuges se encuentran limitados principalmente al
ámbito patrimonial. Y, en consecuencia, no existe la posibilidad de que los cónyuges celebren pactos escritos
válidos sobre cuestiones de naturaleza extrapatrimonial, como sería respetar un régimen terap éutico, el some-
timiento anticipado del eventual divorcio a un procedimiento voluntario o notarial sin expresión de causa ni
tampoco permite establecer, mediante acuerdos previos, reglas vinculantes respecto del régimen de los hijos u
otros aspectos propios de la esfera personal y familiar que, de no vulnerar los derechos e intereses superiores de
los niños, niñas y adolescentes, podrían eventualmente ser respetados o considerados por la autoridad judicial.
No obstante, la mediación constituye un mecanismo que posiblemente podría regular situaciones extrapatri-
moniales que devienen no solo del presente, sino que se vislumbran a futuro. Hay una razón fundamental: este
mecanismo no es un contrato clásico en que resalta la lógica patrimonial, negocial y limitante de la autonomía
de la voluntad de los cónyuges o convivientes en unión de hecho, que es propia del Derecho civil y está esti-
pulada en el artículo 218 del Código Civil; sino que se congura como una herramienta autocompositiva que
permite —en la práctica— que las partes anticipen y resuelvan situaciones de índole personal y familiar, como
la tenencia, la patria potestad, el régimen de visitas, determinadas pautas de comportamiento futuro entre he-
rederos o la regulación de protocolos vinculados a la continuidad de negocios familiares o empresariales. Estas
materias, por su naturaleza, difícilmente podrían ser incorporadas válidamente en un contrato tradicional, ya
sea porque exceden el ámbito de libre disposición de las partes o porque su objeto podría entrar en tensión con
límites legales y de orden público.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN
El artículo 43 de la Ley de arbitraje y mediación establece:
La mediación es un procedimiento de solución de conictos por el cual las partes, asistidas por un ter-
cero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de
carácter extrajudicial y denitivo, que ponga n al conicto.
De esta disposición se desprenden cuatro elementos esenciales de la mediación: constituye un procedimiento
de solución de conictos; requiere la asistencia de un tercero neutral, denominado mediador; tiene por nali-
dad que las partes procuren alcanzar un acuerdo voluntario, extrajudicial y denitivo; y debe recaer sobre una
materia transigible. En relación con el primer elemento, Blake, Browne y Sime (2014) sostienen que la media-
ción constituye un procedimiento de resolución de conictos distinto y alternativo al proceso judicial; aseveran
que, al igual que la negociación, conciliación y arbitraje, es un método alternativo de solución de conictos
18 Esta limitación recuerda a lo que ocurría en España antes de la reforma de 1981, cuando se restringía la contratación en-
tre cónyuges por el temor de que el marido inuyera o captara la voluntad de la mujer en un contexto de subordinación,
de que se alterara indebidamente el régimen económico matrimonial o de que se defraudara a terceros (Clemente
Meoro 2012).
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(alternative dispute resolution). A través de este mecanismo, dos o más partes que mantienen una controversia
procuran solucionarla de forma autocompositiva y no adversarial mediante un procedimiento previamente
estructurado, pero caracterizado por su exibilidad y condencialidad. Su nalidad es que las partes puedan
abordar directamente sus diferencias, exponer sus intereses y necesidades, y construir una solución adecuada
sin depender de una decisión impuesta por un juez o tribunal (Blake, Browne y Sime 2014, 216). La Corte
Constitucional ha rearmado este concepto al exponer este mecanismo como “un método autocompositivo”,
donde las partes llegan a un acuerdo para resolver una disputa con la compañía de un tercero llamado media-
dor que no es decisor sino asistente en la negociación (Sentencia núm. 1240-21-EP/25, 39).
Respecto del segundo elemento, esto es, la asistencia de un tercero neutral denominado mediador, Vintimilla
(2023) sostiene que la mediación comprende etapas técnicas de comunicación y negociación orientadas a re-
componer relaciones de diversa índole. Precisamente por esa complejidad, dichas etapas requieren la interven-
ción de personas calicadas, capaces de generar un espacio de conanza, equilibrio e inclusión para las partes.
En esa línea, el mediador cumple un papel esencialmente facilitador dentro del procedimiento de mediación.
Su intervención no se dirige a decidir el conicto ni a imponer una solución, sino a generar las condiciones
necesarias para que las partes puedan dialogar de manera ordenada, segura y equilibrada. Por ello, su actuación
debe caracterizarse por la imparcialidad, la sensibilidad frente al contexto del conicto y la capacidad técnica
para conducir la interacción entre los intervinientes. De esta forma, la presencia del mediador permite que las
partes se sientan incluidas, escuchadas y legitimadas, y que cuenten con la conanza suciente para expresar
sus intereses, comprender la posición de la contraparte y construir por sí mismas una solución consensua-
da y sostenible (Pruitt y omas 2008). Por esta razón, conforme al marco legal aplicable, la intervención
del mediador no puede entenderse como una participación meramente formal dentro del procedimiento. Por el
contrario, debe tratarse de un profesional debidamente autorizado y calicado por el Consejo de la Judicatura,
pues solo una preparación adecuada le permite aplicar herramientas de comunicación y negociación, contener
la conictividad, ordenar el intercambio ent re las partes y propiciar condiciones que favorezcan una compren-
sión más clara de la controversia y de sus posibles vías de solución.
En lo referente al tercer elemento, relativo al acuerdo voluntario, extrajudicial y denitivo, la mediación pue-
de concluir de tres formas: a) mediante una constancia de imposibilidad de mediación, cuando una de las
partes no comparece al procedimiento; b) mediante un acta de imposibilidad de acuerdo, cuando, pese a ha-
berse desarrollado la mediación, las partes no logran alcanzar una solución consensuada; o c) mediante un
acta de acuerdo, cuando las partes convienen los términos que pondrán n al conicto. Esta última forma de
conclusión es la más deseable, pues reeja la nalidad propia de la mediación: evitar la judicialización de la
controversia mediante una solución construida voluntariamente por las partes. En este supuesto, el acta de
mediación constituye un “documento que nace del acuerdo voluntario de las partes y que debe ser suscrito por
ellas, exclusivamente, ante un mediador” (Sentencia núm. 1240-21-EP/25, 40). No obstante, dicha acta no debe
confundirse con un contrato, pues su nalidad no se limita a crear obligaciones, sino que, como convención,
puede crear, modicar o extinguir relaciones jurídicas u obligaciones entre las partes, con el propósito de poner
n al conicto19.
19 En este sentido, tampoco debe equipararse a una transacción, ya que esta última es calicada expresamente como con-
trato por el artículo 2348 del Código Civil.
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Ahora bien, el acta de mediación pone n al conicto no solo porque recoge el acuerdo alcanzado volun-
tariamente por las partes, sino también porque la ley le reconoce fuerza jurídica suciente para ser exigida
coercitivamente. En efecto, el acta de mediación constituye untítulo de ejecucióny surte los mismos efectos
que unasentencia ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada. Por ello, en caso de incumplimiento, no
corresponde discutir nuevamente el fondo de la controversia ni reabrir el debate sobre lo acordado, sino única-
mente exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el acta.
En este sentido, la Ley de Arbitraje y Mediación establece que el acta “se ejecutará del mismo modo que las senten-
cias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo
las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación”20. Esto signica que el juez competen-
te no revisa la validez, conveniencia o contenido del acuerdo, sino que se limita a vericar la existencia del título y
a ordenar las medidas necesarias para hacerlo cumplir. En virtud de ello, frente al incumplimiento de lo pactado,
la parte afectada podrá acudir al procedimiento de ejecución previsto en el artículo 362 y siguientes del Código
Orgánico General de Procesos, con el n de obtener el cumplimiento forzoso de las obligaciones contenidas en el
acta. La forma de ejecución dependerá de la naturaleza de la obligación asumida, esto es, si se trata de una obliga-
ción de dar se ordenará entregar y lo mismo ocurrirá con aquellas de hacer o no hacer.
Finalmente, la mediación debe recaer sobre materia transigible esto signica cuestiones que “se encuentren a
libre disposición de las partes” (Sentencia núm. 74-21-IN/25, 125). En este sentido, son materias transigibles
aquellas respecto de las cuales las partes tienen capacidad jurídica de disposición y sobre las que la ley no ha
establecido una prohibición expresa para llegar a un acuerdo. Así, en el ámbito privado, el criterio general es
que pueden someterse a mediación todas las controversias que no estén prohibidas por la ley. En c ambio, en el
ámbito público, únicamente pueden ser objeto de mediación aquellas materias expresamente autorizadas por
el ordenamiento jurídico, en atención al principio de legalidad que rige la actuación de las entidades estatales
(Puertas-Ruiz y Silva-Barrera 2023).
Si bien la legislación ecuatoriana no contiene un listado exhaustivo de las materias que pueden o no ser objeto
de transacción, el Código Civil ofrece ciertos criterios orientadores respecto de aquellas que no lo serían. En
particular, no son susceptibles de transacción: i) el ejercicio de la acción penal (CC, artículo 2351); ii) el estado
civil de las personas (CC, artículo 2352); iii) el pago de pensiones alimenticias futuras o su compensación, sin
aprobación judicial (CC, artículo 2353); y iv) los derechos ajenos o aquellos que no existen (CC, artículo 2354).
Adicionalmente, no se podría acordar sobre cuestiones que alteren el interés público o en caso de familia vul-
neren el interés superior de niños/as y adolescentes.
LA MEDIACIÓN COMO UN INSTRUMENTO PARA REALIZAR ACUERDOS PRENUPCIALES
La naturaleza jurídica de la mediación, conforme a lo expuesto supra, la convierte en un mecanismo útil para la
construcción de acuerdos tanto anteriores como posteriores a la constitución de una unión de hecho o a la cele-
bración del matrimonio. Ello permite que las partes incorporen compromisos extrapatrimoniales vinculados con
la organización de la vida en común, siempre que dichos acuerdos recaigan sobre materias transigibles y respeten
los límites previstos por la ley, el orden público familiar y el interés superior de niños, niñas y adolescentes.
20 Véase el art ículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación en concordancia con el 363 del COGEP.
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En efecto, la ecacia ejecutiva del acta de mediación permite que los acuerdos alcanzados no queden reducidos
a simples compromisos verbales o morales entre los miembros de la pareja, sino que puedan adquirir fuerza
jurídica y ser exigidos judicialmente en caso de incumplimiento. Así, cuando una de las partes no cumple lo
pactado, la otra puede acudir ante el juez competente para solicitar la ejecución de las obligaciones contenidas
en el acta. Dependiendo de la naturaleza de la obligación, el juez podrá ordenar la entrega de una cosa, la rea-
lización de una conducta determinada o la abstención de ejecutar un acto previamente prohibido o limitado
por las partes.
Adicionalmente, al derivar de un procedimiento de mediación y no de un contrato ordinario, estos acuerdos no
deben quedar sometidos automáticamente a las limitaciones previstas para las capitulaciones matrimoniales en
el artículo 218 del Código Civil. Esto resulta esencial porque permite que las parejas puedan suscribir acuerdos
durante la vigencia del matrimonio o de la unión de hecho, sin que su validez quede comprometida.
No obstante, estas armaciones plantean varias interrogantes relevantes. ¿Qué tipo de acuerdos podrían some-
terse a esta modalidad de mediación? ¿De qué manera podrían ejecutarse en caso de incumplimiento? Si bien la
variedad de acuerdos posibles es amplia y ameritaría un desarrollo académico independiente, en este apartado
se hará referencia a dos tipos de acuerdos que, conforme a lo analizado previamente, suelen ser frecuentes en
experiencias comparadas como las de España y Estados Unidos.
El acuerdo sobre los hijos en materias de alimentos, visitas y tenencia
La importancia de la mediación en el contexto familiar ecuatoriano se evidencia en los datos estadísticos del
propio sistema judicial. Según el portal de estudios jurimétricos del Consejo de la Judicatura, durante el año
2025 se registraron 41.199 solicitudes de mediación en las 141 ocinas existentes a nivel nacional, lo que repre-
senta el 71,16 % del total de solicitudes atendidas por los centros de mediación del sistema judicial. Por su parte,
en lo que va del año 2026 se han registrado 3.610 solicitudes, cifra que equivale al 72,67 % del total de solicitu-
des tramitadas hasta el momento. Estas cifras reejan la creciente relevancia de la mediación como herramienta
para la gestión de conictos dentro del sistema familiar de justicia ecuatoriano21.
Aunque las estadísticas públicas no identican con precisión cuáles son las materias familiares que con mayor
frecuencia se someten a mediación, la experiencia profesional en temas familiares permite advertir que una parte
importante de estos casos se relaciona con conictos derivados de pensiones alimenticias, régimen de visitas y
tenencia de hijos, ya sea en el contexto de un divorcio o fuera de él. Esto evidencia que la mediación cumple un
papel relevante en la gestión de controversias familiares y que, esencialmente, estas materias son transigibles.
Precisamente porque estas materias suelen convertirse en focos recurrentes de conicto y, además, son transigi-
bles, resulta razonable que sean analizadas y, en la medida de lo p osible, reguladas con antelación al matrimonio
o a la unión de hecho, a n de propiciar tranquilidad y previsión en la pareja respecto del futuro de la prole —de
este modo se podría reducir la conictividad e incluso el tiempo que demorarían los procesos —. Este tipo de
acuerdo no sería ilegalper se, pues su ecacia se encuentra condicionada al nacimiento de los hijos e hijas y a
21 Consejo de la Judicatura del Ecuador, Portal de Estadística Judicial. Acceso el 3 de marzo de 2026. https://fsweb.fun-
cionjudicial.gob.ec/estadisticas/datoscj/centrosmediacion.html
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la concurrencia de los presupuestos previamente establecidos por las partes en el acta de mediación. En otras
palabras, no se trataría de imponer anticipadamente una decisión rígida e inmodicable, sino de prever ciertos
criterios de actuación futura para el caso de que se congure una determinada situación familiar.
Efectivamente, el artículo 106.1 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que el juez deberá observar
lo acordado por los padres “siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija”. En consecuencia,
cuando el acuerdo involucre directa o indirectamente derechos de niños, niñas o adolescentes, su ecacia queda
condicionada a que resulte compatible con su interés superior. Esta p osibilidad no resulta ajena a la experiencia
comparada. Antón Juárez (2015) señala que los acuerdos prematrimoniales en España pueden comprender
cuestiones relativas a hijos que todavía no han nacido, como el régimen de visitas o aspectos vinculados con su
educación. No obstante, la autora advierte que corresponde al juez examinar el alcance de la autonomía de la
voluntad, el cumplimiento de las formalidades exigibles y, especialmente, su compatibilidad con los derechos e
intereses de los hijos.
En este sentido, un acuerdo prematrimonial incorporado en un acta de mediación puede otorgar a la pareja un
mayor nivel de previsibilidad sobre la organización futura de la vida familiar; mas no excluiría el deber del juez
de vericar, al momento de su ejecución, que su contenido se ajuste al ordenamiento jurídico y no afecte los
derechos de los hijos. Lo mismo sucedería con cualquier acuerdo relativo a hijos futuros —por ejemplo, sobre
cuidado, convivencia, responsabilidades parentales o formas de organización familiar—.
El acuerdo sobre el divorcio por mutuo consentimiento
En el Ecuador no existe undivorcio incausado —si una de las partes desea divorciarse, no basta con presentar
una solicitud para que el juez declare la terminación del vínculo sin entrar a valorar los motivos, limitándose a
regular las medidas relativas a hijos y dependientes—. En su lugar, el sistema prevé, por un lado, el divorcio por
mutuo consentimiento y, por otro, el divorcio contenciososujeto a causales especícas (CC, artículo 110), que
deben ser alegadas y probadas en juicio. Esta rigidez genera conicto al terminar las relaciones de pareja, pero
son las únicas opciones que se tienen para terminar las relaciones.
En la Sentencia núm. 71-21-IN/25, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del régimen de causa-
les de divorcio mediante una argumentación que resulta altamente cuestionable desde una perspectiva jurídica.
Efectivamente, sostuvo que, así como el matrimonio se funda en el acuerdo de voluntades de ambos contra-
yentes, su terminación también debe quedar sujeta a la voluntad de ambos porque ello fortalecería la igualdad
entre los cónyuges, en la medida en que impediría que la voluntad de uno se imponga al otro (Sentencia núm.
71-21-IN, 43).
Adicionalmente, la Corte consideró que el régimen de causales fortalece la autonomía personal y el libre desa-
rrollo de la personalidad, en la medida en la que —según su razonamiento— protegería a quienes optaron por
contraer matrimonio bajo un modelo cuya disolución se encuentra sujeta a causales. Sin embargo, esta premisa
resulta discutible, pues parte de una supuesta “elección” que, en la práctica, no existe. Al momento de contraer
matrimonio22, los contrayentes no pueden escoger entre un régimen de divorcio sin causa y otro condicionado
22 Véase S entencia núm. 1240-21-EP/25, 40.
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a la conguración de causales legales, como sí podría ocurrir en determinados modelos comparados donde
existen alternativas más exibles de disolución del vínculo23.
Por ello, armar que el régimen causal protege la autonomía de los cónyuges resulta problemático si el propio
ordenamiento no les permite decidir, desde el inicio, bajo qué condiciones podría extinguirse el vínculo ma-
trimonial. No obstante, esta objeción abre una posibilidad: si la autonomía de la voluntad pretende ser tomada
en serio dentro del derecho familiar, podría explorarse si los contrayentes pueden anticipar ciertos efectos de
una eventual ruptura mediante un acuerdo prenupcia l incorporado en un acta de mediación. De esta forma, la
mediación podría operar como un mecanismo para dotar de mayor previsibilidad a la disolución matrimonial.
En efecto, las partes podrían suscribir un acta de mediación —antes o durante el matrimonio o unión de he-
cho24— en la que acuerden que, si cualquiera de ellas maniesta su voluntad de disolver el vínculo matrimonial
o de unión, ambas se obligarán a acudir al divorcio por mutuo consentimiento o a la noticación sin oposición,
en el caso de la unión de hecho25. Analizando esa cláusula, no contraviene la ley, porque, en efecto, optar por
un sistema u otro es potestativo de la pareja en la legislación ecuatoriana, de ahí que no se transigiría sobre el
estado civil26 ni tampoco existiría ningún vicio del consentimiento o afectación a la ley u orden público27. De la
misma forma, en caso de incumplimiento, el acta de mediación se ejecutaría en un sistema donde el juez deba
cumplir la obligación de hacer y suscribir el divorcio o disolución de la unión de hecho en virtud de lo que
señala la Ley de Mediación (LAM) y el Código Orgánico General de Procesos (COGEP)28.
Quizá sea momento de repensar la forma en que concebimos el mat rimonio, la unión de hecho y su disolución,
desplazando el enfoque estrictamente contencioso hacia uno preventivo y planicado. En un sistema que res-
tringe la autonomía privada y mantiene el divorcio contencioso anclado a causales, la mediación podría operar
como una vía adecuada para ordenar expectativas, construir reglas mínimas de convivencia y, sobre todo,
pactar deberes de conducta orientados a gestionar una eventual ruptura con menor conictividad. Y así como
decía mi abuelita, se tendrán “las cuentas claras y el chocolate espeso”.
23 Desde 1969 California tiene el divorcio sin culpa en su legislación, New York lo instauró en el año 2010 (Guidice 2011).
En estos Estados las personas pueden optar por un régimen matrimonial con divorcio sin o con culpa.
24 Toda vez que la naturaleza jurídica del acta de mediación no es contractual y no se supedita al artículo 218 del Código
Civil.
25 Véase el art ículo 226 literal b) a través del cual la unión de hecho termina por procedimiento voluntario.
26 Las parejas no están decidiendo en esta situación permanecer solteras, viudas o divorciadas, sino someterse a un régi-
men de divorcio.
27 Incluso si se cuestionara la validez de estos acuerdos por sus eventuales efec tos patrimoniales vinculados a la determi-
nación del cónyuge causante del divorcio (CC, artículo 112) o a la causal de abandono (CC, artículo 116), debe consid-
erarse que dicha preocupación pierde fuerza cuando la disolución del vínculo responde a la voluntad concurrente de
ambas partes. En los divorcios por mutuo consentimiento, no existe una imputación unilateral de responsabilidad ni
una declaración judicial sobre quién provocó la ruptura, precisamente porque ambos cónyuges han decidido poner n
al matrimonio. Bajo esa misma lógica, en los acuerdos prenupciales incorporados en un acta de mediación, las partes
podrían anticipar y excluir consensuadamente los efectos patrimoniales asociados a determinadas causales de divorcio.
De este modo, el acuerdo no operaría como una renuncia ilegítima a derechos, sino como una manifestación anticipada
de la autonomía de la voluntad de ambos contrayentes respecto de las consecuencias jurídicas de una eventual ruptura.
28 Artículo 47 y 363.1 respectivamente. Tal como se había expresado supra, el acta de mediación es un título de ejecución
y en tal sentido se ordenará el cumplimiento según la obligación que contenga.
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CONCLUSIONES
La principal conclusión de este trabajo es que la autonomía de la voluntad de los cónyuges, en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, se encuentra reducida al ámbito patrimonial, a través de las capitulaciones matrimoniales
o de la separación de bienes. Fuera de este espacio, el Código Civil no prevé mecanismos claros que permitan
a las parejas regular, de manera anticipada otros aspectos relevantes de su vida en común, lo que incluye una
eventual ruptura. Esta limitación contrasta con lo que ocurre en otros sistemas, como el estadounidense y el
español, en los que los acuerdos prenupciales o pactos de previsión de una ruptura matrimonial se encuentran
plenamente desarrollados y prevén la convivencia, las consecuencias de la separación y las pautas que han de
seguirse con respecto a los hijos.
Efectivamente, tanto en España como en Estados Unidos se advierte un desarrollo más amplio de la autono-
mía de la voluntad en el ámbito familiar. En el caso español, los pactos en previsión de ruptura han permitido
regular, de manera anticipada, diversas consecuencias de una eventual crisis matrimonial, tales como com-
pensaciones económicas, pensiones compensatorias e incluso ciertos acuerdos relativos a los hijos, siempre
bajo control judicial y con sujeción al interés superior del niño. Por su parte, en Estados Unidos, los acuerdos
prenupciales han evolucionado desde una función estrictamente patrimonial hacia fórmulas más complejas de
planicación preventiva, que en algunos estados han llegado a contemplar cláusulas vinculadas a la disolución
del matrimonio sin necesidad de alegar culpa —cuestión que sería útil en este país donde aún contamos con
causales para el divorcio—.
En este contexto, la mediación aparece como una vía especialmente idónea para canalizar acuerdos prenup-
ciales o postnupciales, fundamentalmente porque es un mecanismo autocompositivo, voluntario, totalmente
ajeno a las lógicas del Código Civil, en el que las partes pueden tomar decisiones que no contravengan el orde-
namiento jurídico y que convengan a sus intereses como pareja.
La mediación puede cumplir una función preventiva relevante, pero su alcance debe formularse con preci-
sión.En materias vinculadas a hijos, el acta puede servir como pauta inicial de actuación, sujeta a revisión pos-
terior cuando cambien las circunstancias y al control judicial correspondiente. Así también, se pueden utilizar
para acordar disolver el matrimonio a través de un proceso por mutuo acuerdo descartando las causales.
En virtud de todo lo expuesto, este trabajo responde a la pregunta planteada a propósito del caso de Mark Zuc-
kerberg y Priscilla Chan al señalar que, en el Ecuador los acuerdos como el de verse una hora a la semana no
podrían canalizarse válidamente a través de las guras contractuales clásicas del Derecho civil, pero sí podrían
recogerse mediante mediación. Esto se debe a que la mediación, por su naturaleza no contractual, permite or-
denar y dar forma jurídica a ciertos acuerdos sobre la convivencia que no encajan dentro de las capitulaciones
matrimoniales ni de los contratos entre cónyuges, siempre que no contravengan la ley, el orden público familiar
ni los derechos indisponibles.
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