La doctrina de las 'manos limpias' en el arbitraje de inversión y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Una visita al derecho internacional.

AutorAndres Armando Cervantes Valarezo
CargoUniversitat Pompeu Fabra / Universidad de Especialidades Espíritu Santo
Páginas71-87
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Andrés Cervantes Valarezo (2018). La doctrina de las “manos limpias” en el arbitraje de inversión y su aplicabilidad
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, Iuris Di ctio 2 2, 71-87.
ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834.
DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1133
La doctrina de las “manos limpias” en el arbitraje de inversión
y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano1
e “clean hands” doctrine in investment Arbitration
and its applicability to the Ecuadorian legal system
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Universitat Pompeu Fabra / Universidad de Especialidades Espíritu Santo
Resumen
El presente artículo aborda la doctrina de manos limpias en el arbitraje internacional de
inversiones que tiene como efecto que los tribunales arbitrales declaren que carecen de
jurisdicción para conocer la controversia existente entre el inversionista y el Estado antrión;
o, que declaren improcedente la reclamación del inversionista. Los supuestos que dan lugar
a la aplicación a la doctrina de manos limpias son: a) la ilegalidad de la inversión; y, b) el
cometimiento de actos de corrupción como peculado, sobornos, tráco de inuencias, entre
otros. En primer lugar, se analiza bajo el método de casos, como se ha aplicado la doctrina
en distintos arbitrajes internacionales de inversión concluyendo que no existe consenso sobre
la naturaleza de la doctrina —si constituye o no un principio de derecho consuetudinario—
bajo el derecho internacional ni tampoco sobre el estándar de prueba requerido. En segundo
lugar, se estudia si la doctrina de manos limpias puede aplicarse o no en el arbitraje local
ecuatoriano en materia de contratación pública.
Palabras clave
Doctrina de manos limpias / Arbitraje de inversión / Inversiones ilícitas / Corrupción.
Summary
e Clean Hands doctrine is currently applied in international investment arbitration. is
doctrine has the eect that arbitration tribunals declare their lack of competence over to
process the dispute proposed by the investor and the host State. is doctrine could be
applied when: a) the investment is illegal; and, b) when arbitrators nd acts of corruption
such as embezzlement, bribes or inuence peddling. e article analyses, in rst place, how
under a case law basis, the doctrine has been applied in dierent international investment
arbitration procedures, concluding that there is no consensus on the nature of the doctrine
whether or not it constitutes a customary law principle— under international law nor about
the required test standard. Second, the paper analyzes whether the Clean Hands doctrine
could be applied or not in disputes on public contracts under Ecuadorian law.
Keywords
Clean hands doctrine / Investment arbitration / Illegal investments / Corruption.
1 Recibido: 13/06/2018 – Aceptado: 12/09/2018
2 Abogado. LL.M por la Universitat Pompeu Fabra (UPF) y Máster en Derecho Constitucional por la Universitat de Valencia.
Candidato a Doctor en Derecho por la UPF. Docente-investigador en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES)
y en la Universitat Pompeu Fabra. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4644-3977. Correo electrónico: andres.cervantes@
upf.edu
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Iuris D ictio 22 (2018), 71-87. ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1133
“He who comes to equity for relief must come with clean hands”.
Sir. Gerald Fitzmaurice
"e General Principles of International Law"
1. Introducción
De acuerdo al derecho internacional, las inversiones cuentan con un régimen jurídico de
protección regulado por los tratados bilaterales de inversión (TBI) suscritos entre Estados
soberanos. Estos instrumentos garantizan ciertos estándares de protección al inversionista
extranjero frente a actos ilícitos del Estado receptor de la inversión. Las referidas garantías
son: a) el trato justo y equitativo al inversionista, lo que prohíbe la discriminación en razón de
nacionalidad; b) la prohibición de conscación —de facto o de iure— de la inversión, lo que
no implica la prohibición de expropiación siempre que aquella obedezca a un interés objetivo,
vericable, no discriminatorio y que sirva al interés público, seguida de una compensación
justa; y, c) el deber de brindar a la inversión seguridades plenas que no la frustren injustamente
(Reinisch et al., 2008).
Como resulta bien conocido, el derecho internacional de las inversiones se caracteriza
por gozar de un método de solución de disputas por excelencia: el arbitraje internacional. Se
trata, sin duda alguna, de una cuestión paradigmática pues el único otro régimen en el que
un ciudadano puede litigar en contra de un Estado soberano en sede internacional es el
sistema de protección —universal o regional— de derechos humanos. Basta decir aquí que
el arbitraje de inversión surge como una respuesta frente a mecanismos como la protección
diplomática y la negociación entre Estados, como representantes de los inversionistas, como
natural exigencia del mundo globalizado.
Existen, sin embargo, ciertas circunstancias —de jurisdicción o admisibilidad— en
las que el inversor extranjero no puede exigir en sede arbitral las garantías de inversión arriba
mencionadas, entre estas, cuando su inversión no calica como tal de acuerdo a los requisitos
contemplados en el TBI que invoca o bien porque la inversión es considerada ilegal bajo el
Derecho del Estado antrión. Ello reviste de importancia considerando que una de las defensas
más comunes de los Estados —demandados en el arbitraje— es que la inversión extranjera
no cumple con la ley (en sentido amplio) y, en consecuencia, que aquella no puede gozar de
las garantías previstas en el TBI respectivo puesto que lo contrario implicaría violentar lo que
algunos autores consideran un principio emergente del derecho internacional. Cabe añadir
que el requerimiento de que la inversión debe cumplir con el ordenamiento jurídico local
para ser objeto de protección bajo el TBI puede ser de carácter explícito, esto es, que surte de
los propios términos del tratado, o bien de carácter implícito. Si bien la cuestión central es la
misma —la ilegalidad de la inversión— el hecho de que la obligación tenga carácter explícito
o implícito comporta consecuencias distintas e importantes en el litigio arbitral como se
explicará en detalle más adelante.
A grosso modo, el propósito de esta contribución es abordar la doctrina conocida
como Clean Hands relativa a la ilegalidad de las inversiones y sus efectos en el arbitraje
internacional, así como reexionar sobre si aquella doctrina podría aplicarse mutatis mutandis
en arbitrajes locales en materia de contratación pública de conformidad con el ordenamiento
jurídico ecuatoriano3.
3 Todos los casos citados en este trabajo relativos a procedimientos de arbitraje internacional, salvo mención en contrario,
fueron sustanciados el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

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