Delitos de peligro y 'delitos' administrativos: la configuración de un derecho penal como prima o sola ratio

AutorClaudia Storini
Páginas135-145

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Para algunos esta es una historia de Romeo y Julieta. Para otros es simplemente un asesinato. […] El delito no existe. Solo existen los actos.

Nils Christi

Al leer el título de este ensayo cualquiera podría pensar que hubo un error de transcripción, ya que existe un consenso acerca de que los delitos son acciones tipificadas exclusivamente por el derecho penal, mientras que en el derecho administrativo solo puede hablarse de infracciones o sanciones.1A pesar de esta afirmación, con mucha razón algunos autores sostienen que la distinción entre los diferentes tipos de sanción, es decir la penal y la administrativa, ha llegado a constituir un problema cuya solución teórica dista de ser unánime y satisfactoria, no advirtiéndose con claridad una línea divisoria que separe a estas dos potestades.2

Aunque, en este contexto, no sea posible adentrarse en un tratamiento exhaustivo de cada una de estas diferencias, puede afirmarse que la principal estriba en que en el orden administrativo está vetada la privación de libertad que es potestad exclusiva de la norma penal.3La mayor gravedad de la sanción penal se fundamenta en una diferencia material ya que los bienes jurídicos que tutela este ordenamiento son bienes inherentes a las personas o bienes esenciales para el ser humano y la sociedad. Por su parte, la sanción administrativa no puede entrar a limitar la libertad

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de las personas ya que solo intenta asegurar la relación de dependencia entre administración y ciudadano; en este sentido, la función de la norma que la origina es la de disciplinar a sus dependientes y corregir a los administrados infractores, como forma de asegurar el cumplimiento de los fines estatales.4La segunda diferencia reside en que el elemento característico de los delitos es la lesión o riesgo inmediato a bienes jurídicos, mientras que las infracciones administrativas conllevan una “antiadministratividad”, que se traduce en poner en peligro la consecución de un objetivo impuesto por la administración, como es el bienestar público. En este sentido, la “antiadministratividad” es la omisión del apoyo a la administración del Estado dirigida a la promoción del bien público y por tanto solo pone en peligro la persecución del mismo.

Establecidas estas diferencias puede entenderse que la intervención penal solo se justifica para la protección de bienes esenciales para la sociedad y esta es la razón por la que es común afirmar, en relación con los límites al poder punitivo del Estado, que uno de los principios más importantes es el de ultima ratio. Como es conocido, este principio establece que el derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas.5

La razón de esta limitación se hace explicita en el punto n.º 3 de la exposición de motivos del Código Orgánico Integral Penal (COIP) que establece:

El derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas, los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad.

El problema es que si se entiende la ultima ratio como una de las expresiones del principio de necesidad de la intervención del derecho penal, la utilización del concepto de “necesidad” parecería evidenciar el carácter eminente político del mismo ya que, en definitiva, la decisión acerca de la necesidad de la intervención penal siempre constituiría una libre determinación del legislador. En estos términos, el

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citado principio llegaría a tener un grado de laxitud, que podría afectar su carácter limitador del ius puniendi.6

No obstante, esta afirmación puede ser contradicha en tanto que el concepto de necesidad debe, en coherencia con la misma supremacía constitucional, adquirir un contenido jurídico que se configure como límite a la acción del legislador y permita su justiciabilidad. Y esto es así porque de otra manera se negaría la juridicidad de su misma configuración constitucional.

La concreción del principio de ultima ratio puede y debe encontrarse en los presupuestos axiológicos que conforman “el Estado de derechos y justicia” y que se desprenden de la misma Constitución.7

En este sentido puede hacerse referencia, al artículo 84 de la Norma fundamental en el que se inspira el artículo 2 del COIP al establecer que:

En materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la República, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este Código.

Así como al artículo 195 de la Constitución Política (CP) cuyos contenidos se relejan en el artículo 3 del COIP que bajo la rúbrica de “Principio de mínima intervención” establece que:

La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.

Y, finalmente el artículo 76 CP al que hace referencia expresa el ya citado punto n.º 3 de la exposición de motivos del COIP que en su parte final establece que:

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El artículo 76 de la Constitución ordena que las penas estén acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.

Estas disposiciones explicitan la vigencia de los tres principios que limitan la potestad punitiva del Estado en tanto que la intervención penal no solo debe ser estrictamente necesaria sino además proporcional y subsidiaria.8Por tanto, según el legislador la intervención penal debe ser considerada como “un recurso excepcionalísimo frente al conflicto social”;9lo cual se traduce en que el derecho penal no solo es la última, sino también extrema ratio, es decir, interviene solamente cuando hayan fracasado todos los demás controles, formales o informales.

No obstante, algunas de las disposiciones contenida en el COIP son contrarias a estos principios ya que si bien debería entenderse que por aplicación de los mismos el derecho penal solo podría legitimarse respecto de las infracciones más graves, una de las principales críticas que pueden plantearse a muchos de los tipos penales previstos en el código en palabra es precisamente su carácter de prima ratio. Con ello, el derecho penal de Ecuador hace propias todas las características de aquel derecho penal de las modernas sociedades de riesgo en las cuales se verifica una tendencia expansiva del mismo, se recurre de forma excesiva a bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto entrando a disciplinar ámbitos en los cuales no se aprecia una víctima o se configura de manera lejana, adquiriendo así un carácter meramente simbólico.10

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En líneas generales las características de esta política criminal son las siguientes: en primer lugar, la extensión de los ámbitos sociales objeto de inter-vención penal, con la finalidad de incidir sobre nuevas realidades sociales problemáticas, o sobre realidades sociales preexistentes cuya peligrosidad según el legislador se habría potenciado. En este sentido podrían citarse el medio ambiente, la fabricación y distribución de productos,11los nuevos ámbitos tecnológicos,12las actividades desarrolladas por estructuras delictivas organizadas, con especial atención al tráfico ilícito de droga.13En segundo lugar, la preeminencia otorgada al Derecho penal en detrimento de otros instrumentos de control social. La criminalización se considera más eficaz en la prevención de tales conductas que otras medidas de política social o económica,14o de las intervenciones llevadas a cabo en el seno de otras disciplinas jurídicas como por ejemplo el derecho administrativo.15Lo cual también implica una extensión de la criminalización de actividades ligadas a delitos de peligro o de lesión ideal del bien jurídico, en detrimento de las estructuras que exigen un resultado material lesivo. De esta manera, a los delitos de peligro concreto se añaden los de peligro abstracto,16en los que “se castiga la

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mera violación formal de la ley por parte de una acción inofensiva de por sí”,17de la cual se puede extraer su ilegitimidad en el marco de un derecho penal fundado en la protección exclusiva de determinados bienes jurídicos. Se consolidan los delitos de obstaculización de funciones de control que solían ser objeto de persecución por parte del derecho administrativo sancionador y con ello hay una anticipación del momento en que procede la intervención penal, criminalizando muchos ilícitos antes solo administrativos, civiles o mercantiles.

A esta expansión del derecho penal le corresponde el oscurantismo de las garantías formales y materiales...

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