Resoluciones MIPRO-001-2012. Declárase que los operadores económicos Compañía Computadoras San Eduardo S. A. COMPSESA y Empresa Maint CÍA. LTDA., han incurrido en la conducta restrictiva de la competencia prevista en el literal e) del articulo 7 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina

Número de Boletín377-Edición Especial
SecciónResoluciones
EmisorMinisterio de Industrias y Productividad
Fecha de la disposición22 de Mayo de 2012

PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN

No. Subcomp-001-2011

MINISTRA DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD.- Guayaquil, 22 de mayo del 2012, las 12h30.- VISTOS: El expediente que contiene el procedimiento de investigación No. Subcomp-001-2011, que se origina como consecuencia de la solicitud presentada por los señores Dr. Freddy Borja Quinchuela y Dr. Darío Velástegui Enríquez, Director Administrativo y Coordinador General. Jurídico, respectivamente, del Ministerio de Finanzas del Ecuador; una vez que se ha agotado la etapa de investigación; y, en cumplimiento a lo que dispone el literal e) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo 1614, publicado en el Registro Oficial 558 de 27 de marzo de 2009, aplicable en el presente caso en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, esta Autoridad emite la siguiente RESOLUCIÓN:

I ANTECEDENTES

  1. SOLICITUD:

    Conforme consta del documento que obra a fojas 000006 a 000008 del expediente, el 12 de Julio de 2011 ingresa a la Oficina de Archivo Central-Recepción de Documentos del Ministerio de Industrias y Productividad, el Oficio No. MF- CGJ-DA-2011-615 de esa misma fecha, mediante el cual los señores Dr. Freddy Borja Quinchuela y Dr. Darío Velástegui Enríquez, Director Administrativo y Coordinador General Jurídico, respectivamente, del Ministerio de Finanzas del Ecuador, luego de relatar 10 sucedido en el Proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011, implementado para la adquisición de hardware para el Ministerio de Finanzas, y al amparo de lo que dispone el Decreto Ejecutivo No. 1614, solicitan a la Titular de esta Cartera de Estado disponga se "...inicien las investigaciones necesarias a las Empresas Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA y Maint Cía Ltda., dentro del procedimiento precontractual para la adquisición hardware para los subsistemas: (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, toda vez que en las especificaciones técnicas de sus ofertas , presentan idénticas características, en las cuales se encuentran hasta idénticos errores tipográficos, según el contenido del Acta No. 4 de 7 de junio de 2011; y, de ser el caso, se empleen las sanciones respectivas, de conformidad a la normativa legal, aplicable para este caso"

  2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN:

    Mediante providencia constante en oficio No. MIPRO-SC- 2011-0497-SC de 19 de junio de 2011, que obra a fojas 000011 del expediente, la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor resuelve admitir a trámite la solicitud presentada por los funcionarios del Ministerio de Finanzas, "...por la posible práctica anticompetitiva prevista en el literal e) del Artículo 7 de la Decisión 608 de la CAN".

  3. PLAN DE INVESTIGACIÓN:

    En oficio No. MIPRO-SC-2011-0653-SC de 22 de agosto de 2011, a las 17h00, la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor dispone notificar con el Plan de Investigación No. 001-Subcomp-2011, en el que se indica, entre otras cosas, que la práctica anticompetitiva que motiva la investigación se refiere al presunto comportamiento coordinado y/o concertación en la presentación de ofertas entre las empresas COMPSESA y MAINT Cía. Ltda., en el Proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011 convocado por el Ministerio de Finanzas; comportamiento que podría encasillarse en la conducta anticompetitiva tipificada en el literal e) del Artículo 7 de la Decisión 608.

  4. DE LA INVESTIGACIÓN/PRUEBAS ACTUADAS:

    En uso de las atribuciones que le confiere el Decreto Ejecutivo No. 1614 y conforme al Plan de Investigación, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor inició la correspondiente investigación, en la que se practicaron las pruebas que constan en el expediente y que han sido detalladas en el informe definitivo, cuya valoración se la efectuará en la parte considerativa de esta Resolución.

  5. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

    De conformidad con lo que dispone el inciso quinto del artículo 9 del Decreto Ejecutivo 1614, en la etapa investigativa se celebró una Audiencia Oral y Pública en la que la Empresa Maint Cía Ltda., a través de su Procurador Judicial debidamente autorizado, expuso sus argumentos de defensa y presentó las pruebas que estimó convenientes. Dicha Audiencia, a la que no acudió la Empresa Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, se llevó a cabo el día 26 de enero de 2012, a las 8h30. Los indicados argumentos, conjuntamente con los expuestos a lo largo del procedimiento y los planteados respecto al informe preliminar, serán motivo de análisis y consideración en la parte pertinente de esta Resolución.

  6. INFORME PRELIMINAR:

    Dentro del plazo previsto en el literal a) del Artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 1614, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor presentó el Informe Preliminar de los resultados de la Investigación, que fue notificado debidamente a las partes, mediante Oficio MIPRO-SC-2012-0217-0F de 22 de marzo de 2012.

  7. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS:

    A lo largo de la etapa investigativa y especialmente en los alegatos presentados respecto al contenido del Informe Preliminar emitido por la Subsecretaria de Competencia y Defensa del Consumidor, los operadores económicos investigados han formulado sus argumentos de defensa, los cuales, conjuntamente con el Informe Preliminar, fueron analizados por esta Autoridad y la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor, en la reunión que tuvo lugar en este procedimiento administrativo en cumplimiento a lo que dispone el literal e) ibídem. Siendo los principales los siguientes:

    7.1. Computadoras ~an Eduardo S.A. COMPSESA:

    Sobre la solicitud:

    "... Improcedencia de la solicitud.- Señora Subsecretaria, si bien el artículo 6 del Decreto Ejecutivo es potestativo a favor de la Subsecretaría de la Competencia, debo señalar que en este caso se cometió "un grave error de derecho al momento de iniciar el procedimiento ya que en el supuesto de que se hubiera realizado la conducta, la afectación del mercado es insignificante ya que si partimos del plan anual de contratación del Ministerio de Finanzas para todo el territorio Ecuatoriano, encontramos que para el año 2011 el presupuesto total de adquisiciones fue de USD 11,355.831,88, mientras que el mercado relevante para el caso de subasta inversa electrónica No. SIE-MF-028-2011 fue de USD. 250.000 (monto final contratado con mi representada) que equivalió al supuesto daño que hubiera tenido el mercado del 2,2% del presupuesto de la Institución.- ... Este análisis le permitirá Señora Subsecretaria desechar esta denuncia y archivarla por cuanto el impacto en el mercado es insignificante ya que ni siquiera llega al supuesto establecido por el Decreto Ejecutivo No. 1614 que es el 25% de afectación al mercado."

    ... Investigación Administrativa.- ... El titular de un Ministerio es el Ministro o Ministra al tenor de lo dispuesto en al artículo 17 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva ... Ante la incompetencia de los funcionarios que comparecieron a este trámite .... Por las consideraciones expuestas se servirá disponer la nulidad del proceso por carecer de personería y competencia quienes comparecieron a presentar la denuncia o solicitud.

    Sobre los hechos que son materia de este procedimiento administrativo:

    "

    1. El día del cierre de la subasta inversa No. SIE- MF-028-2011, Miguel Candell Grijalva, quien ostenta la calidad de Gerente Comercial de la oficina Quito de la compañía MAINT Cía. Ltda. solicitó a Byron Arroyo (Gerente Comercial del compañía Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA) que le proporcione la información técnica y comercial sobre la oferta que sería presentada por Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, dentro del proceso de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF- 028-2011, manifestándole el solicitante que la Compañía MAINT Cía. Ltda., no participaría como oferente en la mencionada subasta y que la información era para usarla como referencia para otro cliente de MAINT. "

    2. Ese mismo día, dos horas antes de cerrarse el proceso con el Ministerio de Finanzas, Byron Arroyo hizo llegar por medio de un CD, a la Sra. María Mercedes Acevedo, funcionaria de la Empresa MAINT Cía. Ltda. , la información técnica y comercial que había sido solicitada por Miguel Rafael Candell Grijalva. Para realizar dicha entrega del CD con la información, técnica y comercial sobre la oferta que sería presentada por Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, dentro del proceso de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF- 028-2011, el funcionario de COMPSESA había considerado que ésta no era confidencial, y que además había sido legalizada en una notaría, siendo información pública y por tanto no existía riesgo, especialmente porque quedaban dos horas para el cierre de la etapa precontractual de la Subasta Inversa del Ministerio de Finanzas. "

    ... Señora Ministra, en este caso no existe conspiración alguna ni acuerdo o concertación de ninguna clase. Lo único que hay es un acto de competencia desleal que ha sido denunciado ante el Instituto de Propiedad Intelectual...

    Sobre el Mercado Relevante

    "Mercado Relevante: ... el mercado relevante en este caso lo constituyen los USD 250.000 que dio como resultado final el mismo proceso que luego fue convocado por exactamente los mismos productos y servicios que fueron adjudicado a mi representada..."

    " ... Mercado relevante temporal.- Señora Subsecretaría, en esta caso el mercado relevante temporal se lo extiende hasta el año 2006, cuando se trata de un proceso ocurrido en el año 2010 (sic) "

    " .... El mercado relevante temporal debe ser ajustado en función de la conducta que se investiga y se debe separar la investigación que pueda hacer la Autoridad competente de la determinación del mercado relevante temporal....".

    Sobre la cláusula general prohibitiva

    ... Entonces nos...

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