¿Arbitrando lo mío o lo tuyo? Naturaleza jurídica de los derechos de los inversionistas
| Autor | Hugo García Larriva |
| Cargo | Socio Carmigniani Pérez Abogados. Profesor de la Universidad San Francisco de Quito. Abogado y Magíster en Derecho de Empresa por la Universidad San Francisco de Quito. LL.M. por la Universidad de Cambridge. Correo electrónico: hgarcia@cplaw.ec; hgarcia@usfq.edu.ec. |
| Páginas | 33-53 |
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miscelánea
A N
Arbitrating what is mine or what is yours? e legal nature of the
rights of investors1
H G L
Universidad San Francisco de Quito / Carmigniani Pérez Abogados (Ecuador)
Resumen
El estatus de los inversionistas bajo el derecho internacional de inversión es un tema que ha
generado importantes debates y en torno al cual se han desarrollado distintas teorías. En este
sentido, con la nalidad de precisar cuál es la naturaleza y el alcance de los derechos de los
inversionistas —como actores no estatales del derecho de inversión— el presente artículo
abordará cuatro teorías principales: la teoría del modelo derivativo, del modelo dualista, del
modelo del tercero beneciario y del efecto directo. A través de este estudio se demostrará que
la teoría del modelo directo, fundada en la concepción formal de la personalidad jurídica, es
la que mayor claridad proporciona al régimen de inversión y la que permite hacer frente a los
futuros desafíos del derecho internacional de las inversiones.
Palabras clave
Inversionista, Derecho Internacional de las Inversiones, AII, Derechos de los inversionistas,
Personalidad internacional
Summary
e investors’ status under international investment law is an issue that has led to long-
standing debates around which dierent theories have been developed. In this regard, in
order to specify the nature of investors’ rights and what they can do with them as non-State
actors on the international arena, this article will address four main theories: the derivative
model, the dualist model, the third party beneciary model, and the direct model. rough
this analysis, it will be demonstrated that the direct model theory, based on the conception
of legal personality of Kelsen could bring more clarity and provide a better framework to the
development of investment law than the other models.
KeywordS
Investor, International Investment Law, IIA, Investors’ rights, International Personality.
1. Introducción
Homero describía a la Quimera como una criatura “de naturaleza no humana, sino divina, con
cabeza de león, cola de dragón y cuerpo de cabra, cuya gola babeante arrojaba sin cesar torbellinos
1 Un especial agradecimiento a Ana Isabel Cobo Ordóñez sin cuya ayuda este artículo no existiría.
2 Socio Carmigniani Pérez Abogados. Profesor de la Universidad San Francisco de Quito. Abogado y Magíster en Derecho de
Empresa por la Universidad San Francisco de Quito. LL.M. por la Universidad de Cambridge. Correo electrónico: hgarcia@
cplaw.ec; hgarcia@usfq.edu.ec.
Recibido: 19/07/2018 – Aceptado: 30/04/2019
Iuris Dictio Nº 23 / Junio 2019 / pp. 33-53
e-ISSN 2528-7834 / DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v23i23.1431
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Hugo garcía Larriva
Iuris Dictio Nº23 / Junio, 2019 / pp. 33-53. e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v23i23.1431
de fuego y horribles y encandidas llamas” (Homero, 1965, p. 128). El término Quimera ha sido
utilizado para describir a cualquier animal mítico o cticio compuesto por partes tomadas de
diversos animales; a un organismo formado por una mezcla de tejidos genéticamente diversos;
o, en general, a una molécula de ADN con secuencias derivadas de dos o más organismos
diferentes (Oxford English Dictionary, 2018). Como la Quimera, se ha argumentado que el
régimen del derecho de inversiones contiene elementos y principios provenientes de diferentes
áreas del derecho que están en constante tensión3. El estatus de los inversionistas bajo el derecho
internacional, es un claro ejemplo. ¿Son los inversionistas sujetos de derecho internacional? ¿Les
otorgan derechos directos los acuerdos internacionales de inversión (en adelante AII o AIIs)?
¿Pueden los inversionistas modicar, negociar o renunciar a tales derechos? La mayoría de los
AIIs actuales proporcionan poca, o a veces ninguna, claridad sobre este asunto. Por esta razón,
el estado actual del derecho de inversiones requiere de un marco analítico para el estudio de la
naturaleza y el alcance de los derechos de los inversionistas.
Con la nalidad de responder a las interrogantes planteadas, el presente artículo
analizará las cuatro principales teorías que se han desarrollado para explicar la naturaleza
de los derechos de los inversionistas. Se argumentará que, a pesar de que desde el punto de
vista de diseño normativo todas las teorías son posibles, siempre que un AII no contenga una
posición clara respecto a la naturaleza de los derechos de los inversionistas, debería preferirse
la teoría del efecto directo. Esta teoría aporta mayor claridad y ofrece un marco analítico más
adecuado para el desarrollo del derecho de inversiones.
Para facilitar la comprensión de los argumentos desarrollados en este artículo, es
necesario proporcionar al lector el marco conceptual sobre el cual están construidos. Así, en
primer lugar, se asume que el derecho internacional de las inversiones es lex specialis en el ámbito
del derecho internacional público y no es un régimen autocontenido4 (CIADI, 1990, Asian
Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ¶21). A raíz de aquello,
existe un diálogo continuo y evolutivo entre los principios que son parte del derecho internacional
público y la dinámica bajo la cual funciona el derecho internacional de las inversiones. Por
consiguiente, el presente artículo no pretende proponer una teoría aplicable a todos los campos
del derecho internacional, sino que busca proporcionar al lector un marco analítico para el estudio
de la naturaleza de los derechos del inversionista, tomando en consideración el contexto y las
particularidades del derecho de inversiones5. Finalmente, este estudio se basa en la idea de que
el consentimiento del Estado es la piedra angular del derecho internacional de las inversiones.
Por esta razón, no existe impedimento alguno para que los Estados modiquen o eliminen el
sistema actual de protección de inversiones extranjeras ni, incluso, para que creen uno diferente o
completamente nuevo. Ahora, el hecho de que los Estados puedan modicar su sistema actual no
signica que “[IIA] rights were never there” (2007, Archer Daniels Midland Comp Any And Tate &
Lyle Ingredients Americas, Inc. v. e United Mexican States, ¶ 51).
3 Véase Roberts (2013) y Paparinskis (2013a).
4 Véase CIADI (1990, Asian Agricultural Products Limited c. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, Caso No. ARB/87/3,
¶21): “[f]urthermore, it should be noted that the Bilateral Investment Treaty is not a self-contained closed legal system limited
to provide for substantive material rules of direct applicability, but it has to be envisaged within a wider juridical context in
which rules from other sources are integrated”. Para más referencias, véase Koskenniemi (2006).
5 Este estudio se centra en la naturaleza de los derechos contenidos en un AII que tienen por objetivo proteger inversiones
extranjeras y garantizar a los inversionistas la capacidad de ejercicio para presentar sus propios reclamos frente a un tribunal
internacional. En consecuencia, el presente análisis se construirá desde la perspectiva de los inversionistas. No se ocupará de
evaluar los derechos que corresponden a los Estados parte de un AII, ni de analizar si un AII otorga derechos independientes o
interdependientes, tanto a los Estados parte como a los inversionistas. Para más referencias sobre el tema véase, Roberts (2014);
y, la respuesta a este artículo por Paparinskis (2014).
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