El Neoconstitucionalismo en la mira

Autor:Jaime Vintimilla
Cargo:Profesor a tiempo completo en la escuela de Jurisprudencia de la USFQ Beati monoculi in regno caecorum
Páginas:39-48
RESUMEN

Desde la expedición de la Constitución de la República en 2008, se anunció un cambio de paradigma radical en función de los lineamientos doctrinarios del denominado neoconstitucionalismo. Subsisten sin embargo, en su aplicación práctica, desafíos para la implementación del garantismo dada la persistencia de factores como la discrecionalidad y arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas... (ver resumen completo)

 

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Después de más de cuatro años de vigencia de la Constitución ecuatoriana, parece que es el momento de formular algunos comentarios críticos, no sin antes indicar, que desde octubre de 2008 se forjó un derecho con características propias, no necesariamente adecuadas, donde el neoconstitucionalismo y el garantismo han marcado la pauta de contenidos.

En este sentido, trataré de mostrar, al menos de manera liminar, que en la práctica y, a ciencia cierta, la Constitución ha mostrado algunas debilidades que la han alejado de los fines y valores buscados.

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En primer lugar, a pesar de ser garantista, en la realidad ha sido garantista nominalista, ya que se ha alejado del fomento de una democracia constitucional que custodia los derechos de todos los ciudadanos.

Por otro lado, hasta el momento no ha sido posible advertir las ventajas y bondades del constitucionalismo contemporáneo o neoconstitucionalismo en la construcción del Ius Novus.

Finalmente, los jueces legales han sufrido una suerte de capitis diminutio frente a los constitucionales que buscan todavía comprender la aplicación del modelo de un Estado Constitucional de derechos y justicia.

I Garantismo nominalista

Precisamente uno de los pilares del cambio del paradigma socio jurídico fue el desarrollo normativo de un concepto doctrinario construido por el jurista Luigi Ferrajoli denominado garantismo1.

Dicho jurista textualmente nos explica:

“Ante todo, en el sentido que los derechos fundamentales sancionados por las constituciones deben ser garantizados y concretamente satisfechos; el garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, dirigido a asegurar las técnicas de garantía idóneas para tener a su vez el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Y, además, en el sentido en que el paradigma de la democracia constitucional es todavía un paradigma embrionario, que puede y debe ser extendido en una triple dirección: en primer término, en garantía de todos los derechos, no sólo de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; en segundo lugar, en confrontación con todos los poderes, no sólo los poderes públicos sino también los poderes privados; en tercer lugar, a todos los niveles, no sólo del derecho estatal sino también del derecho internacional”2.

En este sentido, a pesar que la esencia del concepto ha sido debidamente absorbida, desafortunadamente no ha tenido todavía una aplicación forense adecuada que se oriente a la defensa de los derechos constitucionales, incluso por encima de los deslices de los poderes públicos; por ello, considero que hasta el momento tan solo brilla un garantismo meramente nominalista, pues varios elementos del profesor de la Universidad de Camerino han sido omitidos, conforme las siguientes razones:

  1. No se ha desvanecido, o al menos, limitado el principio de soberanía en el sentido clásico, ya que en presencia de cartas constitucionales no existen más poderes soberanos ni poderes legibus soluti. Recuérdese que todas las funciones del Estado así como la soberanía popular quedan sujetas a las disposiciones constitucionales. Es decir, incluso las mayorías no pueden atentar contra los valores, principios ni reglas que constan en la Carta Magna

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    así como tampoco pueden desconocer los derechos fundamentales que existen contra cualquier poder y en tutela de todos.

    Mi modesto criterio es que el proceso constituyente neofundacional de Montecristi atentó contra la realidad constitucional imperante e inició un proceso de democracia plebiscitaria que conspira constantemente contra una democracia constitucional que dicha Carta también busca impulsar. Es decir, se inauguró la colisión entre la democracia mayoritaria, ilimitada o plebiscitaria y la constitucional, siendo hasta el momento la primera la que sobresale3. Un ejemplo claro de este aserto lo podemos advertir en la consulta popular del 7 de mayo de 2011 donde claramente se pudo observar que gracias a las urnas fue posible proceder al cambio de la estructura orgánica del Consejo de la Judicatura mediante una reforma de aquello que fue previamente aprobado en Montecristi, sin duda alguna, la Corte Constitucional hizo verdaderos malabares jurídicos para no aplicar las reglas y principios constitucionales imperantes.

  2. No ha sido posible todavía la eliminación de formas de poder ajurídico y neoabsolutista originadas tanto por la crisis del Welfare State como del proceso de desconstitucionalización4, pues el nuevo modelo estatal no ha logrado reducir aquellos espacios sempiternos de discrecionalidad y de arbitrariedad desarrollados en los aparatos burocráticos y hasta judiciales, ejemplos abundan y no se puede soslayar como ciertas normas legales, reglamentarias y hasta meros instructivos atentan a las disposiciones constitucionales que deberían ser de aplicación directa o, al menos, de aplicación preferencial frente a normas inferiores contradictorias o alejadas del espíritu constitucional. Lamentablemente y muy a pesar que la antinomia existente entre los artículos constitucionales 426 (aplicación directa de normas constitucionales)5y 428 (Consulta a Corte Constitucional)6ya sido aparentemente resuelta gracias al artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial7, la práctica nos

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    muestra que la cultura jurídica es inferior frente a las necesidades extremadamente formalistas de los operadores jurídicos que riñen con el activismo constitucional y la misma ciencia del derecho, en especial se advierte que la teoría y práctica eficiente de la argumentación8fáctica, jurídica y pragmática así como el conocimiento o dominio de los límites del lenguaje normativo son insuficientes o escasos9.

    Existen muchos ejemplos que ilustran esta realidad, así tenemos el memorando circular No. 1605 –DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01 suscrito por el Director Provincial del Consejo de la Judicatura de Transición de Pichincha, el Memorando Circular No. 3524_UCD-2012 suscrito por el Coordinador de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura10, el Oficio No. T.1-C.1-SNJ-12-1134 firmado por el Secretario Nacional Jurídico11.

  3. Contrariamente a lo buscado, se ha mantenido todavía el paradigma del derecho anterior que precisamente se buscaba cambiar. De este modo, podemos advertir que existen leyes vigentes como el Código Orgánico de la Función Judicial y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que fueron aprobadas sin guardar la debida coherencia con los principios establecidos en la Carta Magna, aunque tampoco se puede dejar de lado la competencia atribuida a ciertos órganos mediante mecanismos reñidos con las normas sustantivas constitucionales, tal es el caso de la Corte Constitucional.

    En lo relativo a la Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica se ha mantenido la visión puramente descriptiva y hasta formalista, pues a mi entender en el Ecuador no se ha vivido el positivismo en ninguna de sus manifestaciones, sino más bien hemos experimentado el formalismo jurídico12que constituye una expresión de naturaleza diversa, aunque conectada con el positivismo, a pesar que algunos estudiosos podrían atribuirle la calidad de positivismo jurídico en base a la “tesis de la ley”, en el sentido que “el concepto del derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley”13.

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    Algo que debe aprenderse es que la función o papel de la Ciencia jurídica debe ser “crítica y prescriptiva en confrontación con su objeto: crítica de las antinomias y de las lagunas de la legislación vigente respecto de los imperativos constitucionales, y prescriptiva en orden a la introducción de las técnicas de garantía que se requieran para superarlas”. Es decir, el nuevo paradigma jurídico todavía no ha inundado el debate nacional ni se ha apoderado de los jueces que despachan las acciones constitucionales e incluso legales, ya que todavía no se advierten con claridad la aplicación de algunos principios de la interpretación constitucional como los de concordancia práctica, unidad, optimización, entre otros14.

II Neoconstitucionalismo teórico, normativo o jurisprudencial

Siguiendo a Carbonell15, el neoconstitucionalismo es un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporáneo que tiene, no obstante, varios seguidores así como ya distintas legislaciones lo han incorporado.

En ese sentido, Ramiro Avila habla ya de un neoconstitucionalismo andino o transformador que trata “de construir un estado y un derecho diferentes” basados en la defensa de conceptos como el Sumak Kausay16 y el pluralismo jurídico orientados a la construcción de un nuevo modelo de vida y desarrollo.

Por su parte, Carlos Bernal Pulido explica, citando a Luis Prieto Sanchís, que el neoconstitucionalismo constituye una “nueva cultura jurídica”, o por lo menos una “teoría del derecho” distinta de la “teoría positivista que sirvió de marco conceptual al Estado de Derecho decimonónico”17, algo que no comparto, pues se habla del positivismo como si fuese una tesis única, cuando en esencia presenta varios acercamientos conceptuales y forenses18.

Además se omiten sectores de la doctrina que califican al neoconstitucionalismo ya sea como iuspositivismo crítico, ya sea como positivismo corregido.

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En el primer caso, valiéndose de las tesis de Ferrajoli como positivista crítico, se advierte que cuando el neoconstitucionalismo condiciona la validez de las normas a su contenido de acuerdo con los principios sustanciales y los derechos fundamentales positivizados en la Constitución, no deja de ser positivismo jurídico, sino que lo convierte en positivismo jurídico crítico19que llena el subjetivismo existente en la teoría de Kelsen para la aplicación de una de las varias posibilidades que brinda la ley.

En el segundo...

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