La maternidad subrogada: propuesta para considerarla como una forma de trabajo en Ecuador
| Autor | Valeria Elizabeth Rosales Andrade |
| Cargo | Estudiante del Colegio de Jurisprudencia |
| Páginas | 141-156 |
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RESUMEN
El presente artículo está enfocado en la relación laboral y los derechos que se po-
drían constituir entre la madre subrogada y la pareja subrogante, a partir de un
análisis de los elementos que el Código del Trabajo exige para que se congure un
contrato individual de trabajo. El problema jurídico se centra en la inexistencia de
regulación sobre el tema en cuestión y la posibilidad de establecer a la maternidad
subrogada dentro del Derecho Laboral y la Constitución. Su falta de regulación
resulta particularmente interesante considerando que, en el ordenamiento ecuato-
riano, hay varias normas orientadas a proteger ciertos valores y derechos en cuanto
a derechos de la familia y de las personas se reere. Consecuentemente, a partir de
estas consideraciones, se analizará qué elementos de la Constitución permitirían
que la maternidad subrogada sea considerada una forma de trabajo y qué artículos
del Código del Trabajo y la Constitución deberían ser enmendados con el n de
incluirla como tal.
PALABRAS CLAVE
Maternidad subrogada, madre subrogada, pareja subrogante, relación laboral, rela-
ción de dependencia, contrato individual de trabajo.
Surrogate motherhood: A proposal to consider it as
a form of work in Ecuador
ABSTRACT
e following article is focused on the employment relationship and the rights that could
be constituted between the surrogate mother and the surrogate couple, based on an
analysis of the elements that the Labor Code establishes for an individual work contract
to be set up. e legal problem focuses on the lack of regulation on the subject in question
and the possibility of establishing the surrogate motherhood within the Labor Law and
the Constitution. Its lack of regulation is particularly interesting considering that in the
Ecuadorian legal system there are several norms oriented to protect certain values and
rights regarding the rights of the family and the people they refer. Consequently, from
these considerations will be analyzed which elements of the Constitution would allow
surrogacy to be considered as a form of work and which articles of the Labor Code and
the Constitution should be amended in order to include it as such.
KEYWORDS
Surrogate motherhood, surrogate mother, surrogate couple, employment relationship,
dependence relationship, individual work contract.
Valeria Elizabeth Rosales Andrade
142 • Septiembre 2018
1. INTRODUCCIÓN
Con el paso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, se ha buscado una serie de
alternativas cuyo objetivo es mejorar las condiciones de vida e incluso solucionar
problemas de distinta índole que puedan afectar el pleno desenvolvimiento de
los seres humanos. La maternidad subrogada es una de esas alternativas y se ha
constituido como una de las soluciones más efectivas al problema de infertilidad,
por medio de una mujer que da en alquiler su vientre para gestar al nasciturus. Sin
embargo, no ha tenido total aceptación por parte de la sociedad, ya que se tiende
a realizar prejuicios sobre la base de la moral.
En Ecuador, es una práctica que tiene vigencia pero no esta normada y la im-
portancia de regularla se enfrasca en los riesgos, tanto médicos como legales, que
implican llevarla a cabo. Como se ha dicho, con el n de implementarla dentro
del ordenamiento ecuatoriano, es necesario entender que, dentro de este método
de reproducción, hay una serie de derechos que se podrían y se ven vulnerados
por falta de tipicación, principalmente en materia laboral.
En consecuencia, en el presente artículo, se analizará la Constitución y el Código
del Trabajo, con el n de resolver si existe la posibilidad de llegar a admitir a la
maternidad subrogada como una modalidad de trabajo, a la madre subrogada
como trabajadora, a los padres subrogantes como empleadores y la existencia o
no de relación de dependencia entre ellos. Asimismo, se revisará cómo el tema es
regulado y normado en otros países, para nalmente proponer la enmienda tanto
de la Constitución como del Código del Trabajo.
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
2.1. CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA
La maternidad subrogada, desde un punto de vista técnico, se lleva a cabo me-
diante un proceso quirúrgico donde el embrión de una pareja es implantado en
el útero de otra mujer, la cual se encargará de llevar a cabo la gestación y dar a luz,
para posteriormente entregar al menor a la misma1. Dicha práctica consiste en
una especie de contrato entre una mujer denominada madre portadora o subro-
gada, con una pareja casada denominada pareja subrogante2.
Existen distintas razones por las que una pareja recurre a esta práctica, entre ellas
se encuentran: problemas de infertilidad que, según datos de la Organización
Mundial de la Salud, hasta 2010 los tenían aproximadamente 80 millones de
parejas; ausencia de útero en la mujer, presencia de útero funcional pero con
1 Cfr. Córdoba, Jorge, y Sánchez, Julio. Fecundación humana asistida: aspectos jurídicos emergentes. Buenos Aires: Alveroni, 2000.
2 Fundación Víctor Grífols i Lucas. Interrogantes de la Fundación Víctor Grífols y Luca: Aspectos medicobiológicos de la subrogación
uterina. Barcelona: Fundación Víctor Grífols y Lucas, 2010, p. 13
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