Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional

AutorDomingo García Belaunde
Páginas95-99
Das
CUESTIONES
DISPUTADAS
SOBRE
EL
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
95
Dos
Cuestiones
Disputadas
Sobre
el
Derecho
Procesal
Domingo
García
Belaunde
Constitucional
A
partir
de
la
cuarta
década
del
siglo
pasado,
ha
entrado
en circulación
el
nombre
“derecho
procesal
constitucional”,
que
lentamente
se
ha
ido
abriendo
paso
en
América.
Pero
su
aceptación
en
el
mundo
académico
ha
estado
acompañado
de
diversos
cuestionamientos,
aun
no
del
todo
despejados.
Aquí
queremos
llamar
la
atención
sobre
dos
de
estas
cues
tiones
disputadas,
que siguen
interesando
a
los
estudiosos.
1.
¿QUIÉN
FUE
EL
FUNDADOR?
HIPÓTESIS
Y
REPLANTEOS
Uno
de
los
temas
recurrentes
ha
sido
precisar
quién
es
el
fundador
del
Derecho
Procesal Constitucional
como
tal,
a
lo
que
se
ha
respondido
de
diversas
maneras.
Así,
la
mayoría
siguiendo
a
Niceto
Alcalá-Zamora
y
Castillo
en
los
finales
de
1940,
señala
que
corresponde
a
Kelsen
es
te
acto
fundacional.
Otros,
por
el
contrario,
apuntan
a
la
experiencia latinoamericana,
o
si
se
quiere
colombo-ve
nezolana
como
fundadora
o
iniciadora
de
la
disciplina
(Brewer-Carías)
o
el
hito
histórico
de
los
writs sajones
medievales
(Sagüés),
etc.
Ahora
bien,
para
tal
efecto
y
con
el
propósito
de
contestar
a
esta
pregunta
debemos
ha
cer
un
primer
deslinde:
por
un
lado,
la
materia
procesal-
constitucional concebida
en
sentido
amplio,
y
por
otro,
la
ijsçjjlina
que
la
estudia.
En
cuanto
a
la
materia procesal-constitucional,
consi
dero
dentro
de
ella,
como
significativa,
el
control
consti
tucional
de
las
normas
de
alto
nivel,
es
decir, de
las
leyes
o
actos con
fuerza
de
ley.
Y
aquí
cabe
hacer
alusión
a
he
chos
históricos
que
de
una
u
otra
manera
han
comproba
do
este tópico.
Y
desde
este
punto
de
vista,
es
difícil
de
cir
quién
es
el
fundador,
pues
el
mismo
Cappelletti
se
re
monta
a
la
antigua
Grecia
para
demostrar
la
existencia
de
este tipo
de
controles,
que
se
dan
en
contextos culturales
distintos
a
los
nuestros.
Y
si
avanzamos
en
el
tiempo,
ve
mos estos
elementos protectores
en
diversos
ordenamien
tos
de
la
Edad Media
y
más
adelante
en
el
siglo
XVIII
y
en
especial
en
el
siglo
XIX.
El
hecho
culminante
que
puede
considerarse
modéli
co,
aun
cuando
no
exento
de
precedentes,
es
la
sentencia
Marbury
vs.
Madison
de 1803,
en
la
cual
el
Juez
Mars
hall estableció,
de
manera irrevocable,
el
principio
prác
tico
y
la
vía
adecuada para
ejercer
un
control
constitucio
nal
de
las
leyes.
Lo
de
Marshall
fue
un
paso gigante
pero
él
no
creó nada,
sino que
se
limitó,
con
la
grandeza
del
genio,
a
configurar
lo
que
ya
existía
en
forma
algo
difu
sa,
y
que sería
a
partir
de
entonces
algo
característico
del
constitucionalismo
contemporáneo,
y
que
en
los
Estados
Unidos
se
llama
judicial
review,
en
giro
intraducible
a
una lengua romance. La
literatura
norteamericana
es
muy
abundante
al
respecto
y
ha
hecho singulares
aportes sobre
el
tema,
pero
ello
no
ha
dado
pie
para
el
nacimiento
de
ninguna
disciplina
independiente,
sino
más bien
al
enri
quecimiento
del
Derecho Constitucional,
pues
es
precisa
mente
en
estos
textos
en
donde
se
estudian
los
aportes
fundamentales
de
Marshall
y
del
Tribunal
Supremo
en
general.
Pero
el
caso
de
Kelsen
también
es
importante.
No fue
el
único
creador
del
Tribunal
Constitucional austriaco
(en
su
proyecto
de 1918, en
las
leyes
aprobadas
por
laAsam
blea
Nacional
Constituyente
austriaca
en
1919
y
ratifica
das
en
la
Constitución
de
octubre
de 1920),
pues hubo
una
serie
de
contribuciones
de
la
comunidad
jurídica
aus
triaca
en
el
período
19
18-1920
que
coadyuvó
a
crear
es
ta
institución
y
en
las
cuales Kelsen
estuvo
presente.
Pe
ro
fue
el
que
quizá
influyó
más, no
solo
por
haber
sido
magistrado
de
dicho Tribunal
y
su
relator
permanente,
si
no
por
haber
escrito
solidamente
sobre
ella,
en un
mo
mento
en
que
nadie
visualizaba
el
fundamento
teórico
del
nuevo
tipo
de
control.
Pero
es
importante
tener
presente
lo
siguiente:
a)
Kelsen
es
uno
de
los
creadores
del
órgano
concen
trado,
siguiendo
por
lo
demás
una
tradición
europea
y
austriaca
que
en
él
culmina,
y
que
luego
se
expandirá
por
el
resto
del
mundo.
b)
Kelsen
postula
una
jurisdicción
constitucional
con
ese
nombre; así
lo
hace
en
la
ponencia
presentada
a
la
Reunión
de
Profesores
Alemanes
de
Derecho
Público
ce
lebrada
en
Viena
los
días
23
y
24 de
abril
de
1928,
en
donde
utilizando
el
término
‘jurisdicción
estatal”
agrega
que
el
más
adecuado
es el
de
‘jurisdicción
constitucio
nal”;
cf.
Wesen und
Entwicklung
der
Staatsgerichtsbar

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