Las medidas cautelares en el Código Orgánico Integral Penal

AutorPaola Vivanco
Páginas195-204

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Los retos que enfrenta la justicia penal en nuestro país transitan siempre por procesos traumáticos y la coyuntura no es ajena. Un código que propone una nueva estructura del delito plantea consigo una visión distinta al tradicional causalismo, pero también la ruptura final, al menos en el derecho penal ecuatoriano, de los viejos conceptos de apego profundo a las leyes y la falta de visión dogmática. Es momento de iniciar un profundo estudio de planteamientos cargados de conceptos, teorías, debates permanentes, realidades mutables, por lo que la mera lectura de textos legales será un recurso de ultima ratio.

Los cambios que se plantean tanto en su parte general como especial, en cuanto al aspecto sustantivo de la norma penal, no son los únicos; el ámbito procesal también trae consigo novedades, aunque no siempre todas sean favorables –dependiendo del pensamiento penal en que nos ubiquemos– al desarrollo de un proceso penal garantista.

Parte del proceso penal lo constituyen las formas o modalidades de aseguramiento o también conocidas como medidas cautelares que el proceso penal trae consigo; las hay reales y personales. Las primeras de ellas son cuatro: secuestro, incautación, retención y prohibición de enajenar bienes. Las personales, es decir aquellas que afectan directamente la libertad de movilidad y tienen la particular posibilidad de restringir la deambulación o tránsito tanto hacia un domicilio como hasta a las mismas habitaciones de un recinto carcelario. Seis son de este tipo de medidas: prohibición de ausentarse del país, obligación de presentarse periódicamente ante alguna autoridad, el uso de un dispositivo de vigilancia electrónica, arresto domiciliario, detención y finalmente prisión preventiva.

Nuestra atención se centrará en esta última, debido a la afectación de grandes dimensiones que provoca a la libertad ambulatoria, de locomoción o desplazamiento, ante la amenaza que representa para los principios de presunción de inocencia, juicio previo e incluso proporcionalidad, que ha llevado a muchos autores a considerarla como una sentencia previa o anticipada.

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Las reglas generales y finalidades de las medidas cautelares

La técnica legislativa en materia penal debe ser taxativa para así evitar que se asocien temas distintos bajo el pretexto de establecer disposiciones comunes. Lamentablemente esto es lo que ocurre con los artículos 519 y 520 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), en los que se han previsto reglas generales tanto para las medidas cautelares como para las medidas de protección, cual si estas tuvieran las mismas finalidades y las mismas formas de aplicación.

Es sabido que las medidas cautelares están destinadas a cumplir ciertos fines procesales y en función de ello los números 2 y 3 del artículo 519 se adecuan a esta clase de presupuestos procesales:
• Garantizar la presencia de la persona procesada; y
• Evitar que se destruya u obstaculice la prueba.

De otro lado están los fines que pueden considerarse penales y victimológicos:
• Proteger los derechos de la víctima y demás participantes en el proceso penal; y

• Garantizar la reparación integral a las víctimas.

Se ha dicho que el proceso penal, conforme lo concebiremos en adelante, permitirá la participación directa (como sujeto procesal) del procesado o sospechoso; pero que una de las novedades más innovadoras –aunque no original– resulta ser la inclusión de la víctima en el proceso.1Aquel patrimonio de la violencia estatal y de apropiación del conflicto por parte del Estado en el que la víctima simplemente se convierte en un testigo que puede ser hasta constreñida a declarar para contribuir a los fines de la acusación, cambiará ante la proposición de una víctima visibilizada, escuchada, participativa, es decir, incorporada a la investigación y al proceso como protagonista, en adelante deberá contarse con su consentimiento2y se deberá velar por su reparación integral; pero también la víctima podría ser instrumentalizada.

Si lo analizamos desde la óptica procesal, los fines relacionados con los derechos de la víctima, que están pensados como una necesidad de protección, generan el riesgo de despertar el argumento irresoluto de que las medidas cautelares deben dictarse en función de estos dos últimos presupuestos.

Empero el artículo 77, numeral 1, de la Constitución ecuatoriana prevé que hay dos presupuestos por los que cabe la medida cautelar de prisión preventiva:
1. Garantizar la comparecencia en el proceso; y,
2. Asegurar el cumplimiento de la pena.

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Acorde con este planteamiento constitucional, el artículo 534 del COIP ha adecuado como finalidad de la prisión preventiva, a más de la garantía de comparecencia, el segundo presupuesto que es el cumplimiento de la pena, posición eficientista que además es defendida por Roxin cuando asegura que: “ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente”.3

Con lo que establece un fin procesal y un fin penal,4que, aunque sea constitucional, no necesariamente debe ser entendido como una verdad irrefutable.

Reiriéndose a si la prisión preventiva era una “necesaria injusticia”,5Luigi Ferrajoli dice que “Este interrogante debe ser afrontado sobre todo desde el punto de vista externo prescindiendo de lo que dice la Constitución, para de ese modo no sucumbir a la falacia hoy habitual en nuestra cultura jurídica, según la cual lo que por hipótesis la Constitución consiente es también justo e incontestable”.6Entonces propongámonos cuestionar uno de los fines de la prisión preventiva que formula la Constitución. Alberto Bovino dice que “la decisión de privar a un inocente de su libertad debe derivar de un peligro procesal y no de la verificación de la sospecha sustantiva”.7El mismo Ferrajoli, pese a cuestionar la legitimidad de la finalidad de la prisión preventiva, reconoce que las únicas justificaciones aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia son las de peligro de alteración de pruebas y peligro de fuga.8En esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los varios casos en que se ha pronunciado en contra del Estado ecuatoriano, en algunos de estos lo ha hecho precisamente por procesos relacionados con el tema de prisión preventiva, tanto en el análisis del plazo razonable, pero también para señalar los límites que los Estados tienen a la hora de restringir las libertad de una persona.

Así en el caso Acosta Calderón la Corte manifestó: “De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, ni eludirá la acción de la justicia…”.9La norma supra citada en esta jurisprudencia se refiere al

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derecho de toda persona a las garantías judiciales entre...

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