Derecho de contratos y excepcionalidad: reaparición de instituciones y retorno a los principios en contexto de Covid-19

Autor:Edison Calahorrano Latorre
Cargo:Doctor en Derecho (c) por la Universidad de Talca (Chile). Magíster en Políticas Públicas, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Quito, Ecuador)
Páginas:159-201
Revista de Derecho. Vol. 9 (II) (2020), pp. 159-201. ISSN: 1390-440X eISSN: 1390-7794
Recepción: 26-6-2020. Aceptación: 15-9-2020. Publicación electrónica: 28-9-2020
https://doi.org/10.31207/ih.v9i2.231
vol. 9 (II) (2020), p. 159
DERECHO DE CONTRATOS Y EXCEPCIONALIDAD:
REAPARICIÓN DE INSTITUCIONES Y RETORNO A LOS
PRINCIPIOS EN CONTEXTO DE COVID-19
CONTRACT LAW AND EMERGENCY: INSTITUTION RECYCLE AND RETURN OF PRINCIPLES IN
COVID-19 CONTEXT
Edison Ramiro Calahorrano Latorre*
Resumen: El presente trabajo analiza los efectos de la pandemia Covid-19
en el Derecho de Contratos, específicamente el incumplimiento objetivo y
los remedios contractuales en contexto de excepcionalidad. Este estudio es
de carácter dogmático y se utiliza el método analítico y comparado. Se parte
por verificar si la pandemia Covid-19 constituye caso fortuito, para lo cual
se analiza si dicho fenómeno y sus consecuencias reúnen los requisitos de
externalidad, imprevisibilidad e irresistibilidad. A partir de esta respuesta se
exploran remedios contractuales como la teoría de la imprevisión o la
frustración del fin del contrato, su relación con el principio de pacta sunt
servanda y la manera en que han sido evocados en la legislación emanada
en emergencia, para lo cual se desarrolla un análisis comparado de la
regulación del contrato de arrendamiento de inmuebles. Posteriormente se
analiza la naturaleza de los principios como fuentes del Derecho y su
aplicación en el derecho privado. Se concluye que el derecho por contratos
en la excepcionalidad recurre a los principios, entendidos como
racionalización de las reglas, lo que permite flexibilizarlas en búsqueda de
soluciones a la complejidad.
Palabras clave: Covid-19, teoría de la imprevisión, frustración del fin del
contrato, derecho de contratos, caso fortuito
* Doctor en Derecho (c) por la Universidad de Talca (Chile). Magíster en Políticas Públicas,
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Quito, Ecuador). Becario de Doctorado
Nacional ANID-Chile. https://orcid.org/0000-0003-0408-5737. ecalahorrano@utalca. cl
Edison Ramiro Calahorrano Latorre
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Abstract: This paper analyzes the effects of the Covid-19 pandemic on
Contract Law, specifically objective non-compliance and contractual
remedies in the context of exceptionality. This study is dogmatic using
analytical and comparative methods. The starting point is to verify whether
the Covid-19 pandemic constitutes an act of God, by analyzing whether this
phenomenon and its consequences meet the requirements of externality,
unpredictability and irresistibility. From this response, contractual
remedies are explored, such as rebus sic stantibus or the frustration of
purpose of contract, its relationship with the principle of Contract Law pacta
sunt servanda, and how they have been evoked in the legislation issued in
exceptionality, for which a comparative analysis of the regulation of the
leasing contract is developed. The nature of the principles as sources of law
and their application in private law is then analyzed. Finally, it is concluded
that contract law in exceptionality resorts to principles, understood as the
rationalization of the rules, which allows for flexibility in the search for
solutions to complexity.
Keywords: Covid-19, Rebus Sic Stantibus, Frustration of Purpose of
Contract, Contract Law, Act of God
Summary. I. Introducción. II. ¿El Covid-19 es un caso fortuito? Efectos en algunos
contratos. III. Cuando las reglas no son suficientes. Algunos remedios que
explorar. III.1. Teoría de la Imprevisión. III.2. Teoría de la frustración del fin del
contrato. IV. Legislar desde la emergencia y retorno a los principios. V. Lecciones
del Covid-19 ¿Un derecho de contratos por principios? VI. Conclusiones.
Referencias.
I. INTRODUCCIÓN
El advenimiento de Covid-19 como pandemia a escala global se
convirtió rápidamente en un desafío para la normalidad de las transacciones.
Nos encontramos en una etapa en que los efectos de la pandemia
sobrepasaron el ámbito exclusivo de la salud trasladándose al plano jurídico
y económico provocado por el cese de la actividad no esencial y el
confinamiento domiciliario en el contexto de una cuarentena precedida por
la declaratoria de estado de excepción.
La preocupación por la seguridad de las transacciones, generalmente
respaldadas contractualmente sobrevino frente a la incerteza.
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Después de dieciocho días de haberse decretado en Chile el estado de
excepción constitucional de catástrofe1 se escribía una reflexión que
presagiaba el escenario inmediatamente posterior del derecho de contratos
muy probablemente debamos pensar que el derecho de los contratos está
diseñado para situaciones de normalidad o, al menos, no de anormalidad
estructural de carácter global y, si es así, la pregunta sería ¿cómo imaginar
arreglos institucionales para períodos radicalmente anómalos a escala
global?” (De la Maza, 2020).
Los últimos meses se ha intensificado el debate sobre la figura
aplicable frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales,
especialmente las más cotidianas como el arrendamiento de inmuebles para
vivienda o con fines comerciales. No nos referimos a la situación de los
contratos de trabajo que requiere un análisis más profundo y ajeno a las
pretensiones del presente estudio.
En este punto, ha surgido la interrogante respecto a si el Covid-19 o
los efectos de las medidas asociadas a evitar su expansión encajan en los
requisitos de la fuerza mayor como exoneración de la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones contractuales, a saber, que el hecho sea
externo, imprevisible e irresistible2; llevándose una buena parte del debate
el tercero.
Asumiendo que la pandemia o, con mayor precisión, un acto de
autoridad dictado por motivo de esta tiene la entidad para exceptuar a una
de las partes de cumplir con sus obligaciones, ¿podría existir una solución
menos gravosa?
Este cuestionamiento ha concentrado la discusión respecto a la teoría
de la imprevisión. Se suman a la búsqueda de racionalidad de los efectos de
la pandemia otros criterios derivados del principio de buena fe contractual
como la frustración del fin del contrato.
La ausencia de respuestas de aquellos códigos inspirados en el Code
francés fundamentado en la intangibilidad del contrato se confronta con
opciones como la renegociación o terminación ante el incumplimiento
1 Presidencia de la República de Chile, Decreto 104/2020, 17-III-2020.
2 En el caso chileno, el art. 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como
«se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, lo s actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.», la misma redacción se repite en el art. 30 del Código Civil
ecuatoriano, art. 64 del Código colombiano, todas normas adaptadas del Código de Andrés
Bello con gran influencia del Code francés decim onónico. En todos los casos analizados
nos encontramos frente a la definición de un hecho externo, imprevisible e irresistible con
un efecto general de eximir de la responsabilidad a la parte que ha incurrido en
incumplimiento de sus obligaciones contractuales por esta causa.

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