Derecho indígena: ¿Reconocimiento del 'otro' derecho?
| Autor | Vanessa Saltos Cisneros |
| Páginas | 23-28 |
DERECHO
INDÍGENA:
¿RECONOCIMIENTO
DEL
“OTRO”
DERECHO?
23
Derecho
indígena:
¿Reconocimiento
del
“otro”
i
7
c1,zessa
Saltos
Cisneros
derecho?
Introducción
El
reconocimiento
constitucional
del
carácter
multiétni
co
y
pluricultural
del
Estado
ecuatoriano
representa
induda
blemente
un
nuevo desafío
para
el
estudio
y
comprensión
del
pluralismo
jurídico,
entendido
éste
como
el
espectro
que
acepta
la
diversidad
y
convivencia
de
varios
sistemas
de
de
recho dentro
de
un
mismo territorio.
Las
reformas
a
la
Carta Política
de
1998
contienen
esti
pulaciones encaminadas
al
reconocimiento
de
la
capacidad
jurídica
de
los
pueblos
indígenas,
y
que hacen
alusión
a
la
potestad
que
tienen
de
aplicar
y
llevar
adelante
normas
y
procedimientos
propios
de
resolución
de
conflictos
internos
de
conformidad
con
sus
costumbres
o
derecho
consuetudi
nario.
Esta
tendencia
de
buscar legalizar un
hecho
que
hasta
hace
poco
constituía
una
suerte
de
ilegalidad,
2
ha
hecho
que
surjan
nuevas
inquietudes
sobre
el
tema,
partiendo
des
de
la
concepción misma
del
derecho indígena como derecho
consuetudinario,
los
procesos
de
codificación
del
derecho
indígena
y
la
armonización
con
el
sistema
estatal
de
admi
nistración
de
justicia.
Este
esfuerzo por diseñar
una
concep
tualización acarrea problemas
de
fondo
ya
que los
objetivos
buscados
no
son
siempre compatibles
con
el
sistema
jurídi
co
estadual
que
ha
pervivido
en
el
país,
por
ejemplo, ¿cómo
codificar
un
derecho
que
se
considera
consuetudinario?
Es
tos
desafíos
y
retos
se
deben
enfrentar
si
se
quiere que
la
norma constitucional
encuentre
una
real
viabilización.
En
este
trabajo
se
intentará describir
y
en
lo
posible avizorar
ca
minos
para
armonizar
las
antinomias
que
citan
delicado
te
ma
presenta.
1.
Derecho
consuetudinario: marco
conceptual
De
manera
general
hablamos
de
derecho
consuetudina
rio
para referirnos
a
las
normas
y
prácticas basadas
en
usos
y
costumbres propios
de
cada
pueblo
y
cultura;
al
conjunto
de
normas
legales
de
tipo
tradicional,
no
escritas
ni
codifi
cadas,
y
que
pueden entenderse
como anteriores,
en
térmi
nos
históricos,
al
derecho codificado.
La expresión derecho
consuetudinario
no
es
universal-
mente
aceptada;
se
suele
recurrir
a
fónTiulas
tales como
cos
tumbre
jurídica,
costumbre
legal
y
hasta
sistema
jurídico
al
ternativo.
Hay
quienes
inclusive cuestionan
el
hecho
de
considerarlo
sistema
por
no
corresponder
a
un
conjunto
de
principios,
nonnas
o
reglas,
lógicamente
entrelazados
entre
sIÇ
acerca
de
una ciencia
o
materia,
3
pues
son
simplemen
te
reglas
que
surgen
de
la
costumbre
y
no
son
dictadas por
la
sociedad
en
su
conjunto.
Otro
problema
constatable
es
que
no
existe
un
solo
derecho consuetudinario,
sino
que
en
virtud
de
la
misma diversidad
las
prácticas
denominadas
an
cestrales
o
por
costumbre
son
distintas
de
acuerdo
a
la
etnia
o
circunscripción
territorial
donde
se
aplican.
Adicionalmente, parecería
que
los
usos
y
prácticas
de
nominadas como
ancestrales
no
son
en
sí
mismas
anteriores
al
ordenamiento
jurídico
del
Estado moderno
y
más
bien
pa
rece
que
surgen
paralelamente
al
mismo, por
ello,
un
estu
dio
cuidadoso
nos
puede mostrar
que
ciertas
prácticas
son
idénticas
a
las
realizadas
en
épocas
coloniales.
Por
su
parte,
el
derecho
positivo
es
aquel
que
se
mani
fiesta
a
través
de
leyes
escritas
y
otros
cuerpos normativos
redactados
en
términos
jurídicos propiamente
tales.
Para
ciertos
tratadistas consiste
en
el
derecho
vigente;
el
conjun
to
de
leyes
no
derogadas,
4
aquel
que
está vinculado
al
po
der estatal.
El
derecho
positivo
no
sólo
tiene
una
vincula
ción
formal
con
el
Estado
sino
que
también
es
un
derecho
que
ha
surgido,
en
teoría,
en
base
de
una
legitimidad
ema
nada
de
su
funcionalidad,
lo
que
le
permite hacer
confluir
en
sí
de
manera armonizada
a
la
fuerza
y
el
poder.
El
Estado
social
y
democrático
de
Derecho
es
un
Estado
en
el
cual
la
norma
tiene
imperio
ya
que
confluyen
en
si
la
validez,
la
vi
gencia
y
la
legitimidad. La
pregunta
surge:
¿es
capaz
el
de
recho
consuetudinario
de
insertarse
de
la
misma manera
en
un
Estado
de
Derecho?
La
forma
más
corriente
de
diferenciar
el
derecho
con
suetudinario
del
positivismo
es
que
este
último
es
escrito.
Desde
la
perspectiva
del
monismo
jurídico,
éste
resulta
ser
el
único
derecho
válido
por
ser
el
expedido
por
el
Estado
a
través
de
sus
instituciones
a
las
que
la misma
ley
inviste
de
la
facultad
para
crearlo
y
modificarlo.
Sin
embargo
de
lo
expresado, algunos
prefieren ignorar
o
negar
la
validez
del
derecho
consuetudinario,
por
conside
rar que
sólo
la
norma escrita
y
codificada,
o
sea,
el
derecho
positivo,
merece
su
atención,
desconociendo
así la
plurali
dad
jurídica
constitucionalmente
reconocida.
De
ahí
que
con
frecuencia
se
estima
que
el
Derecho
consuetudinario
es
un
derecho
de
menor
jera
rquía
que
el
Derecho
escrito
o
se
piensa
que
el
Derecho
consuetudinario
no
puede
ser
reco
gido
y
recopilado
en
documentos
escritos.
5
Esto sería
como
afirmar
que
el
conimon law
propio
de
los
países
anglosajo
nes
es
de
menor
rango
que
el
derecho escrito
de
esos
mis
mos
Estados.
Esta
visión
lleva
de
cierta
forma
a
pensar
en
el
derecho
consuetudinario
como un
derecho
negativo
por
separarse
contundentemente
de
la
característica
básica
del
positivismo.
Así
mismo
podría
entenderse que
el
derecho
consuetudina
rio,
al
no
estar
vinculado
al
poder
estatal,
es
propio
de
socie
dades
que
carecen
de
Estado
u
operan
sin
referencia
a
éste.
Todas
estas
diferenciaciones
hacen
que
se
distingan
igualmente
dos
esferas
de
administración
de
justicia:
una
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