Camino al altar: El matrimonio igualitario en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
| Autor | Carlos J. Zelada |
| Cargo | Universidad del Pacífico |
| Páginas | 155-189 |
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¿Camino al altar?: El matrimonio igualitario en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos1
Walking to the Altar? Equal Marriage in International Human Rights Law
C J. Z
Universidad del Pacíco
Resumen
Este texto plantea que, en las dos últimas décadas, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha sido un freno para el reconocimiento del matrimonio igualitario en el plano
supranacional. Para el autor, los casos sobre la materia resueltos por instancias como el Comité
de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, habrían sido presentados por miembros del colectivo
LGBTI en momentos poco estratégicos, lo que ha generado un entramado jurisprudencial
negativo que sólo recién ha comenzado a revertirse.
Palabras clave
Matrimonio igualitario / Litigio estratégico / Discriminación / Orientación sexual /
Sexualidad.
Summary
is text states that, in these last two decades, International Human Rights Law has been
a brake for the recognition of equal marriage at the supranational level. For the author,
cases on the matter, decided by organisms such as the Human Rights Committee, the Inter-
American Commission on Human Rights or the European Court of Human Rights, were
presented by members of LGBTI groups at a non-strategic time, which has generated a
negative jurisprudential framework that just now has begun to be reversed.
Keywords
Equal marriage / Strategic litigation / Discrimination / Sexual orientation / Sexuality.
1 Recibido: 31/07/2018 – Aceptado: 11/10/2018
2 Este texto es el resultado de un proyecto auspiciado por el Centro de Investigación de la Universidad del Pacíco (CIUP).
Quisiera agradecer el valioso aporte de Martín Gallardo, Carolina Neyra Sevilla, Elvis Ojeda Huerta y Diego Quesada, hoy
egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacíco, en la búsqueda y análisis de la información que ha servido
de base para esta presentación. También quisiera reconocer los comentarios y críticas que Clara Burbano Herrera, Camila
Gianella, Diego Ocampo, Oscar Parra, Sabrina Ragone y Lorena Sander realizaron a las diferentes formulaciones preliminares
que tuvo este texto a lo largo del tiempo y sus espacios. Los errores que encuentre aquí, querido lector, son por supuesto, de mi
exclusiva responsabilidad.
Carlos J. Zelada (2018). ¿Camino al altar?: El matrimonio igualitario en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Iuris Dictio 22, 155-189.
ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834.
DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1208
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Iuris D ictio 22 (2018), 155-189. ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1208
Para Goncho
Tú nunca entenderás lo que te quiero
porque duermes en mí y estás dormido.
Yo te oculto llorando, perseguido
por una voz de penetrante acero.
Federico García Lorca
"El amor duerme en el pecho del poeta"
1. Introducción
Querido lector: El interés del Derecho por regular la sexualidad no es nada novedoso. Sólo
ocurre que no nos damos cuenta. Desde siempre, lo jurídico ha sido el entusiasta aliado
de la Religión y la Medicina en la búsqueda del control social del desenfreno de aquellas
expresiones “no virtuosas” de la sexualidad (Brundage, 2000, pp. 21-28). Parece, sin embargo,
que vivimos el advenimiento de una época distinta: una en la que las disidencias del deseo
comienzan a escribir algunas páginas de legitimidad en el plano jurídico.
Distintos factores parecen haber contribuido al arribo de este momento. Uno de
ellos habría sido el enfoque que desde los derechos humanos se ha dado al advocacy y al
litigio estratégico de casos relacionados con diversidad sexual. Hoy, tribunales domésticos e
internacionales, así como agencias del Ejecutivo y parlamentos son cada vez más propensos a
explicitar lo sexualmente distinto como parte de las realidades que lo jurídico debe reconocer.
En particular, las últimas dos décadas nos han regalado un marco temporal en el cual activistas
LGBTI han logrado posicionar la problemática de la orientación homosexual y en cierto
modo, lo marica (Falconí Trávez, 2018, p. 12) en el entorno del Derecho Internacional, y más
especícamente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)3.
Al inicio, la meta de un sector importante de tal activismo era lograr la derogación
de las normas penales de sodomía que criminalizaban la homosexualidad. Para ello pusieron
a prueba los sistemas jurídicos domésticos y supranacionales en diferentes ocasiones hasta
obtener un corpus uniforme de criterios que reconociera como insostenible tal prohibición en
la medida que vulneraba el derecho fundamental a la privacidad —y, en última instancia, la
libertad— de los individuos4.
Este movimiento jurídico ha sido, en mi opinión, uno que en esencia ha ido de
arriba hacia abajo. Es decir, del Derecho Internacional hacia los planos domésticos. Una
vez logrado el consenso argumentativo en el plano supranacional, la modicación de las
normas internas y la generación de políticas públicas que despenalizaban la homosexualidad
no resistiría mayor discusión argumentativa –al menos en lo jurídico5.
3 Esta observación no es ociosa pues cuando se explora la literatura jurídica en torno a los otros ejes de las sexualidades no
hegemónicas (como la intersexualidad, la identidad de género trans* o las expresiones de género no binarias), el desbalance
bibliográco y de producción de decisiones judiciales es bastante marcado (Zelada y Neyra, 2017). De alguna manera, estos
otros ejes son invisibles entre los invisibles.
4 Al resp ecto , conv iene e xami nar la hist órica decis ión d el Tribuna l Euro peo d e Dere chos Hu mano s en Dudgeon, el dictamen del
Comité de Derechos Humanos en Too ne n, y la reciente sentencia de la Corte Interamericana en el asunto Fl or Freire.
5 Sin embargo, si bien ésta es ya una batalla ganada en el plano jurídico, no hay que olvidar que la homosexualidad continúa
siendo perseguida en varios países a través del delito de sodomía.
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Iuris D ictio 22 (2018), 155-189. ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1208
Pero las estrategias jurídicas de nuestros días han puesto la mira en la “normalización”
jurídica de las conductas afectivas estables del mundo homosexual (Pierceson et.al., 2013),
buscando así una reconstrucción (y no la deconstrucción) del edicio regulatorio de la
sexualidad. La batalla legal que hoy se juega es una que busca el reconocimiento de las parejas
del mismo sexo como familia en la fórmula matrimonial (o en alguna institución análoga)
(Díez, 2015) y su acceso a derechos patrimoniales, pensionarios y de asistencia en salud6.
Hemos transitado así de un paradigma de liberación en el espacio íntimo (vida privada) a
otro de expresión abierta que apuesta por una nueva regulación del espacio público (libre
desarrollo de la personalidad) donde las asimetrías en la protección de derechos podrían
nalmente superarse (Gallo et. al., 2014, p. 2).
¿Y có mo ha respondido el D IDH a estas n uevas dem andas? Es te movimi ento
del Derecho, en contraste con el anterior, parece ir más bien en sentido inverso, de
abajo hacia arriba. Es deci r, del pla no dom éstico hacia la aren a inter nacional. Así, el
DIDH habría esperado primero la generación de consensos en e l plano interno antes
de realizar alguna armación a favor de la protección del afecto marica es table desde lo
supranacional7.
Este trabajo se enfoca en esta última tendencia y reseña los casos más relevantes
vinculados al matrimonio igualitario (y formulaciones alternativas) presentados ante el
Comité de Derechos Humanos (CDH), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), para proponer que, durante un largo período, el DIDH
no ha sido el mejor aliado de estas cuestiones. Mi hipótesis plantea que los casos resueltos por
estas instancias fueron presentados en momentos terriblemente inoportunos, lo que generó
un entramado jurisprudencial negativo que sólo ha empezado a revertirse en los años más
recientes gracias a una muy intensa labor de los colectivos locales y regionales en el plano
interno.
Para formular estas ideas me he beneciado de investigaciones como las de
Rossenberg (2008) y Keck (2014), escépticos del valor del “litigio estratégico” como
detonante del cambio social en la vía doméstica, intentando llevar sus cuestionamientos a la
arena internacional. Veinte años después de los primeros casos en instancias supranacionales,
¿está nalmente listo el DIDH para el reconocimiento del matrimonio igualitario?
De otro lado, al escribir este texto decidí adrede hablar del matrimonio como altar.
6 Es importante señalar que, si bien la reivindicación por el matrimonio igualitario es la demanda más visible del colectivo
homosexual, no todos los activistas LGBTI están de acuerdo con su priorización. Tal como Gimeno y Barrientos (2009, p. 20)
destacan:
“Existe, por el contrario, un importante sector del activismo español, pero también del de América Latina y de otras regiones
del mundo, que se ha mostrado reiteradamente en desacuerdo, no ya con esta conquista, sino más bien con que, como
reivindicación, ésta sea prioritaria. La acusación más frecuente que se hace a esta reivindicación es que se trata de una demanda
que proviene del ala institucionalizada del movimiento LGBT, que es conservadora y ajena a los verdaderos intereses de los gays
y lesbianas. Demanda que rompería, además, con el planteamiento que ha considerado siempre al matrimonio más como una
institución a combatir que como una posible reivindicación política a exigir desde sectores sociales que pretender transformar
la sociedad. Éste es un viejo debate que tarde o temprano termina alcanzando a todos los movimientos sociales: escoger
entre reformas parciales, postura defendida por sectores más institucionalizados, o cambios estructurales o ‘revolucionarios’,
defendidos por los sectores más radicales o ‘antisistema’. De otro lado, la oposición al matrimonio desde el feminismo —que ha
sumado ideas provenientes del anarquismo y el socialismo— ha sido muy importante y de esperar, puesto que dicha institución
ha constituido un pilar fundamental en la opresión de las mujeres. También desde sectores libertarios ha habido una fuerte
oposición al matrimonio entendiendo éste como yugo y una protección innecesaria al sentimiento verdadero”.
7 Prueba de ello sería, por ejemplo, el advenimiento (y hasta ahora suprema fortaleza) de la llamada “doctrina del margen de
apreciación” en el sistema europeo de derechos humanos.
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