El derecho indígena
| Autor | Vladimir Serrano Pérez |
| Páginas | 7-22 |
EL
DERECHO INDÍGENA
7
Viadimir
Serrano
Pérez
El
derecho
indígena
Introducción
La
conmemoración
de
la
llegada
europea
a
América,
acontecimiento
célebre
según unos
y
nefasto
de
acuerdo
con
otros,
constituyó
el
escenario para
el
surgimiento
de
un mo-
vimiento
de
reivindicación
cultural
y
autonómica por
parte
de
los
indígenas.
La
subordinación
a
la
que
éstos
estuvieron
sometidos
en
relación
a
sindicatos,
asociaciones
campesinas
y
partidos
polfticos
de
izquierda,
terminó
de
manera
abrup
ta.
De ahora
en
adelante, entre
los
indígenas,
no
se
habló
más
del
proletariado
ysu
revolución,
sino de
las
nacionali
dades
y
pueblos,
los
que
tienen
personalidad
propia,
y
que
por
lo
mismo exigirían
a
los
Estados
el
reconocimiento
de
su
autonomía, cuando
no,
los
más
extremistas
han
hablado
de
soberanía.
Por
tanto
la
participación
social
y
polftica
no
se
limitaría
a
la
tercera vicepresidencia
de
una
central
sindi
cal,
sino
al
rápido ascenso
en
la
dirección
del
Estado, que
se
pudo
observar
a
partir
de
1992,
con
el
ingreso
del
partido
Pachakutik
al
parlamento
y
a
los
gobiernos seccionales,
con
lo
cual
aparecía
sin
duda
un
esquema
muy
distinto
de
la
po
lítica
ecuatoriana,
caracterizado
por
una
gran
complejidad
muy difícil
de
descodificar
para
antropólogos,
politólogos
y
mucho
peor
en
el
caso
de
abogados
y
juristas.
Por
primera
vez
en
la
historia
republicana
del
Ecuador
los
indígenas, como colectivo,
alcanzaban
poder
político,
y
eso
ciertamente
en
la
república,
puesto
que
en
la
colonia
a
pesar
de
la
subordinación,
el
sistema
permitía
una
mayor
comunicación
entre
la
república
de
blancos
y
la
república
de
indios.
Estos
últimos
mal
que
bien
se
encontraban
garanti
zados
por
un
cuerpo
jurídico,
las
Leyes
de Indias.
En
cam
bio
la
supuesta igualdad
liberal
de
la
república
les
retiró
to
das
las
garantías
protectivas, dejando
ciertas
instituciones
mínimas
como
el
Defensor
de
Pobres
a
su
favor.
Solamen
te
en
los
años
1937
y
1938,
con la
expedición
de
un
paque
te
de
leyes sociales,
se
iniciaría
la
convalidación
de
los
de
rechos
indígenas, siendo por tanto
muy llamativos
los
gran
des
cambios
que
se
han
experimentado
a
partir
del
año
1998.
Claro
está
que
en
el
nuevo orden
de
consideración
so
cial
y
político
para
los
indígenas
en
el
propio
Ecuador
y
en
otros
países
latinoamericanos
hay
una
fuerte
influencia
in
ternacional,
ya
que
algunos
dirigentes mundiales
por
la
con
memoración
de
los
quinientos
años,
decidieron
pedir
per
dón
a
los
indígenas
(el
caso
del
Papa
Juan
Pablo
II),
otorgar
el
premio Nobel
de
la
Paz
a
Rigoberta Menchú
o
como
la
OIT,
reformular
sus
conceptos
sobre
pueblos
indígenas
y
tribales, para asumirlos
en
calidad
de
autónomos,
tal
como
lo
señala
el
Convenio
169
(adoptado
el
27
de
junio
de
1989)
sobre
Pueblos
Indígenas
y
Tribales
que
en
sus
consideracio
nes
preliminares
dice:
..
.Reconociendo
las
aspiraciones
de
esos
pueblos
a
asumir
el
control
de
sus
propias
institucio
nes
y
formas
de
vida
y
de su
desartvllo
económico
y
a
for
talecer
y
mantener
sus
identidades,
lenguas
y
religiones
dentro
del
marco
de
los
Estados
en
que
viven.
Esta
tenden
cia
del
mundo
internacional obviamente
iba
a
tener
influen
cia
en
el
devenir
legislativo
ecuatoriano
y
aparte
de
las
su
blevaciones
y
presiones
sociales,
que
comentaremos
a
con
tinuación,
la
Asamblea Constituyente
de
1998
debió
redac
tar
y
aprobar
un
capítulo
entero
en
el
título
III de
los
dere
chos,
garantías
y
deberes, con
el
número cinco denominado
De
los
derechos
colectivos, que
en
la
sección
primera
se
re
fiere
a
los
pueblos
indígenas
y
negros
o
afro
ecuatorianos;
sin
embargo
estas
disposiciones
constitucionales
no
repre
sentarían un
serio
problema
al
sistema
jurídico
vigente,
puesto
que
bastaría
una
ley
y
sus
reglamentos
para
proceder
a
su
aplicación.
Así
lo
que
verdaderamente
debe
motivar
es
tudios
y
sesuda
reflexión
es
el
inciso cuarto
del
artículo
191,
correspondiente
al
título
sexto
de
la
función
judicial
y
al
ca
pítulo primero
de
los
principios generales,
el
mismo
que
di
ce:
..
.
Las
autoridades
de
los
pueblos
indígenas
ejercerán
fimciones
de
justicia,
aplicando
nonnas
y
procedimientos
propios
para
la
solución
de
conflictos
internos
de
conformi
dad
con
sus
costumbres
o
derecho
consuetudinario,
siempre
que
no
sean
contrarios
a
la
Constitución
y
las
leyes.
La
ley
hará
compatibles
aquellasfunciones
con las
del
sistemaju
dicial
nacional.
Cabe
la
pregunta, ¿acaso
la
Constitución
política establece
con
estas
aseveraciones
un
pluralismo
ju
rídico?,
ya
que
hasta
la
Constitución
de
1998,
nuestro
dere
cho
ha
sido
básicamente
positivo,
la
costumbre,
podría
ser
aplicada,
siempre
y
cuando
la
propia
ley lo
permitiera.
Eso
no
significó
que
a
lo
largo de
su
historia
las
comunidades
in
dígenas
en
la
sierra
y
la
amazonfa
no
ejercieran
sus
propias
normas, siendo
muy bullados
los
casos
de
lo
que
se
dio en
llamar aplicación
de
la
justicia
por propia
mano;
por
lo
mis
mo
de
hecho existió
un
pluralismo
jurídico,
aunque
el
un
sistema
marginara
al
otro
y
en
muchas ocasiones
lo
sancio
nara
penalmente. Hoy
la
Constitución
nos
lanza
un
desafío
que
es
preciso recogerlo
para,
en
primer
lugar,
tratar
de
de
sentrañar
el
significado antropológico
y
jurídico
de
las
nor
mas
de
este
derecho indígena
en
postulación;
segundo,
im
pulsar
el
más
adecuado contenido
de
la
ley
que
deberá
ha
cer
compatibles
las
funciones
de
justicia
de
las
autoridades
indígenas,
con
el
sistema
judicial;
tercero
y
fundamental
mente,
la
salvaguardia
de
los
derechos humanos,
el
mayor
triunfo
de
la
conciencia
de
alteridad universal.
Dentro
de
este
panorama
es
necesario localizar
con
acierto
histórico
el
proceso
sociopolftico
y
cultural
de
los
pueblos
indígenas, con
el
objeto
de
esclarecer
el
origen
de
su
derecho consuetudinario,
recordando
que
éste
es lo
mis
mo
que
la
costumbre
en
términos
jurídicos,
tal
como
lo
re
cuerda
el
ilustre
filósofo
del
derecho
uruguayo
Eduardo
1.
8
EL
DERECHO INDÍGENA
Couture,
pues
costumbre
viene
del
latín
consuetudo
dinis
que
a
su
vez
se
deriva
del
verbo
consuesco
—ere-
=
acos
tumbrar.
Siendo
necesario desde
ya
descartar
semejanzas
de
la
costumbre
jurídica
indígena ecuatoriana,
como
se
lo
ha
hecho
en
algunas
publicaciones
últimamente,
con
el
dere
cho
consuetudinario
británico,
cuyo
origen
es
medieval
y
parte
principalmente
del
pronunciamiento
de
los
jueces,
es
decir
de
la
jurisprudencia,
tratándose
por tanto
de
muy
dis
tintas
manifestaciones
culturales
y
jurídicas.
A
pesar
de
que
el
estudio
de
la
costumbre
jurídica
o
de
recho
consuetudinario
entraña
dificultades
de
estudio
típi
cas de
las
tradiciones populares
(mitos,
leyendas, foildore
en
general),
en
el
caso
ecuatoriano
la
ubicación
de
fuentes
no
es
imposible,
siempre
y
cuando
prevalezca
la
objetividad
y
la
coyuntura
polftica
o
el
partidismo,
no
ejerzan dudosas
hermenéuticas
sobre
el
pasado.
Así
por
ejemplo
si
bien
es
cierto
que
permanecen
algunas
instituciones
de
la
época
de
los
señoríos
y
el
incario
(en
el
caso
de
la
región
andina),
co
mo
la
minga
(trabajo
a
favor
de
la
colectividad)
o
el
maki
ta
mañachy
(ayuda
mutua),
prácticas sociales
que
sobre
to
do
en
el
caso
de
las
primeras
devino
en
una obligación
jurí
dica
colonial,
mantenida
hasta
hoy
en
las
comunidades
e
in
cluso
en
la
tradición
urbana.
Sin
embargo
la
organización
comunitaria
actual
indígena,
sincretizada, claro
está,
provie
ne
de
la
época
colonial
y
la
legislación
indiana
y
muchas
de
las
sanciones penales, como
el
uso
del látigo,
parecen
origi
narse
en
la
era
hacendaria, conforme
lo van
descubriendo
investigadores como
Femando
García.
2
Por
tanto
si
hipoté
ticamente
es
correcto
hablar
del
derecho
consuetudinario
in
dígena,
es
porque
son
las
circunstancias históricas
y
míticas
de
un
pueblo
las
que
lo
posibilitan,
y
en
el
caso
de
los
indí
genas
ecuatorianos,
ellos
han
pasado
de
mandatos
no
escri
tos
en
la
época
de
los
señoríos
y
el
incario,
a
un
derecho
po
sitivo en
el
dominio hispano
y
de
nuevo
a
normas
no
escri
tas
en
la
república, vinculadas
a
la
hacienda.
Sustentados
en
las
reflexiones anteriores,
emprendemos
este
estudio
sobre
el
Derecho
Indígena
Ecuatoriano,
con
la
intención
de
hacer
modestos
aportes
en
esta
acalorada
temá
tica
al
momento
tan
confusa.
Para
ello
es
necesario
profun
dizar
sobre
las
relaciones
de
la
antropología
y
el
derecho,
ubicando
la
génesis
de
este
último
en
la
cultura,
revisar
la
historia
del
movimiento socio-cultural-indígena,
tratar
de
ubicar
instituciones
jurídicas
en
los
señoríos
y
el
incario,
analizar
el
derecho
indiano;
y
encarar
la
aparente
confron
tación
que existe
entre
derechos
individuales
y
colectivos,
para
finalmente
estudiar
el
proyecto
de ley
que
cursa
en
el
Congreso
Nacional,
con
la
denominación:
Ley
de
las
Nacio
nalidades
y
Pueblos
Indígenas.
Cultura
y
Derecho
La antropología
es
una
de
las
ciencias humanas
que más
requisitos cumple para constituirse
en
un
conocimiento
ho
lístico.
Ciertamente
esto no
la
excluye
de
caer
en
reductivis
mo
y
por tanto
resulta
una
aventura señalar
que
el
derecho
tal
como
lo
conoció
Roma,
no
haya
sido un
fenómeno
uni
versal,
sino
una
particularidad
del
pueblo
latino
compartida
con
los
griegos.
Tal
peligrosa aseveración
podría recibir
co
mo
réplica
el
hecho
de
que
Babilonia
por
una
parte
y
la
In
dia
por
otra,
milenariamente
antes
que
los
romanos,
conta
ban
ya
con
los
códigos
de
Haminurabi
y
Manú;
sin
embar
go, la
propuesta formulada
puede argumentar
que aquellos
no
han
sido
cuerpos
legales
propiamente
dichos,
sino
man
datos
de
tipo
religioso,
carentes
de
la
especificidad
del
de
recho,
que
es el
sustratum
juris,
es
decir
la
esencia
jurídica
misma
o
fundamento
de
la ley
que
en
apariencia
no
tiene
que
ver
con
lo
sagrado
sino
con
lo
civil.
Por
lo
mismo,
aún
insistiendo
en
la
dificultad
señalada,
se
podría
decir
que
to
do
el
derecho escrito aparece
básicamente
como
un
fenóme
no
de
la
cultura
llamada
occidental.
Una discusión
aún
más
enconosa
la
mantendrá
la
socio
logía
del
derecho,
en
razón
de
que
éste
puede haber
antece
dido
al
Estado
y
por
lo
mismo
existir
sin
él,
aunque
también
la
interrogante podría
desembocar
en
inquirir
si
el
Estado
nació con
los
reyes
o
antes.
El
pueblo
judío
se
constituye
en
una
clara
demostración
que la
administración
de
justicia
fue
ejercida
por
jueces
antes
de
la
existencia
de
los
reyes
y
que
por
el
contrario
la
propia
esencia
religiosa
judía
abominaba
la
institución
real,
creyendo
que la
manera
más
armónica
de
convivencia estaba
en
manos
de
los
jueces.
Según Pedro
Kropotkin
3
la
palabra alemana
künig,
más
tarde
traducida
como
rey,
habría
sido
utilizada
para una
naturaleza
de
juez;
por
lo
tanto
es
probable
que
la
concepción
de
que
un
hom
bre
conociera
y
se
pronunciara
sobre
las
leyes fue
bastante
más
universal,
es
decir
arquetípica,
de
lo
que
se
podría
pen
sar,
aunque
las
leyes
mismas
(ley
viene
de
lege
que
signifi
ca leer),
hayan caracterizado únicamente
a
los
pueblos
que
formularon
y
dieron
utilidad
a
los
alfabetos,
mientras
que
los
ágrafos
desarrollaron
el
derecho
consuetudinario
(que
viene
de
consuetudo,
dinis,
que
significa costumbre).
La hipótesis
de
que
el
derecho,
especialmente
el
positi
vo,
pueda
constituir
un
producto
de
una
cultura específica,
le
ubicaría
en
igual
situación
que
la
Filosofía,
ya
que
reco
nociendo
los
singulares esfuerzos
de
muchos tratadistas,
re
sulta muy difícil
homologar
el
discurso filosófico
al
mítico.
Puesto
que
el
primero
es
producto
de
una
mentalidad
o
con
ciencia
caracterizada
por
la
razón, esto
es
un
pensamiento
lineal
de
causas
y
conclusiones,
que
diferencia
y
reduce;
mientras
que
el
segundo
se
halla
en
el
ámbito
del
pensa
miento
circular,
que
une
y
proporciona
sentido,
explicando
la
realidad
a
partir
de
hechos
extraordinarios
fuera
del
al
cance humano.
En
este
orden
de
cosas,
es
posible
entender
que
los
romanos
evolucionaran,
desde
un
derecho
consuetu
dinario,
el
mos
maiorum
(la
manera
de
proceder
de
los
an
tepasados)
fundamentado
en
el
mandato
de
los
dioses,
a
una
ley
escrita
y
producto
de
circunstancias
de
motivante
actua
lidad.
Ciertamente
que la
palabra
auctoritas
por
ejemplo,
tendrá una raíz
que
le
emparenta
con
augurio
y
Augusto,
tí
tulo
que
le
otorgaría
el
Senado
a
Octavio
Julio
César,
luego
de
sus
triunfos
ante
Marco
Antonio
y
Cleopatra,
lo
que
ha
bla
de
un
origen
claramente
mítico,
para
nuestro
actual
y
ra
cional
concepto
de
autoridad.
Es
interesante
asimismo
señalar que
la
ciudad
romana
surgida
de
las
profundas transformaciones
que
se
produje
ron
durante
el
siglo
VI
y
la
primera
mitad
del
V
a.
c.
estaba
dividida
religiosamente
en dos
mitades:
una
urania
vuelta
hacia
el
cielo
y
la
otra
ctónica
con
un
santuario
situado
fue
ra
del
pomerium,
en
las
primeras
faldas
del
monte
Aventi
no,
con
lo
cual fue
posible
relacionar
a
plebeyos
y
patricios,
pues
el
Capitolio, donde
se
elevaba
el
templo
de
Júpiter,
era
la
colina
patricia
por
excelencia.
Entendiéndose
en esto
la
presencia
de
una dualidad,
de
motivo semejante
a
la
existen-
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