Interpretación penal creativa. Activismo judicial y garantía de acceso para mujeres víctimas de violencia de género
| Páginas | 6-20 |
| Fecha | 01 Diciembre 2017 |
| Fecha de publicación | 01 Diciembre 2017 |
| Autor | Marcella Da Fonte Carvalho |
| Materia | Ciencias sociales |
Facultad de Derecho
6CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 6-20
INTERPRETACIÓN PENAL CREATIVA. ACTIVISMO JUDICIAL Y GARANTÍA DE ACCESO
PARA MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
CREATIVE CRIMINAL INTERPRETATION. JUDICIAL ACTIVISM AND GUARANTEE
OF ACCESS FOR WOMEN VICTIMS OF GENDER VIOLENCE
INTERPRETAÇÃO CRIMINAL CRIATIVA. ATIVISMO JUDICIAL E GARANTIA DE
ACESSO PARA MULHERES VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO
Resumen:
Este artículo tiene como objetivo discutir cuál es la impor-
tancia de la interpretación creativa en materia penal, y cómo
ésta puede ser utilizada por medio del activismo judicial en
Ecuador, como herramienta útil para ampliar el ejercicio del
acceso a la justicia destinado a las mujeres víctimas de violen-
cia de género.
Palabras clave: Género; Violencia; Acceso a la justicia;
Interpretación; Activismo Judicial
Abstract:
is article aims to discuss the importance of creative
interpretation in criminal matters, and how it can be used
through judicial activism in Ecuador, as a useful tool to
expand the exercise of access to justice for women victims of
gender violence.
Key words: Gender; Violence; Access to justice;
Interpretation; Judicial Activism
Resumo:
Este artigo tem como objetivo discutir qual é a importância
da interpretação criativa em matéria penal, e como esta pode
ser utilizada por meio do ativismo jurídico no Equador, como
ferramenta útil para ampliar o exercício do acesso à justiça
destinado às mulheres vítimas de violência de gênero.
Palavras chave: Gênero; Violência; Acesso à justiça;
Interpretação; Ativismo Jurídico
Marcella Da Fonte Carvalho*
* Abogada, Facultad de Derecho de Olinda (AESO), Brasil, especialista en Derecho Administrativo, Universidad Federal de Pernambuco (UFPE), Brasil,
PhD en Ciencias Jurídicas y sociales por la Universidad del Mueso Social Argentino (UMSA), Argentina, profesora de Derecho penal en la Universidad
de la Américas (UDLA), Ecuador.
Recibido: 07/10/2017
Aprobado: 25/11/2017
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El ejercicio del acceso a la justicia, constituye un
derecho humano fundamental de las mujeres y es con-
sagrado en el marco jurídico internacional (Conven-
ción de Belém do Pará, art. 7) e interno de Ecuador,
tanto por la Constitución (Constitución de la Repú-
blica de Ecuador, art. 75) cuanto por la recientemen-
te aprobada Ley orgánica de protección a las mujeres
(Ley orgánica integral para prevenir y erradicar la vio-
lencia contra las mujeres, art. 5).
Por esa razón, los Estados deben garantizar la satisfac-
ción de este derecho por medio de sus operadores de
justicia, que deben vislumbrarlo dentro de una pers-
pectiva de igualdad real y, así, rechazar todas las for-
mas de discriminación contra la mujer socialmente
naturalizadas. Desde esta perspectiva se pueden gene-
rar algunas inquietudes:
¿En casos de violencia de género, observan los jueces
y tribunales las peculiaridades de estos casos, y el con-
texto social de discriminación contra las mujeres al
momento de impartir justicia? ¿Posee el marco nor-
mativo internacional e interno aristas útiles que pue-
den servir de parámetros para que los operadores de
justicia comprendan de forma precisa el derecho hu-
mano referente al acceso a la justicia? ¿En qué consis-
te la interpretación penal creativa y como esta herra-
mienta analítica puede ser utilizada por los operadores
de justicia para garantizar el ejercicio del acceso a las
mujeres víctimas de violencia machista?
A n de responder a estas inquietudes, el presente ar-
tículo tiene el objetivo de demostrar cómo la interpre-
tación penal creativa debe ser utilizada en la adminis-
tración de justicia para ampliar el ejercicio del acceso
a esta, como un derecho humano fundamental de las
mujeres. Por esta razón, en este artículo se hacen al-
gunas precisiones conceptuales sobre el género y la
violencia de género, para demonstrar que, en el actual
contexto social, existen varias formas de discrimina-
ción contra la mujer, y que estas pueden incidir en el
INTRODUCCIÓN
ámbito jurídico y marcar, así, sus inuencias en la ope-
ratividad del sistema de justicia penal.
También se analizan las aristas del deber de debida
diligencia y de tutela judicial efectiva como categorías
analíticas que puntualizan la dimensión conceptual
del acceso a la justicia, y como este derecho debe ser
destinado de manera diferenciada a las mujeres vícti-
mas de violencia de género.
Más adelante, por medio del análisis de la jurispruden-
cia de la CIDH y de la Corte IDH, se observa que exis-
ten falencias en los Estados, al momento de garantizar
el derecho de acceso de las mujeres a la justicia, una
vez que las desigualdades estructurales socialmente
establecidas constituyen obstáculos reales para la ple-
na satisfacción de este derecho fundamental.
Por n, se delimita el concepto de la interpretación
creativa, o constructiva de la escuela realista, para que
los operadores, al impartir justicia, puedan introducir
un novedoso signicado analítico que considere aris-
tas conceptuales provenientes de la jurisprudencia in-
ternacional, y que tenga como resultado la reducción
de los espacios de desigualdad, por la vía de ampliar la
dimensión del acceso a la justicia para las mujeres que
son víctimas de la violencia de género en Ecuador.
Es evidente que la violencia de género es un problema
social que no va ser resuelto por medio de la justicia,
sin embargo, el ámbito jurídico constituye un elemen-
to fundamental en la lucha por la erradicación de este
fenómeno, un hecho que nos motiva a plantear este
tema.
Por n, para lograr el objetivo perquirido en este artí-
culo, es importante resaltar que las categorías analíti-
cas denidas y discutidas en el marco teórico de este
trabajo se basa en una revisión legislativa y bibliográ-
ca actualizada que nos ha permitido llegar a las con-
clusiones de esta investigación.
EL GÉNERO: UNA CATEGORÍA ANALÍTICA ÚTIL PARA LA COMPRENSIÓN
DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA MUJER
Para la mejor contextualización del género como
una categoría analítica que permita una adecuada
comprensión de la discriminación contra la mujer,
es necesario distinguir dos conceptos importantes:
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el sexo y el género. El primero es concebido desde el
ámbito biológico, mientras el género es un concepto
que no parte de una perspectiva unívoca: la transver-
salidad del tema nos indica que esta categoría surge
de una construcción cultural, política y económica que
tiene, como centro de su enfoque, postulados antropo-
lógicos.
En este sentido, la doctrina que discute la diferencia
entre el sexo biológico (hombres y mujeres) y el género
permite precisar cómo las diferencias sexuales contor-
nan la dimensión de la desigualdad (Lamas 2013, 17).
Así, la diferencia entre los sexos es estereotipada como
producto de la asignación de roles construidos social-
mente que legitiman que el sexo masculino goce de
determinadas prerrogativas sociales en detrimento del
sexo femenino (Facio 1992, 31).
De esta forma, el género sirve como una categoría
analítica que resulta útil para identicar las diferencias
sexuales que deben ser vislumbradas desde el actual
contexto socio cultural que, a su vez, es fruto de un
contexto histórico patriarcal determinante de roles so-
ciales atribuidos por el sexo.
Es imprescindible la precisión conceptual del género
desde la óptica de una construcción socio cultural,
toda vez que la evolución social es la responsable de
delimitar las supuestas asimetrías impuestas histórica-
mente entre los sexos.
La adecuada comprensión de esta categoría analítica
no parte de una perspectiva jurídica univoca, pues la
transversalidad del tema enmarca la inserción de este
concepto que, por lo tanto, debe ser vislumbrado des-
de la óptica de una construcción cultural, proveniente
de un proceso histórico opresor y que cuenta con es-
tructura jerárquica que constituye un óbice real a la
efectiva satisfacción de los derechos humanos de las
mujeres.
De acuerdo a ese entendimiento, Cobo (2005, 249)
aduce que el género corresponde a una categoría polí-
tico-social determinada por el sexo, y explica que esta
construcción deriva del orden social patriarcal, deter-
minante de posiciones y asignación de roles.
Al analizar la perspectiva planteada, se debe incluir la
dimensión conceptual del término “género”, por ser
útil para facilitar la adecuada comprensión de la vio-
lencia sexista y de sus consecuencias sociales.
A n de delimitar el entendimiento de esta categoría
utilizaremos la metodología analítica propuesta por
Facio, que propone, como eje central, la toma de cons-
ciencia de la desvalorización de las mujeres en todos
los espacios sociales (Facio 1992, 12-3).
La autora citada propone algunos indicadores útiles
para identicar la existencia real del sexismo en la vida
cotidiana de las mujeres y su vinculación con presu-
puestos que viabilizan este proceso.
Entre estos indicadores, Facio hace hincapié en una
serie de creencias socialmente construidas sobre la
subordinación de la mujer y, por último, destaca la
idea de que el derecho es androcéntrico, es decir hecho
por hombres y para hombres (Facio 1992, 25).
Por ende, la adecuada comprensión de la amplitud de
elementos que conforman la categoría género es pri-
mordial para identicar formas de actos discriminato-
rios en contra de las mujeres que desatan el fenómeno
criminal de la violencia de género.
En ese sentido, la violencia de género no puede ser di-
sociada del contexto social que reprime y discrimina a
la mujer, por la vía de naturalizar la asignación de roles
y de sostener los ideales oriundos del orden patriarcal.
A partir de tal hilo conductor, pasemos al estudio de
este modelo de violencia como un embrión de la dis-
criminación contra la mujer.
VIOLENCIA DE GÉNERO: UN EMBRIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN
ESTRUCTURAL
Una vez delimitado el concepto de género, es im-
portante comprender el alcance real de la violencia
machista reconocida por Naciones Unidas como una
sistémica violación a los derechos humanos de las mu-
jeres, y que, consecuentemente, desencadena una res-
tricción real a los ejercicios de tales derechos. Según el
art. 1 de la Convención de Belém do Pará, la violencia
de género contra las mujeres consiste en:
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EL DEBER DE DEBIDA DILIGENCIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
COMO PRECISIONES CONCEPTUALES DE LA CATEGORÍA
DE ACCESO A LA JUSTICIA
“Cualquier acción o conducta que, basada en su gé-
nero, cause muerte, daño, u sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado”.
Así, de esta disposición normativa internacional se
puede inferir que todas las formas de violencia con-
tra las mujeres, basadas en contexto de discriminación
estructural, representan modalidades de violencia de
género, y que, según esta normativa, son consideradas
y concretadas en todos los espacios y ámbitos de la so-
ciedad, sean estos públicos o privados1.
En ese sentido, podemos categorizar la violencia de gé-
nero como un amplio menú de atentados que menos-
caban los derechos humanos de las mujeres, basados
en una dicotomía sexista, oriunda de un legado histó-
rico, y retroalimentada por un ideal misógino reejado
en las construcciones socialmente establecidas. Desde
esa perspectiva de discriminación contra la mujer, se
puede inferir que la naturalización y minimización del
reconocimiento de este problema social es legitimada
por un alto grado de impunidad que favorece la pro-
yección de la cultura machista (Angriman 2017, 17).
En ese contexto, Larrauri entiende que las relaciones
entre los géneros, es un factor determinante para en-
tender la problemática de la violencia contra la mujer,
pues ese modelo se basa en la dicotomía sexual que
estipula la posición de subordinación femenina (La-
rrauri 2007, 18-9).
Este llamado de alerta que hace la autora citada resul-
ta bastante acertado, una vez que es común visualizar
situaciones en que operadores de justicia como scales
y jueces, no vislumbran el contexto de discriminación
estructural en el momento de impartir justicia, y por
ende, acaban por menoscabar el ejercicio de los dere-
chos de las mujeres, como es el caso del acceso a la
justicia.
En un sentido similar, Laurenzo arma que el tema de
la violencia de género contra la mujer, en la práctica
se subsume bajo criterios reguladores de una sociedad
patriarcal que engendra obstáculos prácticos para la
identicación de este modelo (Laurenzo 2008, 286).
En efecto, la violencia de género es un problema que
requiere la unión de esfuerzos entre la sociedad civil
y el sistema penal; pues, mientras el feminismo pugna
por una política de protección de la mujer contra el
crimen, los operadores de justicia penal casi nunca dan
una respuesta concreta y satisfactoria con perspectiva
de género, cuando hay delitos contra las mujeres.
Con dicho objetivo, este artículo invita a los operado-
res de justicia a ponerse los lentes de género para, pri-
mero, identicar casos de violencia contra las mujeres,
y en seguida tomar medidas para facilitar y ampliar el
acceso a la justicia para las víctimas de violencia ma-
chista, por ejemplo mediante la creación de protocolos
de investigación y atención judicial, con vista a am-
pliar el ejercicio del acceso a la justicia para las muje-
res víctimas de violencia de género. Para el logro de tal
n, es importante entender la dimensión conceptual
del derecho humano de acceso a la justicia.
En ese sentido, es importante analizar dos aristas con-
ceptuales imprescindibles para la precisa comprensión
del concepto de acceso como un derecho humano de
las mujeres, que son el deber de debida diligencia y la
tutela judicial efectiva.
1 Entre ellas, la violencia intrafamiliar contra las mujeres, que consiste en un patrón de conductas abusivas por parte de un miembro del núcleo familiar
contra otro considerado más vulnerable dentro de esta relación, en este caso las mujeres. Hay que recalcar que las conductas realizadas por el infractor
doméstico abarcan maltratos físicos, sexuales o psicológicos (Labrador, 2004).
El deber de debida diligencia es una de las
obligaciones impuestas por los Estados, que derivan
tanto de la normativa internacional de protección a
la mujer (Convención de Belém do Pará) raticada
por el Estado ecuatoriano, cuanto de la normativa
interna (Constitución de la República y Ley orgánica
integral para prevenir y erradicar la violencia contra
las mujeres).
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Por ende, es necesario relacionar la normativa inter-
nacional citada con los matices de la violencia de gé-
nero que son esenciales para relacionar la extensión y
alcance de la discriminación contra las mujeres con las
obligaciones de los Estados (Abramovich 2010, 168).
En el caso particular, el Estado ecuatoriano, conforme
a disposición legal expresa, debe actuar con debida di-
ligencia por medio de medidas judiciales destinadas a
proteger, respectar y garantizar los derechos humanos
de las mujeres víctimas de violencia de género (Ley or-
gánica integral para prevenir y erradicar la violencia
contra las mujeres, 2018, art. 5).
En ese sentido, el alcance de la obligación referente al
deber de debida diligencia constituye un marco refe-
rencial para analizar las acciones u omisiones de las
entidades estatales o de sus funcionarios, y para eva-
luar el cumplimiento de sus obligaciones tanto inter-
nacionales cuanto internas (Vogelfanger 2015, 55).
Con esa acotación previa, la debida diligencia consti-
tuye la obligación del Estado de prevenir, investigar,
sancionar y reparar las graves violaciones a los dere-
chos humanos de las mujeres (CEJIL 2010, 14).
El deber de debida diligencia que tienen los Estados en
materia de violencia contra las mujeres alberga com-
prende 4 categorías destacadas:
1. Prevención: que consiste en la protección de dere-
chos sustantivos, como la integridad personal, que
es llevada a cabo por mecanismos implementados
por medio de estrategias integrales de los Estados,
como monitoreo periódico para evitar factores de
riesgos en casos o situaciones de violencia intrafa-
miliar.
Esta categoría puede ser vislumbrada, cuando las
autoridades son informadas sobre un riesgo de
ocurrencia de posible delito pero no actúan de
forma rápida para evitar su cometimiento. Toma-
mos, como ejemplo, casos en que existen mujeres
desparecidas y la policía debe actuar de manera
inmediata, y no esperar por un largo lapso tem-
poral para empezar su búsqueda como sucedió en
el caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, senten-
ciado por la Corte IDH.
2. Investigación: es el deber que tiene el Estado de es-
tablecer tanto la verdad de los hechos –por medio
de una investigación minuciosa, clara y precisa,
con la participación activa de las mujeres o sus fa-
miliares, con el objetivo de demonstrar la respon-
sabilidad penal de los autores, coautores o cómpli-
ces del delito–, como el tipo penal correspondiente
a la modalidad de violencia de género empleada; y,
posteriormente, por medio de la acción penal, el
deber de establecer las garantías procesales para la
víctima y agresor, previstas en la normativa inter-
nacional e interna.
Así, los Estados deben destruir barreras y cumplir
con la obligación de esclarecer las graves violacio-
nes a los derechos humanos que derivan del deber
de garantía, además de otros derechos fundamen-
tales, como la vida, la integridad personal y sexual
de las mujeres.
Referente al deber de investigar asociado a la debi-
da diligencia, tanto la CIDH cuanto la Corte IDH
se han pronunciado en el Caso María da Penha vs.
Brasil, donde el sistema de justicia brasileño, ante
la ausencia de normativa local, fue incapaz de acu-
dir a la normativa internacional para solucionar
un gravísimo caso de violencia intrafamiliar, debi-
damente constatado2.
La investigación, que quizá es la categoría más
importante del deber de diligencia por parte del
Estado, constituye uno de los elementos esenciales
para garantizar el derecho a la verdad de las vícti-
mas, la noción de justicia y la reparación (CEJIL
2010, 18).
Además, las autoridades deben considerar la in-
serción de ciertos principios en las investigacio-
nes, tales como: la ociosidad (las investigaciones
deben ser realizadas de ocio, independientemen-
te de la narración de los hechos por las víctimas
o sus familiares), la oportunidad (investigación
inmediata, es decir: en un plazo pertinente con
presentación de resultados), la competencia (in-
vestigación procedida por medio de la autoridad
competente y de procedimiento apropiado). La
investigación debe cumplir también otros prin-
cipios como: independencia e imparcialidad (las
2 La agresión a Maria da Penha le causó paraplejia, cuando su esposo le disparó a sus piernas, en un claro intento de femicidio.
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3 Las llamadas “garantías sexuadas” establecidas por Angriman “se reeren a técnicas judiciales aplicadas para reducir la brecha entre normatividad y
realidad” (Angriman, 2012, 4).
autoridades responsables por las investigaciones
deben actuar de manera imparcial para buscar
pruebas que comprueben la existencia de un de-
lito), exhaustividad (la autoridad deberá perseguir
de forma incansable la verdad de los hechos, con
la participación de las víctimas (siempre que sea
posible) y sus familiares (CEJIL 2010, 22).
Por n, la investigación se deberá realizar de ma-
nera operativa por parte de los Estados; y las au-
toridades y funcionarios públicos involucrados en
esta etapa, deberán crear protocolos especícos de
actuación, con contenidos referentes a modelos de
investigación que sean apropiados para los varia-
dos tipos de violencia de género contra las mujeres.
Una vez desarrollado el análisis de las dos prime-
ras aristas conceptuales (prevención e investiga-
ción), es importante seguir con la descripción de
las otras aristas que complementan la adecuada
noción del deber de debida diligencia por parte de
los Estados: la sanción y la reparación.
3. Sanción: la efectiva aplicación de medidas de ca-
rácter punitivo (no necesariamente penas privati-
vas de libertad), que deberán ser adecuadas y pro-
porcionales al grado de culpabilidad imputable a
los autores de los hechos violentos, de manera que
resulten reforzadas las ideas de prevención general
y especial de la pena.
4. Reparación integral de los daños. Se trata de me-
didas destinadas a las víctimas de la violencia de
género y a la sociedad, que sirven para garantizar
la debida compensación por los daños causados,
tales como rehabilitación, indemnización, y medi-
das de satisfacción simbólicas, como por ejemplo
monumentos de reconocimiento público en pro de
la víctimas, entre otras.
Tras el análisis de todas las cuatro artistas que incorpo-
ran la noción conceptual del deber de debida diligen-
cia, pasemos a detallar la dimensión y el alcance que
tiene el deber de tutela judicial efectiva, tan importante
para el reconocimiento de las llamadas “garantías se-
xuadas”3 (Angriman, 2012, 4) en el proceso penal, que
deben ser concretadas por todos operadores de justicia
por medio de:
1. Garantías de acceso real que permitan a las muje-
res víctimas de violencia de género acceder al sis-
tema judicial para denunciar actos violentos, tener
derecho a la información sobre el delito, buscar
asesoramiento jurídico que identique posibles
casos de violencia de género, tener derecho a in-
térpretes especializados si es necesario.
2. Además, el Estado deberá implementar instancias
especializadas próximas a las comunidades urba-
nas y rurales con un equipo multidisciplinario de
apoyo, que facilite el acceso físico de las mujeres al
sistema de justicia.
3. Aplicabilidad de mecanismos idóneos y efectivos
de protección judicial, que consisten en medidas
aplicadas por los operadores de justicia, destinadas
a salvaguardar la dignidad humana de las muje-
res, tales como promover su participación activa
en los procesos, aplicar mecanismos procesales
destinados a frenar casos de violencia tales como:
medidas cautelares de protección e intervención
articulada con servicios administrativos y sociales
de salud, educación, niñez... (Angriman 2012, 5).
4. Adecuada tutela judicial en este ámbito: el Estado
deberá garantizar la existencia de instancias espe-
cializadas para investigar y concluir los casos de
violencia en contra de las mujeres, con servicios
brindados por operadores de justicia capacitados
y sensibilizados sobre el tema de género; además
de creación de protocolos de actuación destinados
a los magistrados y funcionarios de los juzgados;
5. Imparcialidad e independencia de los operadores
de justicia, para que estos logren visibilizar los ca-
sos de violencia contra las mujeres, sobre una do-
ble base: comprender la relación entre estos y la
discriminación estructural y desnaturalizar la ten-
dencia natural a la re victimización de las mujeres.
6. Garantía del debido proceso, que debe ser otorga-
da a las víctimas, sus familiares y al agresor, para
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el cabal ejercicio de sus derechos en el marco legal.
Los operadores de justicia deben recurrir a téc-
nicas especializadas de litigio con perspectiva de
género, siempre vislumbradas y orientadas como
medio de combate a la discriminación contra las
mujeres.
7. Así, cuando se habla del deber de debida diligencia
y tutela judicial efectiva, aristas conceptuales deta-
lladas en líneas anteriores, podemos señalar una
inquietud: ¿Por qué el Estado debe intervenir para
garantizar el ejercicio del derecho humano de ac-
ceso a la justicia para las mujeres víctimas de vio-
lencia de género?
La respuesta demanda un análisis minucioso del acce-
so a la justicia como un derecho humano fundamental
presente en el marco normativo internacional e inter-
no que, para su cabal satisfacción, debe ser vislumbra-
do desde el reconocimiento de su ejercicio por medio
de la garantía de igualdad y no discriminación.
En esa línea de pensamiento, Birgin destaca que, en un
sistema democrático, el Estado tiene la obligación de
garantizar el derecho humano de acceso a la justicia a
todas las personas por igual (Birgin 2006, 17).
Para Arroyo, la igualdad debe ser vislumbrada desde
el hecho de que los seres humanos presentan diferen-
cias, que deben ser consideradas en el momento en
que la administración de justicia es efectivizada, sobre
la base de los derechos humanos de las partes, vistos
desde el punto de vista de las diferencias (Arroyo,
2011, 41).
Se considera que este estudio de la igualdad desde
la perspectiva del reconocimiento de las diferencias
naturales y culturales refuerza el entendimiento del
origen del pensamiento feminista, y de la lucha por
la no-discriminación en contra de las mujeres, pensa-
miento contrapuesto al ideal androcéntrico impuesto
y aceptado por el derecho (Ferrajoli 2010, 311).
Por ende, en un Estado democrático se vislumbra una
concepción liberal-igualitaria, que, según Nino, repre-
senta un modelo real de Estado de bienestar diseñado
para sus ciudadanos (Nino, 1984, 118-24).
La Corte Constitucional brasileña se manifestó de for-
ma acertada acerca de la aplicación del principio de
igualdad aplicado desde la perspectiva de no discri-
minación, cuando el Presidente del Supremo Tribunal
Federal concedió, por medio de Habeas Corpus (Hc
126107), el derecho al cumplimiento de prisión pre-
ventiva domiciliaria a una mujer embarazada, que
había sido privada de la libertad en el Estado de São
Paulo (STF)4.
Así, el principio de la igualdad desde la perspectiva de
la diferencia visto como un derecho humano funda-
mental debe ser utilizado y vislumbrado por los opera-
dores de justicia como un instrumento útil para garan-
tizar, a las mujeres víctimas de la violencia, el acceso
efectivo al sistema de justicia en los Estados.
El problema es que, en la práctica, los Estados se com-
portan como espectadores pasivos frente a la violación
sistemática del principio de igualdad y no discrimina-
ción en temas relativos al ejercicio de acceso a la jus-
ticia para las mujeres que son víctimas de violencia,
según el CEJIL.
Para evitar esa violación sistemática a los derechos
de las mujeres en los contextos estatales, es necesa-
rio entender la diferencia entre el acceso a la justicia
considerado como un derecho humano fundamental,
en conformidad la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos (Declaración Universal de los Derechos
Humanos, art. 8) y el acceso a la justicia comprendido
como un derecho humano con perspectiva de género,
es decir, como una garantía de igualdad (Facio 2000, 1).
Así, desde el enfoque de género, el acceso a la justicia
debe ser considerado como una forma de disminución
de espacios de desigualdades estructurales y roles asig-
nados históricamente a las mujeres, criterios que no
pueden ser considerados de forma neutra y objetiva
(Facio 2000, 2).
En el Informe sobre Acceso a la Justicia para Muje-
res Víctimas de Violencia de Género en las América
se resalta la necesidad de reexionar acerca de cómo
las dimensiones deber de debida diligencia y tutela ju-
dicial efectiva pueden ser herramientas útiles para que
los operadores de justicia subsanen actos de violencia
4 STF (Supremo Tribunal Federal de Brasil).
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contra las mujeres y, así, amplíen la garantía de acceso
a la justicia (CIDH 2015)5.
De tal forma, la Comisión publicó varios informes de
fondo sobre casos de violencia de género contra las
mujeres, y estableció directrices que refuerzan las aris-
tas que denen el deber de la diligencia y la tutela judi-
cial efectiva, por parte de los Estados, que conforman
las directrices de la categoría analítica del acceso a la
justicia. Entre estos podemos destacar:
El informe de fondo de la CIDH N°. 54/01, referente al
Caso María da Penha vs. Brasil fue el primer dictamen
internacional en que se hizo alusión a la Convención
de Belém do Pará y sostuvo que el Estado brasileño
no actuó conforme a los preceptos establecidos por la
normativa internacional respecto a la ineciencia en el
proceso jurisdiccional, por haber limitado el acceso a
la justicia en temas de violencia intrafamiliar contra la
mujer (CIDH 2015, 20).
Además, el informe mencionado enfatiza también la
obligación que tiene el Estado de actuar con diligencia
en casos de violencia intrafamiliar contra las mujeres,
indica el art. 7 de la Convención de Belém do Pará, en
el cual se destaca que el Estado debe adoptar medidas
legislativas destinadas a cohibir la violencia contra las
mujeres, entre estas la de reforzar y garantizar el acce-
so a la justicia, y la de efectivizar la reparación de da-
ños y otros medios de compensación para las víctimas
de violencia.
En la referida publicación, la CIDH resalta temáticas
especícas, entre ellas el acceso a la justicia, y destaca
que varios Estados no actúan con la debida diligencia
para cohibir la violencia de género contra las mujeres,
al analizar las dimensiones de deber de la debida dili-
gencia y tutela judicial efectiva en sus informes de fon-
do, referentes a los casos: Jessica Lenahan (Gonzales)
y otros, vs. Estados Unidos; Claudina Isabel Velásquez
Paiz vs. Guatemala, Ana Teresa Yarce (Comuna 13) y
otros vs. Colombia, y Gladys Carol Espinosa Gonzáles
vs. Perú (CIDH 2015, 74).
Por otra parte, la CIDH reitera que la prestación de
servicios de asistencia jurídica gratuita para las vícti-
mas de discriminación y violencia resulta fundamen-
tal para que las mujeres conozcan sus derechos, así
como las vías para hacerlos efectivos ante la justicia;
de manera que la provisión de estos servicios cumpla
un doble objetivo: “garantizar tanto el acceso a la in-
formación como el acceso a la justicia para las mujeres
víctimas de discriminación y violencia” (CIDH 2015,
41).
Para una mejor ilustración del problema, es igualmen-
te importante destacar, además de los informes de la
CIDH, la jurisprudencia de la Corte IDH, que se re-
ere igualmente al tema de acceso cuando destaca las
dimensiones de la debida diligencia y la tutela judicial
efectiva, ambas destinadas a garantizar los derechos
humanos a las mujeres víctimas de violencia.
Como ejemplo, podemos destacar el caso “González y
otras vs. México”, en el cual, dentro de los obstáculos
identicados, se constató que el Estado mexicano de-
bió cumplir con su deber en conducir ecazmente los
procesos penales, con el n de administrar justicia de
manera coherente y efectiva para las mujeres víctimas
del delito y sus familiares (CIDH 2015, 24).
De tal forma, al observar los casos citados por los
informes de la CIDH y la jurisprudencia de la Corte
IDH, es notorio que existe cierta debilidad por parte
de los Estados, especícamente cuando se observa la
actuación de los operadores de justicia con respecto
al deber de propiciar de forma adecuada el acceso a la
justicia para mujeres víctimas de violencia de género,
circunstancia que representa un latente menoscabo de
los derechos humanos de las mujeres.
Para, el caso especíco de Ecuador, en la observacio-
nes nales sobre los informes periódicos 8° y 9.° com-
binados, presentados al Comité de la Cedaw, este orga-
nismo de monitoreo expresó profunda preocupación
acerca de la falta de marcos normativos, procedimien-
tos ecaces, limitación de acceso y administración de
justicia, destinados a las mujeres víctimas de violencia
de género.
Con respecto al marco normativo, el Estado ha sub-
sanado esta ausencia con la reciente publicación, en
el Registro Ocial, de la Ley orgánica integral para
prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres
5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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14 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 6-20
(Registro Ocial Año I, N°. 175). Resta esperar a que
el organismo de monitoreo se pronuncie sobre el cum-
plimento de las obligaciones del Estado descritas en
este marco normativo.
Para nalizar esta sección referente al desarrollo de la
exigencia de debida diligencia y tutela judicial efectiva,
inserta en el concepto de la categoría acceso a la jus-
ticia, como derecho humano de las mujeres que son
víctimas de violencia, es importante cuestionar de qué
forma los órganos judiciales pueden contribuir a la
implementación, en la práctica, de las garantías nece-
sarias para la adecuada satisfacción de este derecho.
Una alternativa viable es la utilización de las aris-
tas conceptuales mencionadas en el párrafo anterior,
que sirven como termómetro para medir el nivel de
cumplimiento de las obligaciones por el Estado, con
el objeto de vericar si el derecho acceso destinado a
las mujeres víctimas de violencia de género fue debi-
damente respetado. Con este n, la herramienta de la
interpretación creativa, como una categoría analítica,
puede ser concretada en la praxis por medio del acti-
vismo judicial, al momento que el operador de justicia
recoge además de la normativa interna, a la normativa
internacional y a desarrollos conceptuales oriundos
y matizados por la jurisprudencia internacional en
materia de derechos humanos de las mujeres, o sea a
fuentes secundarias del derecho.
En ese sentido, la interpretación creativa en materia
penal constituye una opción válida para ampliar el
ejercicio del derecho de acceso a la justicia, que debe
ser garantizado por el Estado a las mujeres víctimas de
violencia, una vez que, al actuar de forma creativa, el
operador de justicia plantea principios garantistas que
no se contraponen a la máxima penal de legalidad. Por
ende, pasemos al análisis de la interpretación creativa
y de cómo esta puede ser utilizada por los operadores
de justicia penal, en materia de género.
Antes de conceptualizar la interpretación penal
creativa o constructiva, es necesario comprender la
distinción entre las teorías analítica y realista como
criterios importantes que ayudan a comprender el
proceso de interpretación.
La teoría analítica describe la utilización de una me-
todología de análisis y lógica que debe incidir sobre el
lenguaje de los operadores de justicia. Por otro lado, la
teoría realista se centra en que el derecho no es deter-
minado, y por ende la interpretación jurídica corres-
ponde a una activismo discrecional (Guastini 2015,
11).
Proveniente de la escuela realista, la interpretación
creativa es conceptuada como aquella en que el juris-
ta busca un nuevo signicado que puede ser reducido
a un marco de opciones expresas en los contenidos
normativos, sino a un proceso previo de construcción
analítica.
Además del modelo tradicional literal que se hace
conforme el análisis de la letra del texto normativo, el
modelo creativo de interpretación diere tanto de la
interpretación cognitiva, cuanto de la interpretación
decisoria.
La interpretación cognitiva consiste en identicar qué
puede expresar una disposición normativa dentro de
un marco de signicados posibles; o, en la interpre-
tación decisoria, la actividad interpretativa se reduce
a la elección del signicado que más se ajuste a un
caso especíco, que se obtendrá por un proceso de
subsunción.
Así, la nalidad de la interpretación creativa consiste
en crear un nuevo escenario en el mundo jurídico, por
medio del proceso de construcción analítica que ma-
yormente es desempeñado por los jueces mediante el
activismo judicial
Además, este tipo de interpretación atribuye un ma-
yor protagonismo a las decisiones judiciales como he-
rramientas útiles para la construcción de una nueva
matiz, que es vista como una alternativa a la clásica in-
terpretación literal, por adaptar el derecho a las nuevas
exigencias de la realidad social, y buscar la nalidad
valorativa del derecho.
LA INTERPRETACIÓN PENAL CREATIVA COMO HERRAMIENTA PARA
AMPLIAR LA GARANTÍA AL ACCESO DE LAS MUJERES VÍCTIMAS
DE VIOLENCIA DE GÉNERO AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 6-20
Al analizar las diferentes formas de interpretación,
Castanheira Neves reconoce que la actividad deci-
soria de los juristas es una de las mejores elecciones
consideradas para buscar el n axiológico del derecho
(Castanheira 2003, 102).
En sentido similar, Tercio Sampaio recalca que la crea-
tividad utilizada en la interpretación constituye una
herramienta muy importante para reprimir la violen-
cia simbólica (constituida por palabras) que pretende
enriquecer la aplicación de la norma jurídica (Sampaio
2013, 221).
En resumen, el alcance de la interpretación creativa en
el ámbito del derecho puede ser vislumbrado cuando,
por medio de este proceso analítico, el operador jurí-
dico asegura garantías estipuladas en la ley, al adaptar
el texto normativo al proceso dinámico de aplicación
de la justicia, que está en constante construcción.
Pero ¿de qué manera este modelo de actividad inter-
pretativa analítica puede ser utilizado como una herra-
mienta útil en el sistema de justicia penal, especíca-
mente para ampliar la dimensión de las garantías que
atañen al acceso a la justicia destinado a las víctimas de
violencia de género?
Según Muñoz Conde, las normas penales representan
una conducta impuesta y regulada por el Estado que
resulta de un proceso dialéctico, por el cual se renun-
cia a ciertos derechos individuales y se aceptan los de-
rechos de los demás miembros de la sociedad (Muñoz
Conde 1985, 133).
Este conjunto de expectativas proyecta el derecho pe-
nal como un instrumento de contención de conictos
sociales, sin embargo, su carácter expansionista, rati-
cado por una excesiva tipicación de nuevas conduc-
tas emergentes, contribuye al desarrollo de políticas
penales, tendentes a violar garantías individuales, pero
en pro de la satisfacción colectiva ideal. En ese hilo
conductor, cuando el poder legislativo amplia el menú
de conductas abarcadas por el sistema penal, a su vez,
crea tanto un “derecho penal de combate”6, por la vía
de restringir garantías individuales para neutralizar
personas, cuanto un derecho penal simbólico7, que
prescinde de una respuesta satisfactoria a la sociedad.
Por esa razón, desde su aspecto conceptual, el derecho
penal, entendido como un sistema normativo rígido,
diere de la realidad práctica que pretende alcanzar y,
por ende, los jueces deben tener un papel fundamen-
tal, al matizar su aplicación, mediante la utilización de
los de principios y garantías que tienen por objetivo
frenar su criterio expansionista8.
Cualquiera que sea la norma, en el momento de su
creación e interpretación, esta no puede ser aislada del
contexto axiológico y social, pues una vez que se pro-
cede de esta manera, la proposición normativa podría
carecer de ecacia real, por contrariar la perspectiva
garantista de los derechos.
El problema práctico existente en las leyes penales,
como pauta Fernández Cruz, es que la concepción
normativa parte de un axioma estático, mientras que
la implementación del axioma dinámico, que es social,
depende de decisiones de políticas penales (Fernández
2009, 234).
Por ese motivo, aunque, el derecho occidental sigue el
sistema tradicional del Civil Law, muchos jueces, en
la actualidad, por medio de la utilización de la inter-
pretación creativa enfatizan su protagonismo como
verdaderos legisladores y esa tendencia no debe ser
aislada en el sistema penal (Chiavelli 2014, 37).
Si bien es cierto que el criterio expansionista del poder
punitivo tiene como uno de sus frenos el principio de
legalidad, el modelo garantista9 nos brinda opciones de
otros principios que pueden ser compatibilizados entre
sí para asegurar la aplicación de los derechos humanos
fundamentales de los individuos, como por ejemplo, el
principio pro reo en materia de interpretación.
6 Cuando hablamos de “derecho penal de combate” nos referimos a una tendencia que restringe garantías individuales y que busca implicar a individuos
de forma indiscriminada.
7 El derecho penal simbólico es aquel que no cumple con la función por la cual fue creado, una vez que las nuevas conductas tipicadas penalmente surgen
como objeto de presiones sociales. Podemos ejemplicar el tema, si reconocemos la ampliación del catálogo de delitos en el COIP, que no necesaria-
mente se aplican en la práctica jurídica.
8 El criterio expansionista del derecho penal puede ser entendido como la forma en que el sistema se amplia, cuando surgen nuevas conductas sociales
que por políticas anticrimen pasan a ser objeto de control penal.
9 La propuesta garantista desarrollada por Ferrajoli es aquella que prioriza las garantías de los derechos humanos de los individuos, en un estado demo-
crático.
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Además, el principio de legalidad incluye la prohibi-
ción de atribuir a las personas conductas penales que
no estén previamente tipicadas en la ley; y, por esa
razón, entendemos que este principio no obstaculiza
la interpretación penal creativa, siempre y cuando la
materia analizada por el operador de justicia busque
una forma de ampliar las garantías fundamentales de
los seres humanos.
Así, en el ordenamiento ecuatoriano, incluso en el Có-
digo orgánico integral penal, no hay ninguna norma
que impida el uso de la interpretación penal creativa,
por el contrario, se admite esta modalidad de cons-
trucción jurídica para ajustar la solución del conicto
penal a las normas constitucionales, tratados interna-
cionales y, por ende, a n de garantizar el derecho de
acceso como garantía de igualdad real10.
De tal forma, la interpretación penal creativa ejercida
por medio del activismo judicial en Ecuador es impor-
tante para garantizar, como un derecho fundamental,
el acceso a la justicia a las mujeres que son víctimas de
violencia de género, toda vez que está reconocido, tan-
to en el ámbito interno por la Constitución y Ley Or-
gánica Integral para prevenir y erradicar la violencia
contra las mujeres, cuanto en el ámbito internacional
por la Convención de Belém do Pará y la jurispruden-
cia de la CIDH y la Corte IDH.
En ese sentido, el reto de los magistrados en el desa-
rrollo de la jurisdicción penal actual es, precisamente,
aplicar la ley penal de modo que preserven las garan-
tías tanto de las víctimas cuanto del acusado, y, para
cumplir con tal nalidad, podrá recurrir a otras fuen-
tes secundarias distintas de la ley como es el caso de la
jurisprudencia y doctrina (De Ávila, Dreyer, Chiavelli
2016, 111).
De ahí que el papel creativo del operador de justicia
puede contribuir de forma innovadora y signicativa
a disminuir los riesgos que el sistema penal genera,
cuando la investigación o aplicación del proceso penal
viola los derechos humanos y garantías que tienen las
víctimas de la violencia de género.
Es cierto que, en el orden jurídico ecuatoriano, no
existe una vasta jurisprudencia en materia penal, ni
tampoco fallos de triple reiteración provenientes del
órgano máximo del poder judicial; sin embargo, por
medio de la interpretación creativa se podrá proyectar
una ampliación del rol garantista de derechos por parte
del Estado y, en consecuencia, el fortalecimiento de las
bases de la justicia penal, que actualmente está bastante
descreditada debido a falencias detectadas tanto en las
investigaciones cuanto en las actividades jurisdiccio-
nales. En ese contexto, el activismo judicial juega un
papel fundamental, cuando los operadores recorren al
proceso de construcción analítica que permite recono-
cer las aristas de la debida diligencia y la tutela judicial
efectiva, como los pilares que sostienen el adecuado
signicado conceptual del acceso a la justicia.
Con esos lineamentos entendemos que es posible am-
pliar la garantía de acceso a la justicia para las víctimas
de violencia de género cuando, por ejemplo, el magis-
trado, además de a la normativa interna e internacio-
nal, recurre a los aportes jurisprudenciales y doctrina-
rios internacionales en materia de derechos humanos
y, como resultado, amplía su concepción acerca de no-
ciones conceptuales aptas para motivar y precisar sus
decisiones.
En ese sentido, cuando el magistrado falla a partir de
fuentes aún consideradas secundarias por parte de la
doctrina penal, y no de la norma literal, con el n de
garantizar derechos humanos fundamentales, de he-
cho utiliza una forma de construcción jurídica analí-
tica, o interpretación judicial creativa, poco usual en
el sistema penal ecuatoriano, que, sin embargo, es apta
para suprimir falencias del sistema de justicia. Cuan-
do, desde un análisis de un caso puntual, el magistrado
encuentra elementos conceptuales que son novedosos
para el proceso decidible mediante el activismo judi-
cial, este actúa de forma creativa. Un ejemplo, sería
cuando un juez autoriza a la víctima a participar acti-
vamente en el proceso de reconstrucción de los hechos
del caso.
Otro punto relevante es que, para comprender el con-
cepto de acceso a la justicia, el magistrado debe iden-
ticar dos aristas conceptuales fundamentales, que
son: el deber de debida diligencia y la tutela judicial
efectiva, las cuales, aunque reconocidas y desarrolla-
das por el derecho internacional, no fueron detalladas
o dimensionadas por la reciente Ley orgánica integral
para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer.
10 Art. 13 N 1 y II COIP.
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En ese sentido, es cierto que la referida ley prevé un
rol de obligaciones estatales; sin embargo, según nues-
tro criterio, los elementos analíticos que matizan el
alcance de dichas obligaciones, referentes al concepto
de debida diligencia y tutela judicial efectiva, fueron
desarrollados de manera satisfactoria por la jurispru-
dencia internacional, con el objetivo de dimensionar el
alcance del concepto de acceso a la justicia. Así, el de-
ber de debida diligencia consiste en la obligación que
tienen los Estados de prevenir, investigar, sancionar y
reparar las lesiones a los derechos humanos de las mu-
jeres; y, de modo particular, la tutela judicial efectiva
comprende garantías de acceso real, aplicabilidad de
mecanismos de protección, adecuada tutela judicial,
así como la imparcialidad/independencia de los ope-
radores de justicia.
Resaltamos que estas aristas arriba mencionadas, fue-
ron bastante desarrolladas, como ya se ha mencionado
en este artículo, por la jurisprudencia internacional,
especícamente, en el marco de la sentencia referente
al caso Gonzales y otras vs. México, emitida por la de
la Corte IDH.11
Desde esta apreciación, para que el Estado reduzca las
falencias existentes en el marco del acceso a la justicia
por parte de las mujeres víctimas de violencia de géne-
ro, es necesario que, en la práctica del activismo judi-
cial ecuatoriano, los magistrados consideren las aristas
que dimensionan el concepto de acceso detalladas por
la doctrina y la jurisprudencia internacionales.
Además, como parte del activismo, en sus fallos, los
jueces deben incorporar la perspectiva de género sobre
la base del principio de igualdad y no discriminación
y las garantías sexuadas, con el objetivo de asegurar su
derecho a una vida libre de violencia.
Por n, la interpretación penal creativa sirve como
instrumento útil para que, por medio del activismo ju-
dicial, los jueces puedan ampliar el ejercicio del acceso
a la justicia para las mujeres víctimas de violencia de
género, tanto mediante la incorporación de las aristas
que dimensionan este concepto, cuanto por obra de
la aplicación de las “garantías sexuadas en el proceso
penal”, con la nalidad de garantizar los derechos hu-
manos de las mujeres.
11 Ese caso es conocido también como Campo algodonero vs. México, toda vez que los cuerpos de las víctimas eran arrojadas en un campo algodonero en
ciudad Juárez.
CONCLUSIONES
A partir de las ideas precedentes se pueden inferir
las siguientes conclusiones:
1. La naturalización y minimización del reconoci-
miento del problema real de la violencia machista
en contra de las mujeres legitima un alto grado de
impunidad social que favorece la cultura de la vio-
lencia contra la mujer.
2. La violencia de género, entendida como un amplio
menú de atentados que menoscaban los derechos
humanos de las mujeres, se basa en una dicotomía
sexista, oriunda de un legado histórico patriarcal
y retroalimentada por un ideal misógino que im-
pregna las construcciones sociales.
3. El principio de igualdad y no discriminación es
muy importante para la adecuada comprensión
del enfoque de género en el sistema de justicia
penal.
4. Las aristas referentes al deber de debida diligencia
y tutela judicial efectiva, desarrolladas por tratados
y jurisprudencia internacionales, son dimensiones
importantes para precisar el alcance de las obliga-
ciones estatales en temas relacionados con dere-
chos humanos de las mujeres, entre ellos, con la
garantía de su acceso a la justicia.
5. La interpretación creativa o constructiva represen-
ta un modelo interpretativo analítico que se puede
manifestar por medio del activismo judicial, como
una opción válida para ampliar la dimensión con-
ceptual de la garantía de acceso a la justicia a las
mujeres víctimas de violencia de género.
6. La interpretación penal creativa sirve como ins-
trumento útil para que, por medio del activismo
judicial, los jueces consideren parámetros prove-
nientes de otras fuentes del derecho que no limiten
exclusivamente a la ley, tales como la jurispruden-
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18 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 6-20
cia y la doctrina internacional, con vistas a garan-
tizar tanto los derechos humanos de las mujeres
como su acceso al sistema de justicia penal.
7. El activismo judicial es apenas un mecanismo via-
ble como alternativa a la reducción de espacios de
desigualdades socialmente construidos en el siste-
ma jurídico.
Este modelo proveniente de la interpretación ju-
dicial creativa debe ser acompañado por políticas
públicas preventivas tales como inclusión de una
educación con enfoque de género en escuelas y
universidades; así como represivas, por medio de
la creación de protocolos especiales de atención
a las mujeres tanto en el ámbito administrativo,
cuanto en el jurídico.
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