Apuntes para la aplicación del principio de favorabilidad en las personas condenadas por delitos de drogas

AutorJorge Paladines
Páginas105-119

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Introducción: la nueva legislación de drogas

El 10 de febrero de 2014 se publicó en el Suplemento del RO n.º 180 el Código Orgánico Integral Penal (COIP), el instrumento jurídico más importante de la historia de la legislación penal ecuatoriana, el cual concentra las normas sustantivas con las adjetivas y ejecutivo-penales del país. Sin duda, la situación jurídica de miles de personas se ve involucrada con el COIP, tanto de las que se encuentran con causas en proceso como de las que tienen condena ejecutoriada. Uno de estos efectos es el que se genera por la modificación de los tipos penales en todos los delitos de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108), cuya parte punitiva ha sido eliminada en virtud de la Disposición Derogatoria Séptima del COIP, es decir derogada.

No obstante, el COIP readecua los derogados tipos penales de la Ley 108 dentro de sus artículos 219-228 en la denominada sección de “Delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”. El COIP no trasladó pasivamente los delitos de la Ley 108 a su Libro I, sino que los modificó tanto en la construcción de los elementos del tipo como en la predeterminación de las penas. Por lo tanto se puede encontrar nuevas distinciones de supuestos jurídicos, reagrupaciones de verbos rectores, cambios que aumentan y rebajan las penas, etc.

Así, por ejemplo, el artículo 219 (Producción ilícita de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización) establece dos supuestos de hecho que desagregan al derogado artículo 58 de la Ley 108 mediante dos juicios de reproche nuevos: a) cuando la producción sea exclusivamente de la sustancia o sus directos componentes activos, la pena será de siete a diez años; mientras que, b) cuando la producción sea solo de sus precursores químicos, la pena será de tres a cinco años. Obviamente, se establece una importante diferencia frente a la Ley 108, que condenaba a los dos supuestos de hecho bajo un mismo efecto jurídico y con la misma pena de doce a dieciséis años.

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Asimismo, la punición sobre la siembra o cultivo del derogado artículo 57 de la Ley 108, cuya pena fue de doce a dieciséis años, tiene ahora una mayor proporción del castigo al establecer el artículo 222 del COIP la pena de uno a tres años, con la aclaración que siempre debió tomarse en cuenta por parte de los operadores de justicia: que la siembra o cultivo como delito debe ser destinada a la comercialización o tráfico. Similar sentido debió haberse tomado en cuenta en el más recurrido tipo penal de drogas por parte de las agencias policiales: la tenencia o posesión.

Por ende, el artículo más relevante en términos de carga procesal y tasa de encarcelamiento, no obstante, es el 220 del COIP (Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización). Aquí no solo que se encuentra subsumido el delito de tenencia o posesión, sino que se generan tres nuevas situaciones jurídicas que rompen con la dolorosa historia de la Ley 108:
1. El artículo 220 del COIP reconoce implícitamente la teoría de autoría y participación criminal, es decir, es un artículo que sanciona a los instrumentos o partícipes de la producción o comercialización del tráfico ilícito de drogas y no los “confunde” con los autores o líderes del narcotráfico, quienes van a ser sancionados a través del artículo 221 del COIP incluso con una pena más alta que la establecida en la Ley 108. Recordemos que con la débil definición de autoría de nuestro derogado artículo 42 del Código Penal, tanto las “mulas” como los líderes del narcotráfico recibían la misma pena elevada.

  1. El artículo 220 del COIP reconoce una mayor proporcionalidad en cuanto a la distinción de seis tipos de penas agrupadas en tres supuestos jurídicos a saber: a) cuando el tráfico sea de la sustancia (4 escalas de castigo); b) cuando el tráfico sea de precursores (1 pena); y c) cuando se agrava la pena cuando la oferta se dirija a niñas, niños o adolescentes (1 agravante constitutiva del tipo). Recordemos que cualquiera de estos supuestos jurídicos estaba castigado por la Ley 108 con la increíble pena de doce a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria, la cual podía agravarse con la pena de veinticinco años de reclusión mayor especial.

  2. El artículo 220 del COIP reconoce cuatro nuevas escalas de castigo que diferencian los niveles o grados de participación criminal en función de la actividad del agente como de la calidad y peso de la sustancia. Estas escalas de castigo fueron tomadas de la reforma que en 2009 tuvo la legislación mexicana al diferenciar las penas entre el narcomenudeo y el marcomayoreo. En Ecuador se distinguen la mínima, mediana, alta y gran escala. Recordemos que la Ley 108 no distinguía las magnitudes de la narcocriminalidad y, como consecuencia de ello, establecía la misma pena a quien traficaba 10 gramos de cocaína como a quien traficaba 10.000.

El artículo 220 del COIP es el más emblemático de los delitos de la reforma derivada de la nueva legislación penal ecuatoriana, no solo porque ha generado una mayor proporción de las penas, sino también porque crea umbrales o criterios que

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distinguen al pequeño del gran narcotráfico. Esta modificación determina un nuevo estándar no solo para las personas condenadas como consecuencia de la Ley 108, sino también para quienes se encuentran procesadas aún por ella.

Las escalas del tráfico ilícito de drogas

La Defensoría Pública del Ecuador tiene la función constitucional de velar por los derechos y garantías de todas las personas privadas de la libertad por ser grupos de atención prioritaria, tal como lo reza el artículo 191 de la Constitución de la República. Por ello, los defensores públicos tienen la misión de accionar el principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna en beneficio de las personas privadas de la libertad, sobre todo en quienes la Ley 108 se encuentre menoscabando sus derechos frente a la nueva legislación penal: el COIP. Para este objetivo, es menester corroborar la situación jurídica de las personas privadas de la libertad por los delitos drogas en al menos los siguientes elementos sustanciales:

Qué, cuánto y desde cuándo

  1. El primero de ellos es el análisis del tipo, especie o calidad de la sustancia sujeta a fiscalización (qué), junto con su gramaje o peso que determinó la persecución penal y su concomitante condena (cuánto). Para objetivarlo es necesario reunir la sentencia condenatoria emanada por el tribunal de garantías penales. Así por ejemplo, es preciso saber si se trata de marihuana, pasta base de cocaína, cocaína, heroína o cualquier otra sustancia sujeta a fiscalización, o si al menos se trata de politráfico con más de una sustancia, es decir varias sustancias a la vez. Además, saber el peso neto con que jurídicamente se condenó a nuestro usuario, esto es, si se trata de 10 gramos, 500 gramos, 900 gramos, etc.

  2. El segundo de ellos es el tiempo que la persona con condena lleva en cautiverio en las cárceles o prisiones del país (desde cuándo). Para objetivarlo es necesario reunir el récord de estadía o de días de prisionización emanado por la dirección de la prisión o cárcel en que se encuentra. Así, por ejemplo, es preciso saber con prolijidad y exactitud los días que nuestro usuario tiene privado de su libertad incluso desde el momento mismo de su detención policial, los cuales podrían ser 60 días o su equivalencia de dos meses, o 365 días o su equivalencia de un año. Cabe destacar que, conforme al artículo 59 del derogado Código Penal, los días se computan en la equivalencia de 24 horas, mientras que un mes equivale a 30 días.

    En resumen, se necesita de la copia de la sentencia y el certificado del récord de días de prisionización para saber: i) de qué sustancia hablamos así como de

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    cuánto ha sido su peso en gramos; y ii) desde cuándo se encuentra privado de la libertad nuestro usuario. Esto nos permitirá deducir más adelante en qué tipo de escala de tráfico se adecua la situación jurídica de la persona privada de la libertad por los nuevos delitos de drogas.

    Es importante destacar que por primera vez en la historia de la República del Ecuador, esto en mayo del año 2013, la Secretaría Ejecutiva del CONSEP creó lo que universalmente se conoce como umbrales, es decir criterios técnico-políticos para distinguir con certeza una sustancia sujeta a fiscalización medida en gramos y asociada a una actividad en particular. En el caso ecuatoriano, los umbrales creados el año pasado y conocidos nacionalmente como “la tabla” delimitaron las fronteras entre la tenencia/posesión para el uso o consumo vs. el tráfico ilícito como actividad delictiva.

    Los umbrales son parámetros que evitan la criminalización fáctica de los usuarios o consumidores de drogas de uso ilícito y, con ello, informan al poder punitivo la tolerancia o pertinencia de que la tenencia o posesión en tales cantidades debe presumirse para el consumo. Los umbrales jamás tienen por objeto establecer límites morales a los consumidores, sino fronteras ciertas para evitar su penalización. Con ello, cualquier usuario o consumidor podría tener o poseer drogas de uso ilícito incluso en gramos superiores a los establecidos en los umbrales, que no por ello se convierte en delincuente. Para estos casos es la persecución penal la que debe demostrar que las cantidades “en exceso de los umbrales” están destinadas al tráfico; de lo contrario, es decir, de no probarse tráfico alguno, se reputa que aunque en exceso las sustancias están destinadas al uso o consumo, provocando una inmediata exoneración de cargos penales.

    Los umbrales son siempre marcos...

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