Motivación y elección de jueces en la Corte Constitucional ecuatoriana como fuente de legitimidad democrática
| Páginas | 69-79 |
| Fecha | 01 Diciembre 2017 |
| Fecha de publicación | 01 Diciembre 2017 |
| Autor | Sebastián López Hidalgo |
| Materia | Ciencias sociales |
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 69-79
MOTIVACIÓN Y ELECCIÓN DE JUECES EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
ECUATORIANA COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
MOTIVATION AND ELECTION OF JUDGES IN THE ECUADORIAN CONSTITUTIONAL
COURT AS A SOURCE OF DEMOCRATIC LEGITIMACY
MOTIVAÇÃO E ELEIÇÃO DE JUÍZES NA CORTE CONSTITUCIONAL EQUATORIANA
COMO FONTE DE LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA
Resumen:
El presente artículo pretende, por un lado, resaltar cómo el
deber de motivación inuye de forma directa en el contexto
de justicación del discurso jurídico, de modo que fortalece
los vínculos de legitimidad democrática; y, por otro lado,
evidenciar cómo algunos mecanismos de elección demo-
crática de los jueces constitucionales ayudan a atenuar los
rasgos contra mayoritarios de la revisión judicial.
En efecto, un sistema que sea capaz de asegurar el máximo
de independencia y autonomía judicial es el que ostentará
mejores credenciales democráticas. Sin embargo, en el caso
ecuatoriano, –conforme se evidenciará en este artículo–,
con un diseño normativo marcado por un presidencialismo
exacerbado, y una fuerte incidencia del ejecutivo en la de-
signación de los jueces constitucionales, la independencia
judicial parece estar comprometida.
Palabras clave: Independencia Judicial; Legitimidad;
Motivación; Justicación; Democracia
Abstract:
is article aims, on the one hand, to highlight how the duty
of the Judiciary to state reasons for sentencing, impacts
directly on the context of justication of legal discourse,
strengthening the links of democratic legitimacy. On the
other hand, it aims to show how some mechanisms of
democratic choice of the constitutional judges help attenuate
some counter-majority features of judicial review.
In fact, a system which is capable of securing a maximum
of independence and autonomy of the judiciary, is the one
that holds better democratic credentials. However, in the
Ecuadorian case, with a normative design marked by an
exacerbated presidentialism, and a strong incidence of the
executive in the designation of constitutional judges, judiciary
independence appears to be in jeopardy.
Key words: Independence of the Judiciary; Legitimacy;
Duty to State Reasons; Justication; Democracy
Resumo:
O presente artigo pretende, por um lado, ressaltar como o
dever de motivação inui de forma direta no contexto de
justicação do discurso jurídico, fortalecendo os vínculos
de legitimidade democrática; e, por outro lado, deixar
evidenciado como alguns mecanismos de eleição democrática
dos juízes constitucionais ajudam a atenuar os traços contra
majoritários da revisão judicial.
Em efeito, um sistema que seja capaz de assegurar o máximo
de independência e autonomia judicial é o que ostentará
melhores credenciais democráticas. Não obstante, no caso
equatoriano, –como se vericará neste artigo–, com um
desenho normativo marcado por um presidencialismo
exagerado, e uma forte incidência do executivo na designação
dos juízes constitucionais, a independência judicial parece
estar comprometida.
Palavras chave: Independência Judicial; Legitimidade;
Motivacional; Justicação; Democracia
Sebastián López Hidalgo*
* Profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Azuay. Profesor de la Universidad de Cuenca y, profesor invitado por Universidad Andina Simón
Bolívar-Quito.
Recibido: 24/05/2017
Aprobado: 24/10/2017
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En este apartado, interesa destacar, fundamental-
mente, el carácter de la motivación como instrumento
de justicación de las decisiones judiciales en las cortes
o tribunales constitucionales, más allá de su vertiente
subjetiva, como auténtico derecho fundamental1.
De otra manera, todas las inquietudes que ha suscitado
la crítica contra mayoritaria2 reaparecen con especial
contundencia en contra de los órganos jurisdicciona-
les, pero, aún más, vuelven injusticables las prácticas
judiciales de deferencia en favor de los poderes públi-
cos, cuando no se alcanza a evidenciar una argumen-
tación racional y controlable3.
En efecto, resulta obvio que el deber de motivación
que deben aportar los jueces constitucionales al resol-
ver los casos puestos a su conocimiento, constituye un
instrumento indispensable para evaluar el ejercicio de
una praxis jurisdiccional razonada, al mismo tiempo
que contribuye a justicar –o no– una desviación de
la “función natural” de la justicia constitucional como
un “legislador negativo” que se ve enfrentado a dispo-
siciones que encierran un contenido valorativo impor-
tante4.
Así, y aunque en la historia del Derecho la necesidad
de motivación de las decisiones judiciales no ha sido
una constante,5 se trata de una exigencia que en la ac-
tualidad no puede ser desatendida,6 con miras a alcan-
zar la ansiada legitimidad de ejercicio de las funciones
jurisdiccionales atribuidas a las cortes.
Ciertamente, la motivación no es una característica
exclusiva de la actuación de los tribunales. No obstan-
te, la propia evolución histórica de la cuestión es sig-
nicativa para entender la importancia de la motiva-
EL DEBER DE MOTIVACIÓN COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD
DEMOCRÁTICA DE LA REVISIÓN JUDICIAL
1 Como derecho fundamental, la motivación se encuentra consagrada en el art. 76, numeral 7, literal l de la Constitución de la República de 2008.-CRE-.
2 Es frecuente, desde la referencia de Alexander Bickel en su obra e Least Dangerous Branch: e Supreme Court at the Bar of Politics, 2ª. ed., Yale Univer-
sity Press, 1986, insistir en el problema de la denominada dicultad u objeción contramayoritaria atribuida a los jueces. Se trata de una idea recurrente
que cuestiona, desde una teoría democrática, la existencia de Cortes, Tribunales Supremos o Constitucionales encargados de congurar y denir, con el
carácter de última palabra, los contornos constitucionales, en detrimento de los órganos que tienen mayor legitimidad democrática dentro del sistema
político. Es extensa la literatura que ha abordado el tema sobre la revisión judicial –defensores y críticos–; sin embargo, es fundamental la referencia
a algunos autores. En el ámbito anglosajón marcaron un punto importante Jeremy Waldron, Derecho y Desacuerdos, (Law and Disagreement) Madrid:
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005; John Hart Ely, Democracia y Desconanza Una teoría del control constitucional (Democracy and
Distrust), Colombia, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997; Ronald Dworkin, Freedom´s Law. e moral Reading of the American
Constitution, Cambridge: Harvard University Press, 1996; Bruce Ackerman, We the People. Foundations, Cambridge, Massachussets: Harvard University
Press, 1991; Larry Kramer, e People emselves. Popular Constitucionalism and Judical Review, Oxford University Press, New York, 2004, por citar
algunos de los más destacados, entre otros. Aun cuando las referencias son inabarcables, para el ámbito hispanoamericano es indispensable la consulta
a obras y artículos importantes como, Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª. ed., Madrid, Civitas,
2006; Víctor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y democracia, Madrid, CEPC, 1997; Carlos Nino, La Constitución de la democracia deliberativa,
Barcelona, Gedisa, 1997; Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, 1996; Juan Carlos
Bayón, “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, Neoconsti-
tucionalismos, Madrid, Trotta, 2010; Víctor Ferreres, “El control judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad democrática”
en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2010; José Juan Moreso, “Derechos y justicia procesal imper-
fecta” en F. Laporta (ed.), Constitución: Problemas losócos, Madrid, CEPC, 2003; Pablo de Lora, “Justicia constitucional y deferencia al legislador” en
F. Laporta (ed.), Constitución: Problemas losócos, Madrid, CEPC, 2003; Claudia Orunesu, Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Madrid,
Marcial Pons, 2012; Sebastián Linares, La (i)legitimidad del control judicial de las leyes, Madrid, Marcial Pons, 2008; Roberto Gargarella, “Las amenazas
del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, Los derechos fundamentales, Marcelo Alegre, ed. al., Bs. As., Editores del Puerto,
2003; Francisco Laporta, “Norma básica, constitución y decisión por mayorías” en F. Laporta (Ed.), Constitución: Problemas losócos, Madrid, CEPC,
2003, entre otros.
3 Decimos prácticas judiciales de deferencia, por cuanto, aunque es posible y deseable un grado de deferencia hacia los órganos democráticos del sistema
encargados de emitir normas sujetas a control -el legislador-, ella no puede estar ausente de una justicación o motivación racional, y controlable con
base en la norma fundamental, que sustente las correspondientes decisiones.
4 Aún más, se ha llegado a considerar que las Cortes o Tribunales son “comisionados del poder constituyente” o “constituyentes permanentes” en la me-
dida en la que dichos órganos actualizan constantemente el sentido constitucional jado por el constituyente. Argumento que, según Manuel Aragón,
resulta poco plausible a la luz del principio democrático. Según Aragón, si bien la expresión comisionado del poder constituyente puede ser empleada en
un sentido reducido, en la medida en que dichos órganos estarían únicamente “comisionados” para preservar la Constitución, la utilización del término
no es de lo más afortunada. Primero, porque ese papel ya no sería el de un genuino comisionado; segundo, porque el Tribunal es también poder consti-
tuido, al igual que los demás; y, tercero, porque el término se presta a reconocer un exorbitado ámbito de funciones del Tribunal que no es ni conveniente
ni correcta. Véase, Manuel Aragón. 1989. Constitución y democracia. Madrid: Tecnos, pp. 119-120.
5 Sobre el origen de la motivación puede verse Ortells Ramos, “Origen histórico del deber de motivar las sentencias”, Revista de Derecho Procesal Ibe-
roamericana, 1997, 899 y ss. Un excurso sobre la coyuntura histórica de la motivación puede verse en Alejandro Nieto. 2000. El arbitrio judicial. Barce-
lona: Ed. Ariel, 140 y ss.
6 En relación con algunas posiciones que se reeren al alcance de la motivación y su objetivo, puede verse Alejandro Nieto, “2000. El arbitrio judicial.
Barcelona: Ed. Ariel, 169.
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ción, en contextos en que los órganos que administran
justicia, despliegan una actividad interpretativa que se
encuentra más allá de una simple concepción mecani-
cista, para asumir un papel más activo.
Y es que la práctica de la motivación en el Derecho
europeo de tipo continental es un fenómeno reciente.
Comienza en la segunda mitad del siglo XVIII y su-
fre una aceleración importante después de la Segunda
Guerra Mundial a medida que se aanzaba y conso-
lidaba el modelo del Estado Constitucional (Attienza
2001,255).
En un primer momento, el sentido de la motivación
se caracterizaría por la concepción “endoprocesal”, tal
como la denomina Taruo, la cual hace posible que las
partes de un proceso puedan tomar partido sobre la
decisión emitida, para impugnarla o cuestiónarla ante
los órganos superiores7.
En un segundo momento, a la función endoprocesal se
añadiría otra de carácter “extraprocesal” o política, que
apunta a la necesidad de controlar democráticamente
el ejercicio del poder en manos de unos órganos ju-
risdiccionales que no cuentan con una legitimidad de
carácter directa8.
Ciertamente, en los sistemas del common law no ha
existido nunca una obligación explícita de motivación,
pero esta carencia no signica que la motivación ju-
dicial no haya estado presente. La práctica de la mo-
tivación en dichos sistemas “comienza ya en el siglo
XII y se consolida en el XVI, no como consecuencia
de una concepción democrática de la justicia, sino por
exigencias del funcionamiento de ese sistema: el pre-
cedente sólo puede funcionar si la razón en la que se
basa la decisión (la ratio decidenci del caso) se formula
de manera explícita”9.
En todo caso, la idea misma del Estado de Derecho pa-
rece implicar que las diferentes decisiones de los pode-
res públicos deben encontrarse debidamente motiva-
das. Es decir, no pueden depender de la sola autoridad
o del capricho; al contrario, deben estar basadas en un
razonamiento controlable y justicable en un marco
jurídico predeterminado.
De ahí que resulte importante lo armado por Atien-
za, en el sentido de que justicar una decisión dentro
de un ordenamiento democrático no es lo mismo que
explicarla, y de que el razonamiento jurídico es esen-
cialmente justicativo10.
Explicar una decisión, signica, en efecto, mostrar
cuáles son las causas que la originan o los nes que
se pretenden alcanzar al adoptarla. Justicar, sin em-
bargo, implica ofrecer razones dirigidas a mostrar el
carácter aceptable y racional de una decisión11.
Existen muchas decisiones de los poderes públicos
que pueden ser explicadas aunque no parezcan justi-
cadas. No obstante, el razonamiento jurídico es de
tipo práctico; es decir, no está dirigido a explicar, sino
a justicar decisiones; y, aunque ambas son operacio-
nes que pueden relacionarse, no son coincidentes. Así,
según Cristina Redondo, “toda explicación tiene un
propósito descriptivo, mientras que toda justicación
tiene un propósito evaluativo o normativo” (Redondo
1996,79).
Si se pasa por alto la llamada “motivación psicológi-
ca” de las decisiones jurídicas, aunque el juez ni deba
ni pueda explicar los motivos psicológicos de su deci-
sión,12 la motivación, a diferencia de la simple explica-
ción, deja ver su perl propio si se lleva a cabo a partir
de una correlativa distinción entre contexto de descu-
brimiento y contexto de justicación13.
7 Ibíd.
8 Ibíd.
9 Ibíd., pp. 255-256.
10 Ibíd., p. 254.
11 Ibíd.
12 Debido a que entre la ley y el caso se interpone de forma decisiva la persona del juez, los estudios psicológicos de comportamiento judicial son cada día
más frecuentes. Una referencia a este tema puede verse en Alejandro Nieto, “El arbitrio judicial…”, pp. 434 y ss. Puede consultarse también, el artículo
de Jorge Sobral y Ángel Prieto, “Racionalidad, formaciones ideológicas y disparidad en las decisiones judiciales” (Manuel García Ramírez (coord.).1993.
Psicología legal aplicada en los proceso jurídicos y políticos. Madrid: Eudema, 115-132).
13 Con un ejemplo esclarecedor, Nieto indica: “El cientíco natural realiza de ordinario sus descubrimientos gracias a una intuición afortunada cuando no
al azar o incluso a un error experimental: pero a continuación llega el momento de racionalizar el nuevo fenómeno dentro del contexto de las reglas y
conocimientos cientícos de que se dispone. Siguiendo la conocida leyenda de la manzana de Newton, al contexto del descubrimiento (que, en cuanto
intuitivo, poca explicación puede tener) siguió, en el contexto de la justicación, la formulación cientíca de la ley de la gravedad.” Véase, Ibíd., pp. 157
y ss.
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De manera que lo importante y legalmente exigible en
el Derecho es la motivación, en el contexto de justi-
cación. Y motivar una decisión judicial signica, en-
tonces, proporcionar argumentos que la sostengan en
Derecho.
Cuando un ordenamiento jurídico establece que el
juez que dicta una decisión debe motivarla, la exigen-
cia es que indique las razones o argumentos por los
que considera que su decisión es conforme a Derecho.
La conformidad con el Derecho determina su correc-
ción y se constituye, a la vez, en fuente de legitimidad
democrática de la actuación judicial.
Si la argumentación es la “forma de expresar o mani-
festar –y, por supuesto, defender– el discurso justi-
c a t i v o ”, 14 para dar buenas razones en favor o en contra
de una determinada tesis, el hecho de que se atribuya
una especial importancia a la argumentación judicial
o motivación de la decisión jurídica, se debe “básica-
mente a que los jueces (a diferencia de los legisladores
e, indirectamente, de los órganos superiores de la ad-
ministración) no son elegidos democráticamente…”
(Atienza 2001, 264).
La legitimidad del ejercicio de las funciones jurisdic-
cionales de los jueces descansa en su capacidad argu-
mentativa, que se expresa a través del deber de moti-
vación que deben contener sus decisiones. Frente a la
autonomía del legislador y a la concepción clásica de
un juez sumiso de la legislación, la exigencia de que
los jueces hayan de motivar sus decisiones implica re-
conocer que los órganos jurisdiccionales ostentan un
poder delegado y no soberano (Sanchís 1993, 117).
Ciertamente, no es del todo exacto “que la vida de la
justicia discurra por completo al margen de los prin-
cipios democráticos”15, porque las propias Constitu-
ciones, de forma general, contemplan que la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por los órganos de la Función Judicial16. A esta pre-
misa se añadiría, también, la introducción de ciertos
principios que regulan el funcionamiento de la fun-
ción judicial, tales como: la independencia interna y
externa –muy cuestionada en algunos momentos–, la
responsabilidad, el sometimiento único a la Constitu-
ción y a la ley, la autonomía administrativa, económica
y nanciera, la publicidad de las causas, así como, las
garantías a los mecanismos de designación.
No obstante, aun cuando las exigencias enunciadas
compensan, en cierto grado, “el reclutamiento no de-
mocrático de la judicatura” (Sanchís 1993, 119), no
cancelan la discusión sobre la problemática central,
más aún en sistemas robustos de revisión judicial,
en donde las cortes constitucionales tienen la última
palabra. Con todo, es preciso reconocer, desde una
perspectiva democrática del poder, que la potestad de
administrar justicia asumida por las cortes y tribuna-
les constitucionales se enfrenta a un cuestionamiento
sobre su legitimidad. Una legitimidad, por cierto, indi-
recta, mediatizada y, en denitiva, de segundo grado,
de modo que se hace necesaria una justicación en el
ámbito de su ejercicio.
Como lo dice Prieto Sanchís, el requisito de la moti-
vación, “que supone hacer explícitas la opciones in-
terpretativas y de política jurídica, permite mostrar el
carácter de los Tribunales en un sistema jurídico mo-
derno como órganos de producción de Derecho prin-
cipalmente heterónomos” (Sanchís 1993, 117).
De ahí que el juez, encuentre, ante todo, en el cum-
plimiento de la Constitución y de la ley, su fuente de
legitimidad, a diferencia del legislador, quien, como
miembro de un órgano autónomo de creación del
Derecho, si bien debe ajustar su conducta a los manda-
tos constitucionales con miras a poder justicar políti-
camente sus decisiones, tiene una legitimidad directa
(Sanchís 1993, 124-125).
En este sentido, a los órganos jurisdiccionales se les
exige, como parámetro de legitimidad, emitir un dis-
curso justicativo que permita responder a la pregunta
central de por qué estos órganos han debido tomar tal
o cual decisión a efectos de poder vincular el ejercicio
de la función jurídica a un concepto funcional de le-
gitimidad.
Por esa causa, la obligación de motivación es el ele-
mento que limita el margen de discrecionalidad de
toda actividad judicial, sin llegar a eliminarlo. Y es que,
14 Ibíd., p. 155.
15 Ibíd. p. 118.
16 Véase, por ej., el art. 167 de la CRE.
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motivar sobre la base de la Constitución o de la ley
signica crear un vinculo de la decisión judicial con
la disposición jurídica que la sustenta (Storini 2001).
Efectivamente, la necesidad de encontrar un vínculo
de justicación racional17 y suciente de la decisión
judicial con una disposición normativa, no supone
abandonar el estímulo que, para el “derecho judicial”,
involucran las constituciones actuales, ricas en valores
y principios de contenido genérico. Por el contrario,
implica poner a prueba el ejercicio argumentativo de
los jueces mediante prácticas deliberativas a la hora
de aplicar una Constitución que cuenta con variedad
de disposiciones normativas. Tal proceder conduce,
aunque resulte paradójico, a un cercenamiento de la
arbitrariedad judicial, puesto que los estándares de
conducta de los jueces no pueden provenir del arbitrio
personal, sino que, deben ser inferidos o deducidos de
la propia normatividad (Sanchís 1993,122).
Una deciente motivación no solo pone en duda que
exista una actuación diligente en el ejercicio de su
función jurisdiccional, sino, además, profundiza una
crisis de legitimidad en el órgano llamado a consti-
uirse en el guardián de la Constitución y de los dere-
chos fundamentales.
17 David Ordóñez Solís hace una distinción importante entre racionalidad y razonabilidad respeto de las decisiones jurídicas. La racionalidad consistiría
en que toda decisión debe estar fundada en Derecho, a n de responder a unos criterios de lógica jurídica que impiden considerar decisiones jurídicas
merecedoras de tal nombre a las que sean irracionales, arbitrarias o impliquen un error patente. En cambio, la razonabilidad suele reservarse para ca-
racterizar determinadas decisiones judiciales, en las que es posible optar por varias soluciones racionales, de modo que, si se atiende a la razonabilidad,
sólo se justicaría la elección de una de ellas. Por lo demás, la razonabilidad está vinculada a la argumentación empleada por el juez para motivar sus
decisiones. Ciertamente –como indica el autor– toda decisión razonable es racional, aunque, desde luego, no toda decisión racional es por sí misma
razonable. Véase, David Ordóñez Solís, Jueces, derecho y política. Los poderes del juez en una sociedad democrática, Navarra, Ed. Aranzadi. pp. 99-100.
18 Véase, los arts. 86, numeral 1, 439 de la CRE o, los arts. 9 y 77, entre otros, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
–LOGJCC–.
19 Si bien el grado de intensidad de la dicultad contra mayoritaria varía considerablemente según intervengan los factores indicados (motivación, prác-
ticas deliberativas, designación de los jueces), el problema de fondo, desde la óptica clásica de la dicultad contra mayoritaria, no se extingue por com-
pleto, a menos que se incorpore dentro del sistema una constitución exible (v. gr. Israel), o bien si, bajo una constitución rígida, se prohíbe el control
judicial de las leyes (v. gr. Holanda) o, nalmente, si se implanta un modelo de revisión judicial débil, es decir, un sistema que concede la última palabra
institucional al parlamento. (v. gr. Canadá). Sin embargo, esta opción genera importantes problemas también, en relación con la garantía del carácter
supremo de la Constitución en el ordenamiento jurídico.
20 Sobre ésta consideración, puede verse el planteamiento sugerido por Claudia Storini. 2007. “Hermenéutica y Tribunal Constitucional”, en Revista de
Derecho FORO, Quito, N°. 7, p. 75.
EL DEBER DE MOTIVACIÓN COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD
DEMOCRÁTICA DE LA REVISIÓN JUDICIAL
Una forma razonable de admitir el ejercicio de la
revisión judicial constitucional, con su tendencia a la
expansión cada vez mayor en los sistemas jurídicos
contemporáneos, pasa por atenuar los rasgos mayor-
mente contramayoritarios y elitistas de tal actividad.
A llegar a esta nalidad contribuye un ejercicio rigu-
roso y exigente del deber de motivación; la inclusión
de prácticas deliberativas al interior de las cortes; el
diseño normativo a nivel de las cartas constituciona-
les con normas relativamente abstractas y generales;
determinados mecanismos de litigio estratégico como
los amicus curiae; o, la inclusión en el diseño norma-
tivo de mayores posibilidades de acceso a los procesos
de revisión judicial18.
En el mismo sentido, la forma de elección de los jueces
puede constituir un elemento o factor importante para
atenuar la crítica contra mayoritaria y aanzar la legi-
timidad de las cortes ante la voluntad popular19.
Desde una perspectiva podría considerarse como
irrelevante la discusión sobre la composición o for-
ma de elección de los miembros de la corte, dado el
carácter jurisdiccional del órgano de revisión20. Sin
embargo, el tratamiento respecto de los mecanismos
de designación de los jueces de la Corte Constitucio-
nal permite arrojar algunas luces sobre la materia e
invita a plantearse algunas interrogantes que pueden
ser robustecidas desde otros estudios y con diferente
perspectiva.
Así, la intensidad de la objeción democrática respec-
to de la revisión judicial podría depender “de cómo se
equilibren dos valores: la rendición de cuentas y la in-
dependencia judicial” (Linares 2008, 253).
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El tema de la rendición de cuentas implica que, si bien
los jueces tienen la última palabra institucional dentro
del sistema democrático, aquellos deben ser responsa-
bles de algún modo ante la sociedad y deben ser sen-
sibles a sus demandas. Por su parte, la independencia
judicial o autonomía judicial reclama que los jueces
puedan tomar decisiones razonadas a partir de un nú-
mero variado de opciones –de ahí la conexión íntima
con el deber de motivación y las posibilidades inter-
pretativas– (Linares 2008, 253). De manera que “la in-
dependencia judicial es un ideal que pretende sentar
las condiciones para que las decisiones judiciales ten-
gan un valor epistémico, para que la judicatura ostente
el centro de la razón” (Linares 2008, 253).
En efecto, aquel mecanismo de selección que sea capaz
de lograr una óptima rendición de cuentas a la ciuda-
danía, así como el máximo de independencia y auto-
nomía judicial, es el que ostentará mejores credencia-
les de legitimidad.
Muy probablemente, “en la medida en que los jueces
estimen que está justicada cierta deferencia en favor
del legislador por razones democráticas, estarán me-
nos preocupados por la deferencia si son selecciona-
dos a través de procedimientos relativamente demo-
cráticos que sí lo son por otros medios” (Ferreres 2005,
323).
En ese camino, son varias las posibilidades que explo-
ran como se podría seleccionar a los jueces de la más
alta magistratura. A grandes rasgos, tres criterios apa-
recen como necesarios a tener presentes: a) una selec-
ción por concurso, b) una selección por elección po-
pular; y, c) una selección política (Linares 2008, 254).
En relación con el primer criterio, la selección de jueces
por concurso, si bien a primera vista parece que propi-
cia la independencia judicial, dado que el magistrado
seleccionado no sentirá, en principio, ningún deber de
lealtad con su elector, que en teoría no existe, puesto
que su designación es fruto de su mérito personal, no
obstante, este sistema o criterio no tiene buenos argu-
mentos para responder a una objeción que se centra en
un proceso de rendición de cuentas adecuado, debido
al carácter de su origen (Linares 2008, 255).
Por otro lado, los procesos de selección por concurso
de jueces no siempre son claros en determinar cuáles
son los mejores argumentos o criterios que deben pre-
valecer en la designación. Desde ciertas virtudes como
la honestidad y la transparencia, a criterios objetivos
como el mérito o los indicadores de productividad
en el despacho, o, inclusive, espacios de representa-
tividad como la pertenencia a un grupo étnico, cul-
tural o de género, la pregunta de quién selecciona a
los seleccionadores y bajo qué criterios, sigue latente
(Linares 2008, 255-256); más aún en contextos de un
pluralismo razonable, donde cobra fuerza el principio
democrático, ya que “si todos estuviésemos de acuerdo
en la clase de jueces constitucionales que queremos,
probablemente delegaríamos la decisión a una comi-
sión de expertos, como pretenden los defensores de los
concursos para magistrados constitucionales” (Linares
2008, 256).
Adicionalmente, entender que las cortes y tribunales
constitucionales tienen una “función constitucional”
especíca, como es la de controlar la validez de la leyes
bajo el prisma de la Constitución, con un acento polí-
tico más pronunciado, permite aceptar procedimien-
tos más burocráticos o profesionales de designación de
los jueces ordinarios, diferentes a una forma especíca
de designación de los jueces constitucionales (Ferreres
2005, 323).
En denitiva, como existen visiones diferentes sobre el
tema, muchas de ellas razonables, se necesita recurrir
a un proceso democrático más amplio que la sola par-
ticipación y la elección por concurso.
Respecto al criterio de la elección popular de los jue-
ces, quienes son partícipes de esta tesis sostienen que,
en circunstancias de desacuerdo razonable, éste es el
único mecanismo que asegura un proceso de rendi-
ción de cuentas directo, así como la legitimidad demo-
crática de la actuación de los jueces21.
Si bien con esta posición se refuerzan los vínculos de
representatividad de los jueces, de modo que se mini-
miza notablemente la objeción democrática, la opción
de la elección popular no resulta la más deseable, debi-
do a los efectos nocivos que puede despertar para la es-
21 En la región, Bolivia puede signicar un ejemplo de ésta posición Buenos Aires; dado que, a nivel constitucional, en su art. 198, la Constitución Política
del Estado de Bolivia de 2009 establece que las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio
universal. Por el contrario, el modelo norteamericano puede representar la opción contraria con alguna variante, ya que el Presidente nomina a los
jueces y luego son raticados por el Senado con mayoría absoluta.
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22 Por ej., puede verse la CRE en su art. 105, que permite a las personas que están en goce de los derechos políticos revocar el mandado, es decir, dejar sin
efecto el mandato (encargo) conferido por los electores a las autoridades de elección popular.
23 Habría que anotar que, el período de ejercicio de los órganos jurisdiccionales, por lo general, es mucho más extenso que el que suelen tener los órganos
democráticos, como el Parlamento, precisamente con el n de desvincular el uno del otro.
24 Se entenderá que la selección es política cuando intervienen órganos representativos como el ejecutivo, el legislativo u otros en la designación de los
jueces.
25 El autor realiza una subclasicación detallada con todas las implicaciones que supone adoptar un mecanismo cooperativo de representación. Así, consi-
dera que, dentro de esta categoría, cabría distinguir entre los mecanismos de instancia única y los mecanismos de doble instancia (Linares 2008, 258 y
ss).
26 Ibíd. Ahora bien, puede suceder, sin embargo, que, dada la mayoría calicada exigida, se produzca una parálisis o impase cuando no existe un acuerdo
y no es posible nombrar a ningún juez. Por otro lado, según advierte el mismo autor, las mayorías calicadas solo funcionan ecientemente en aquellos
países en los que la selección de jueces se realiza escalonada e individualmente, debido a que la renovación grupal puede llevar a un reparto de cuotas,
y generar Cortes fuertemente partidistas.
tabilidad del sistema político en su conjunto. Y es que
conviene preguntarse si, en sistemas con un marcado
presidencialismo que ha generado históricamente al-
gunos roces con el resto de funciones del Estado, es
pertinente multiplicar la legitimidad democrática de
las ramas estatales (Linares 2008, 257). ¿Por qué de-
bería una institución tener precedencia sobre otra ele-
gida democráticamente? (Bellamy 2010, 268) ¿Cómo
afectaría al sistema institucional del Estado otro órga-
no con legitimidad democrática directa?
La idea de “democratizar” la elección de los jueces has-
ta el punto de permitir su elección directa por la ciuda-
danía no resulta atractiva, entre otras razones, porque
parte de la errada e ilusoria “magia electoral”. Es decir,
pensar que por el sólo hecho de haber sido elegido un
juez vía voto directo, este se convierten en un auténtico
representantes de sus electores (Gargarella 1996, 119)..
Adicionalmente, a diferencia del modus operandi den-
tro de algunos procesos políticos ordinarios de elec-
ción en el que los ciudadanos cuentan con la posibili-
dad de la revocatoria del mandato22 como institución
democrática abierta, en el caso de una elección de los
jueces, la ciudadanía no contaría con medios aptos
para dejar sin efecto una designación judicial durante
el período en que los jueces ejercen sus cargos y toman
sus decisiones23.
Finalmente, la selección política de magistrados o jue-
ces constitucionales parece ser el método más exten-
dido24. En éste sistema, la pregunta central reside en
cómo lograr que las altas cortes alcancen el grado de-
seable de autonomía respecto de sus nominadores.
La hipótesis sería que, a medida que los lazos que unen
a los jueces con los órganos nominadores son más di-
fusos, la autonomía tendería a aumentar. Contraria-
mente, el grado de autonomía de sus decisiones irá en
descenso, cuando los vínculos de selección entre los
elegidos y los actores políticos que intervienen en su
designación se vuelven más directos y visibles.
Así, “a medida que exista mayor concentración de po-
der en el proceso de selección de cargos judiciales, las
posibilidades de que los elegidos voten de forma autó-
noma irá en decrecimiento” (Basabe Serrano 2011, 45)
y, viceversa, cuando en la designación intervenga un
mayor número de actores, es probable que los jueces
ejerzan su función con una mayor autonomía.
Ahora bien, como ha sido destacado acertadamente
por Sebastián Linares, cabría distinguir al menos dos
mecanismos de selección política: los mecanismos de
selección políticos cooperativos y los mecanismos de
selección políticos representativos.
La principal diferencia de los mecanismos cooperati-
vos25 en relación con los representativos reside en que
los primeros intentan instalar una idea de diálogo y
cooperación en el proceso de selección a cargo de los
órganos políticos, de forma que los jueces sean acep-
tados por sus virtudes y cualidades, más que por sus
lealtades políticas.
Habrá que tener presente, sin embargo, la lógica de las
mayorías que se exigen en cada designación, dado que,
en efecto, si solo se precisa de una mayoría legislativa
absoluta, el carácter cooperativo dependerá de la dis-
tribución de fuerzas políticas en el seno del órgano se-
leccionador. Algo distinto ocurre cuando se exige una
mayoría calicada o reforzada como, por ej., tres quin-
tos o dos tercios, de manera que se refuerza el llamado
a cooperar a la hora de llevar a cabo la designación26.
Los segundos, los representativos, son mecanismos
que típicamente eludirían el diálogo y la búsqueda de
consensos. Se procuraría, más bien, asegurar “la repre-
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sentación” en el seno de la Corte de todos los órganos
institucionales llamados a integrar el órgano jurisdic-
cional en una suerte de ejercicio corporativo (Linares
2008, 258).
A pesar de que el propósito que inspira a esta última
fórmula de selección es asegurar una suerte de control
reciproco entre las diversas funciones del Estado, para
garantizar “una cuota” de representación en el órga-
no controlador y evitar el dominio o superposición
de unos sobre otros en un marco de “reclutamiento
cruzado”, dicho modelo ha despertado algunas críticas
que conviene tener presentes.
Los jueces, entendidos como “representantes” del ór-
gano encargado de proponer su postulación, generan
la idea de unos jueces “leales” o “ideológicamente a-
nes” al órgano que los ha propuesto. Una situación que
puede agravarse de acuerdo al grado de inuencia de
la fuerza política dominante en el interior de cada ins-
titución seleccionadora. Además, puede suceder que
varias ramas o funciones del Estado estén controla-
das por una misma fuerza política. En tales circuns-
tancias, el “reclutamiento cruzado” se convierte en un
reclutamiento en una sola línea. Los jueces serían, así,
“agentes” de una sola fuerza: una situación que tiende
a agravar los problemas de justicación democrática
si un sistema, otorga, en el proceso de designación,
órganos sin legitimidad democrática. Con estos an-
tecedentes, conviene repasar brevísimamente el caso
ecuatoriano. La primera pauta la marcó el Régimen de
Transición de la Constitución de la República de 2008,
el cual contempló que los jueces de la primera Corte
Constitucional debían provenir de candidatos –expre-
sión textual del texto fundamental– de las funciones
Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia y Control So-
cial, (art. 25 del Régimen de Transición). Situación que
se repite en el art. 434 de la Constitución, que habla de
“…candidaturas presentadas por las funciones…”.
A futuro, tal como lo indica la Constitución en el mis-
mo art. 434, la designación se realizará a través de una
comisión calicadora (Oyarte y Salgado 2012, 438)
que estará integrada por dos personas nombradas por
cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de
Transparencia y Control Social.
Ahora bien, la intervención de dichas funciones del
Estado, no se restringe a nombrar a los seis integran-
tes de la comisión calicadora, sino que, además, ellas
deben presentar las candidaturas para que se realice el
respectivo concurso público. “Es decir, los ciudadanos
que reúnen los requisitos para ser miembro de la Corte
Constitucional no pueden participar en el concurso si
no son propuestos por los mismos órganos que desig-
naron a la comisión calicadora”.
Más allá de lo cuestionable que pueda resultar en tér-
minos democráticos contar con una función del Esta-
do (Función de Transparencia y Control Social) cuyo
órgano principal, Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social se encuentra integrado por consejeras
y consejeros provenientes de un concurso público de
méritos y oposición,27 con una serie de atribuciones
igualmente cuestionables,28 la idea de integrar la corte
constitucional, de acuerdo a un modelo que se estima
como “representativo de selección” genera la distor-
sión de una corte con unos jueces leales a la función a
la que deben su nominación, más cercana al corpora-
tivismo representativo que a un ejercicio de verdadera
voluntad popular.
Bien es verdad que en este sistema previsto son tres las
funciones del Estado que proponen sus candidatos a la
corte, procedimiento que, en apariencia, estaría rela-
cionado con un claro principio de separación de pode-
res capaz de generar un control recíproco entre los ór-
ganos del Estado que evite el dominio de uno sobre el
otro. Sin embargo, en un sistema en el que el Presiden-
te nomina a sus candidatos, el parlamento de mayoría
ocialista –con escasa fragmentación partidista que
propicie una deliberación en el interior del órgano–29
nomina a los preferidos por la fuerza política mayori-
taria, y una tercera función del Estado, cuestionable en
27 Véase, el art. 207 de la CRE. Conviene recalcar que el presente estudio se realizó antes de que el actual Presidente de la República, Lenin Moreno, haya
decidido convocar a una consulta popular para enmendar la Constitución en el tema relativo a la integración y designación de los miembros del Consejo
de Participación Ciudadana y Control Social.
28 Al respecto, puede consultarse Aguilar Juan Pablo. 2009. “La cuarta función del Estado. Análisis de una cción” en La nueva Constitución del Ecuador:
Estado, derechos e instituciones. Quito: Corporación Editora Nacional.
29 En efecto, cuando un cargo judicial es el resultado de la agregación de diversas preferencias ideológicas, los vínculos entre cortes y parlamento se tornan
más difusos, de modo que permiten un grado de autonomía judicial en el momento de tomar las decisiones. Dicho en otras palabras, cuando muchos
son los que participan en el proceso de designación, los jueces elegidos tendrán un reducido “deber de gratitud” hacia sus seleccionadores, dado que la
responsabilidad última de designación la comparten varias personas (Linares 2008, 258).
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su integración, nomina a los suyos, el tema de la inde-
pendencia judicial parece resentirse de forma severa30.
También es verdad que la previsión de un concurso,
la imposición de ltros institucionales,31 el estableci-
miento de períodos razonablemente largos de la fun-
ción sin reelección inmediata32 para evitar la llamada
defección estratégica33 y la imposibilidad de someter a
juicio político a sus miembros, son factores que ate-
núan “un deber de lealtad” de los jueces bajo el sobre-
entendido de que el cargo adquirido es fruto del mé-
rito personal de los candidatos, y de manera que, a su
vez, pierdan intensidad los posibles “vínculos inicia-
les”. En todo caso, se trata de candidatos donde el Eje-
cutivo parece llevar una ventaja considerable, debido
al diseño constitucional implementado, donde la men-
cionada comisión calicadora, compuesta por dos re-
presentantes de las mismas funciones del Estado, será
la que designe denitivamente a los jueces de la corte34.
Como destacara en su momento Hernán Salgado, “el
hiperpresidencialismo ecuatoriano fue muy diligente
al establecer la forma de elegir a los jueces de la Cor-
te Constitucional; en este punto como en otros…se
aanza la hegemonía presidencial…” (Salgado Pesan-
tes 2015,406).
Aunque no exista un mecanismo de designación per-
fecto, y dado que “el mejor sistema es aquel en que
quienes nombran asuman responsablemente esta fun-
ción y no le tomen como un mecanismo de manipula-
ción política” (Grijalva 2008, 134), se debe tener pre-
sente que, cuando el diseño institucional es proclive a
un Ejecutivo poderoso, como sucede en el caso ecua-
toriano, la posibilidad de que el sistema derive en una
corte subordinada a los intereses de aquél, constituye
un riesgo con muchos visos de realidad.
Si, como dijera en su momento Francisco Tomás y
Valiente, “las instituciones ganan o pierden prestigio
por lo que hacen, pero también por lo que con ellas se
hace” (Tomás y Valiente 1997, 2284), tratar de evitar
cortes sumisas a determinada función del Estado, re-
quiere, como punto de partida, un replanteamiento de
su propia ordenación constitucional.
Pero también, muchas veces, “lo determinante para
avanzar será el efectivo y rme compromiso concre-
to con la institucionalidad democrática y la vigencia
de los derechos humanos, como rasgos que denan la
actuación de dichos tribunales constitucionales y sus
magistrados…” (Eguiguren Praeli 2000, 92).
30 En referencia al modelo adoptado, ya advirtió Agustín Grijalva que: “…si el Presidente tiene mayoría en la Asamblea Nacional y desarrolla un control
directo sobre la Función de Transparencia y Control Social, el sistema de designación propuesto por la nueva Constitución no es el más equilibrado”.
Véase, Grijalva Agustín. 2008. “La Corte Constitucional y el fortalecimiento de las garantías” en Análisis nueva Constitución. Quito: ILDIS. p. 134.
31 Experiencia profesional previa, antecedentes personales, requisitos de edad, tiempo en la docencia, la profesión de abogado o la judicatura constituyen
algunos ltros institucionales que generalmente son considerados en la elección de los jueces.
32 Sobre el tema de la reelección de los miembros de la Corte, puede consultarse el artículo de Rafael Oyarte y Hernán Salgado, “El estatuto jurídico del
juez constitucional en Ecuador…”, pp. 448-449. Los autores sostienen como una posibilidad que, al no existir restricción expresa respecto del período
que debe transcurrir para una eventual reelección, se debería interpretar la norma en el sentido de que basta con dejar transcurrir un concurso para
presentarse en el siguiente.
33 Según un estudio de Helmke, referido por Sebastián Linares, en relación con la Corte Suprema Argentina, los magistrados, pese a tener un mandato
vitalicio, están expuestos a una amenaza constante de ser depuestos por las instituciones políticas. En esa línea, argumenta que la inseguridad en el
cargo hace que los magistrados tiendan a votar contra el gobierno de turno cuando observan que este tiene pocas posibilidades de ser reelecto (Linares
2008,260).
34 Véase, al respecto, el art. 434 de la CRE.
CONCLUSIONES
Existen varias críticas en contra del ejercicio de
la revisión judicial por su carácter contra mayorita-
rio, no obstante, una de las formas que limita el grado
de discrecionalidad judicial, sin eliminarlo, consiste
en el debido deber de motivación que deben asumir
los órganos de justicia, en especial las cortes consti-
tucionales, como un instrumento indispensable de
justicación democrática. Por otra parte, la forma de
selección de los jueces puede contribuir notablemente
a un ejercicio de legitimad democrática de la revisión
judicial. Así, de los diferentes criterios de elección, los
mecanismos cooperativos de selección política de los
jueces de la más alta magistratura pueden ayudar a ate-
nuar de alguna manera la objeción contra mayoritaria
desde su origen, a n de propiciar una idea de dialogo
en los órganos seleccionadores.
No obstante, la evidencia para el caso ecuatoriano en
la selección de los jueces constitucionales parece ser
alarmante. Y es que, el diseño normativo a nivel consti-
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tucional, con la inuencia de un presidencialismo mar-
cado, puede degenerar en una corte subordinada a los
intereses de quienes está a llamada a controlar. De ahí
la necesidad de una revisión del diseño constitucional
capaz de asegurar, en la medida de lo posible, la ma-
yor independencia y autonomía del órgano de revisión
constitucional, de modo que se aance una legitimidad
no sólo en su ejercicio, sino, además, en su origen.
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