El Código Orgánico Integral Penal y su potencial aplicación garantista

AutorRamiro Ávila Santamaría
Páginas21-36

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Al profesor Ricardo Vaca Andrade

El Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) ha sido aprobado y publicado en el RO. Sobre el COIP hemos escuchado un debate tardío sobre sus virtudes y defectos, focalizado sobre muy pocos temas y muy específicos, como la mala práctica médica o el aborto. Muchísimas instituciones pasaron inadvertidas, sin que esa falta de debate público signifique que no sean importantes.

El COIP es como el dios romano Jano, que tenía dos caras. La una que mira al pasado y la otra al futuro. Alguna interpretación hizo Teubner1en el sentido de que la una cara mira a la sociedad y a la cultura, y la otra mira a las leyes y al orden. El COIP tiene dos caras en el mismo cuerpo: el garantismo y el punitivismo. Las dos caras miran a lados distintos. El garantismo busca la aplicación mínima y excepcional del sistema penal y tiene múltiples frenos y límites al poder punitivo, que básicamente son los derechos y las garantías. En cambio, la otra cara es el punitivismo, que trata de abrir la mayor cantidad de puertas y ventanas para que entre el poder violento penal del Estado. Los frenos y los límites en el punitivismo son un estorbo. Se apuesta, en lugar de a los derechos y garantías, a fortalecer la policía, las normas, la aplicación rápida y mecánica de prisiones y condenas. El garantismo tiene como principio guía la presunción y el trato de inocente a toda persona, aun si ha sido detenida en delito flagrante. En cambio, el punitivismo tiene como principio básico la presunción de culpabilidad, aun si podría ser inocente. En el sistema garantista se prefiere beneficiar a los culpables porque es mucho más grave encerrar a un inocente que tener a un culpable libre. En cambio, en el sistema punitivista no importa si se encierra al inocente, que es el costo normal a sufrir, con tal de que todo culpable esté encerrado. Lo que quiero graficar es que las dos caras del COIP son diametralmente opuestas.

Este ensayo está dividido en cuatro partes. En la primera se hace un recuento sobre la tensión entre garantismo y punitivismo en la política criminal del gobierno

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de turno. Se pueden distinguir dos momentos claramente marcados, uno de normas y prácticas garantistas (¡sí se pudo!) y otro de reformas y prácticas punitivistas (¡no se debería!). En la segunda parte se enuncian los principios garantistas del COIP. En la tercera parte se enuncian, describen y comentan múltiples normas punitivistas. En la parte final, quizá la más importante, se contestan las siguientes preguntas: ¿qué hacer con este cuerpo de dos cabezas?, ¿qué mirada debe prevalecer? Se sostiene que debe prevalecer la mirada garantista y que los operadores jurídicos (fiscales, jueces, abogados) tienen las competencias y el deber de procurar la interpretación y aplicación garantista de las normas del COIP. Ante una contradicción entre los principios constitucionales y las normas del COIP, no hay dilema: prevalecen los derechos fundamentales de la Constitución y el efecto es que invalidan las normas inconstitucionales del COIP.

Suena fácil decirlo y, admito, es difícil aplicarlo. Los juzgadores y operadores de justicia requieren de dos condiciones: independencia judicial y convicción de que los derechos fundamentales exigen un derecho penal mínimo. Pero es posible. La gente más vulnerable que cae en nuestras cárceles, y que a veces el único servicio público que reciben es el penitenciario, se lo merecen. Nuestra sociedad se merece que se use la violencia estatal lo menos posible y que los problemas se resuelvan pacíficamente. Nuestra sociedad requiere de menos exclusión social, que es justo lo que mejor hace el sistema penal, y más justicia. Los jueces y operadores tienen un rol que jugar en la administración de la exclusión social y ese rol es vital en la democracia constitucional. Con esa esperanza, expongo las reflexiones que siguen.

La política criminal: del garantismo al punitivismo

Los códigos penales suelen ser difíciles de reformar integralmente, aunque es fácil hacer reformas puntuales y eso se ha demostrado en los últimos treinta años. Algo así pasa con el Código Civil. ¿Quién puede atreverse a tocarlo? Con el Código Penal, el Gobierno se atrevió. Y sí que hacía falta. El antiguo Código Penal era hijo de su época y, a su manera, se fue adaptando a las necesidades del control estatal: en la época liberal (napoleónica, siglo XIX) se trataba de proteger la propiedad, el mercado y el trabajo, por lo que se sancionaba casi exclusivamente el robo y la vagancia; en la época fascista (en la Italia de Mussolini, a principios del siglo XX), había que proteger la autoridad y la limpieza de sangre, de ahí que la calumnia a un funcionario público era un delito agravado y se permitía el aborto de la mujer idiota; en la época de la lucha antisubversiva (guerra fría a finales del siglo XX), con las necesidades de control geopolítico de los Estados Unidos, había

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que penalizar las drogas ilegales (no las de las farmacéuticas que son legales) y eliminar al enemigo interno o al opositor mediante figuras como el terrorismo.

Después de la expedición de la Constitución de Montecristi, sin duda alguna, el Código Penal era franca y abiertamente inconstitucional. La Constitución de Montecristi es garantista y con sobradas razones. Evidencias: derechos de las personas privadas de libertad (art. 51); derechos al debido proceso en materia penal (art. 77, con 14 números que señalan derechos); derechos de las víctimas de infracciones penales (art. 78); garantías constitucionales: normativas que se aplican en materia de legislación penal (art. 84), de política criminal (art. 79) y jurisdiccionales (hábeas corpus, art. 89, cuando hay privación arbitraria de libertad; y acción de protección, art. 88, si existe cualquier otra violación); creación de la defensa pública para proteger derechos de las personas procesadas (art. 191); mandato de sujeción al principio de mínima intervención penal (art. 195); y, inalmente, los principios de trato a la persona condenada (art. 201). No había por dónde irse. La cancha estaba marcada. No había discrecionalidad por parte del legislador y del Ejecutivo. Hubo y hay mandatos claros para nuestras autoridades parlamentarias, judiciales y ejecutivas.

La Constitución es garantista y, hay que reconocerlo, el Gobierno también lo fue hasta el año 2010, como explicitaré más adelante. Efectivamente, el Gobierno auspició todos esos derechos y principios para que estén consagrados en la Constitución. Durante la Asamblea Constituyente se dio un justo indulto a las personas que habían sido condenadas por la draconiana ley de drogas. También en esos tiempos el Gobierno creó la necesaria defensa pública, sin la cual nunca podríamos hablar de verdaderos juicios adversariales. Se creó la Comisión de la Verdad, que investigó graves violaciones a los derechos humanos y encontró indicios de responsabilidad en varios agentes del Estado, y, posteriormente, para judicializar estos casos, creó una unidad especial en la Fiscalía. En el año 2009 el Gobierno avaló la primera reforma garantista al Código de Procedimiento Penal, al incluir las medidas alternativas a la privación de libertad, los acuerdos de reparación y, entre otras, se consagró la audiencia de flagrancia.2En el año 2010, con la reforma al recién modificado Código de Procedimiento Penal,3la política criminal estatal cambia de rumbo diametralmente. La lógica fue expandir el poder punitivo del Estado y esto siempre se logra a costa de las garantías: se crearon nuevos tipos penales (por ejemplo, el delito de ocultación de cosas robadas, que anda en la línea del poder para criminalizar el trabajo informal), volvieron a ser delito conductas que se consideraron contravenciones, se consideró que la reincidencia (que siempre es la evidencia del fracaso de la “rehabilitación”) era una agravante, se obligó a la Fiscalía a presentar el registro de detenciones

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(atentado a presunción inocencia que solo se pierde con condena y no con registros policiales), se prohibió la sustitución de la prisión preventiva en ciertos delitos.

En el año 2011 se realizó la consulta popular para hacer la primera (mala) reforma constitucional.4Esa consulta no debió, en muchas de sus preguntas, ser avalada por la Corte Constitucional porque afectaba regresivamente a los derechos. Y los derechos no pueden ser menoscabados por mayorías. La primera pregunta se relacionó con la caducidad de la prisión preventiva. La caducidad significa que el Estado tiene un tiempo (máximo un año) para tener presa a una persona procesada. Se estableció una excepción: cuando el tiempo se dilata por acciones de la defensa. Es decir, si un defendido busca por todos los medios su libertad, este puede seguir preso. La segunda pregunta es más regresiva aún: eliminó las medidas y penas alternativas a la libertad y abrió la posibilidad para la obligatoriedad de dictar la prisión preventiva de conformidad con la ley. Es decir, sin sentencia, la reforma presume que todo procesado es culpable.

Paralelamente tenemos algunas medidas que fortalecen el poder del Estado en contra de las garantías: la política de los más buscados, el eficientismo penal, las recompensas, el triunfalismo de los operativos policiales.

Pero la guinda del pastel, que más parece el puño de hierro del pastel, es el COIP, que sintetiza toda la política criminal que asume el Gobierno. Hay que reconocer que la versión del proyecto original presentado por el presidente, elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que era una propuesta técnicamente deficiente en todo sentido (era un código viejo con ropajes nuevos), fue sustancialmente mejorada por la Asamblea Nacional.

El garantismo en el COIP

El COIP...

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