El Derecho a vivir en familia y la subsidiaridad de la adopción a la luz del interés superior del niño
| Autor | Alejandra Illanes Valdés |
| Cargo | Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, https://orcid.org/0000-0002-4415-9270 |
| Páginas | 37-69 |
37Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.6 Diciembre 2019
El Derecho a vivir en familia y la subsidiaridad de
la adopción a la luz del interés superior del niño
The right to live in a family and the subsidiarity of
adoption in the light of the best interests of the childs
Mg. Alejandra Illanes Valdés
Profesora de Derecho Civil y de Derecho de la Infancia en la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso
Artículo Original (Investigación)
RFJ, No. 6, 2019, pp. 37-69, ISSN 2588-0837
RESUME N: los índices de adopción en Chile, en relación al número
de niños ubicados en sistemas de cuidados altern ativos, resulta con-
siderablemente bajo. Si bien existen una mu ltiplicidad de factores que
motivan la situ ación anterior, uno que estimamos de particular rele-
vancia, se vincula a un a errada interpretación del principio de subsi-
diaridad de l a adopción; en función de la c ual, se privilegia el derecho
de los padres, por sobre el derecho de los niños a viv ir y criarse en el el
seno de una fami lia, lo que estima mos contraviene su interés superior.
El objetivo del presente artíc ulo es analiza r el derecho del niño a vivir
en familia y el principio de subsidiaridad de la adopción, a la lu z del
interés sup erior del niño.
PALABRAS CLAVE: subsidiaridad de la adopción, derechos del n iño,
interés superior del ni ño, famili a, padres.
ABS TR ACT: adoption rates in Chile, in relation to the number of
children placed in a lternative care systems, are considerably low.
Although there a re a multiplicity of factors that motivate the prev ious
situation, one that we consider of particular relevance, is li nked to a
mistaken interpretation of the principle of subsidiarity of adoption;
according to which, the r ight of the parents is privileged, over the
right of the chi ldren to live and be raised in the bosom of a family,
which we consider to be in contravention of their superior interest.
The objective of this a rticle is to ana lyze the child’s right to live in a
family a nd the principle of subsidiarity of adoption, i n the light of the
best interests of the ch ild.
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KEY WORDS: subsidi arity of adoption, rig hts of the child, best i nterests
of the child, fa mily, parents.
INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la cifra s contenidas en el Anuar io Estadístico del Ser vicio
Nacional de Menores de Chile (SENAME), en el año 2017, de los 18.448
niños ubicados en sistem a de cuidados alternativos, esto es , sin cuidados
parentales y bajo el cu idado del Estado, sólo 428 fueron adoptados.
La referida cifr a, considerando las altas tas as de retención del sistema
proteccional, es, a ju icio de los expertos, preocupantemente baja, pues
implica que para muchos n iños las medidas de cuidados alternativos,
teóricamente excepcionales y temporales, al fracasar los intentos de
reunificación familiar, terminan transformá ndose en una forma de
vida: una v ida sin familia.
Si bien el fenómeno anotado puede obedecer a un sin número de
causas, a la lu z de los estudios y de la jurisprudencia m ás reciente, los
bajos índices que registra la adopción, se vincula a lo que, esti mamos,
representa una lect ura y aplicación errada del pr incipio de subsidiarid ad
de la adopción, conforme al cu al, el derecho preferente del niño a vivir
y ser cuidado por sus padres, pasa a transformarse en un obstáculo del
derecho fundament al que le asiste a vivir en un a familia.
En efecto, tal como lo pone de manifiesto la CDN, el niño tiene
derecho a la famil ia, derecho que, como integra nte de su interés
superior, prevalece respecto del que pudieren i nvocar sus padres a
cuidarlo; de ahí entonces que, los Estados deben garantizar, para el
caso que no fuere posible sat isfacer el derecho en cuestión en el seno
de la famil ia de origen, otorgar otra solución permanente, como es en
nuestro medio, la adopción.
El problema es que, con los tiempos, los medios y los cr iterios
utilizados a la hora de restituir el referido derecho, según veremos,
seguimos fa llando a miles de niños que, en un gran número, pierden
su infanci a esperando una fami lia.
El objetivo del artíc ulo es reflexiona r respecto del alcance que debemos
dar al pri ncipio de subsidiaridad de la adopción, habida cons ideración
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del rol que está llam ado a cumplir esta instit ución, como instrumento
de restitución del derecho del niño a v ivir en familia.
Para los efectos de realizar la reflexión anotada, nos referiremos en
primer término al derecho a vivir en familia, para luego dar pa so al
análisis del principio de subsidi aridad; obser vando a estos respectos
la existencia de ciertos nudos críticos que debemos supera r, en vista
del interés superior del ni ño.
1. LA FAMILIA COMO DERECHO
1.1. La familia como derecho del niño
La trascendenci a jurídica que los ordenamientos le otorgan a la fa mi-
lia se constata desde el momento que la elevan a la categoría de dere-
cho. No se trata de que la fam ilia sea algo simplemente bueno, deseable
o conveniente para las person as, se trata de un derecho humano1.
A pesar de que no pueda atr ibuirse a la Convención Sobre los Dere-
chos del Niño2 (en adelante, CDN) la caracterización anotada , se tra-
ta de un instr umento que pone de mani fiesto que es un derecho del
niño; que el niño es t iene derecho a vivir en famili a, tal como indica el
preámbulo de la Convención, “para el pleno y armonioso desar rollo de su
personalidad”, pues se estima que el la es el medio natural par a el creci-
miento y bienestar de todos sus m iembros, y en particula r de los niños.
Se trata de un derecho que, aunque formalmente no tiene recono-
cida una mayor jerarquía o rango respecto de los demás, es posible
estima r que lo tiene, en tanto otorga un entorno de protección para la
vigencia de los demás derechos. En efecto, en la medida que el niño
1 El derecho internacional de los derechos humanos pone de relevancia el rol de la
familia. En este sentido la Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 17.1 establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. El artículo VI de la Decla-
ración Americana señala a su turno que, “Toda persona tiene derecho a constituir
una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
2 Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989.
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