Partes no signatarias del convenio arbitral: entre la realidad económica y la ficción jurídica
| Autor | Hugo García Larriva |
| Cargo | Director del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana AMCHAM-Quito |
| Páginas | 159-189 |
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El arbitraje, desde su surgimiento como un derecho fundamental de los ciudadanos2, ha revestido inusual importancia como institución del derecho, llegando a ser objeto de múltiples estudios y reflexiones de orden académico. Y es que esto no es de asombro ni extrañez, pues, desde los albores del gremialismo comercial en la alta edad media, eran los propios comerciantes quienes, ante la ausencia de un estado nacional que ejercite un monopolio legítimo de la fuerza dentro de un orden jurisdiccional, procuraban el advenimiento de soluciones justas y equitativas a sus disputas. Sólo con el surgimiento del Estado nación y su correspondiente monopolio en la administración de justicia, se comienza a mirar al arbitraje como un método alternativo –en un sentido no natural- para que los individuos resuelvan sus conflictos. Sin embargo, los fenómenos que se han desarrollado desde mediados del siglo pasado en el ámbito del comercio mundial, la globalización, el surgimiento de zonas de libre comercio y regímenes aduaneros comunes, los crecientes flujos migratorios de las inversiones, el galopante desarrollo de la tecnología, el incontrolable avance de los medios de comunicación, han exigido métodos de solución de conflictos eficientes, ágiles, trasparentes, modernos, flexibles, especializados y sobre todo dinámicos ante los nuevos retos y cambios de una sociedad cada vez más pujante. Es en este contexto en el cual el arbitraje ha
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manifestado un crecimiento geométrico, siendo preferido cada vez más como una opción ante acudir a la justicia ordinaria.
En la actualidad es común encontrarnos con una multiplicidad de partes, cuyos domicilios se encuentran en jurisdicciones distintas, que celebran negocios que han de surtir efectos en lugares disímiles, y, como si esto no bastase, es frecuente encontrarse con la intervención de partes, sus agentes, representantes, subsidiarias, garantes, afianzadores, subcontratistas, agencias estatales, quienes intervienen de una u otra manera en la negociación, celebración, ejecución y terminación de uno, cuando no varios contratos –algunos coligados -.
Estos problemas no suscitan mayores complicaciones que las recurrentes a ellos mismos tratándose de las cortes nacionales. Caso distinto es el del arbitraje que nos plantea retos desde su misma concepción. Si bien en el mundo podemos encontrar amplias discusiones sobre la naturaleza jurídica que reviste el arbitraje, todas reconocen el origen convencional del mismo. Es decir que el presupuesto procesal y material del arbitraje constituye necesariamente el convenio arbitral. Esta característica, como ya se puede advertir puede generar más de un problema. Como bien lo señala Jorge Santistevan de Noriega,
“si bien el origen contractual del arbitraje resulta ser un tema pacífico en la doctrina, los alcances de éste para comprometer a las partes pueden ser objeto de incertidumbre pues como veremos no siempre coinciden aquellos que suscribieron el convenio con aquellos que están comprometidos con la ejecución contractual que origina la controversia que vaya a ser sometida a arbitraje”3.
Imaginemos un caso hipotético en el que un sujeto “A” constituye un fideicomiso inmobiliario en el cual, además de la calidad de constituyente, comparte las calidades de beneficiario y administrador del proyecto –quien emite las órdenes fiduciarias-. Como administrador instruye a la fiduciaria que contrate con la compañía “X” –de la cuál es propietario del 100% del paquete accionario y además su representante legal- el diseño de los planos arquitectónicos, de ingeniería y estructurales. Concluidos los mismos, emite una nueva orden para la contratación de la misma compañía en calidad de constructora del proyecto. El proyecto preveía la instalación de algunos generadores eléctricos. “A” negocia con la compañía “Y” la provisión de los generadores en función de las especificaciones realizadas en los planos y requerimientos técnicos elaborados por “X”. “A” instruye a la fiduciaria la contratación de “Y”, y para los efectos envía el proyecto de contrato con los términos negociados por él a la fiduciaria –el mencionado contrato incluye un convenio arbitral-. Durante la instalación de los generadores “A” emite instrucciones y varias correcciones técnicas para la adecuada instalación de los generadores a “Y”. Estas órdenes fueron acatadas. El contrato de fideicomiso incluía una clausula de garantía expresa por parte del constituyente-beneficiario con respecto a las obligaciones adquiridas por el mismo, además de la obligación de proporcionar al fideicomiso los fondos necesarios para la consecución del proyecto. Por varios motivos el fideicomiso resulta descapitalizado y no puede asumir sus obligaciones con el contratista “Y”. Éste debería demandar en
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arbitraje al fideicomiso –el cual ha sido descapitalizado- por el cumplimiento de sus obligaciones, pero, ¿podría demandar además a “A” y a “X” por su participación activa y determinante en la negociación, suscripción, ejecución y terminación del contrato?
Este es el tema central que nos convoca a las presentes reflexiones, ¿quiénes se encuentran obligados por el convenio arbitral?, ¿pueden oponerse los efectos del convenio arbitral a personas que no han suscrito el mismo? En el presente trabajo trataremos de dar luces a este tema, de por sí interesante y complejo, partiendo de un análisis de la doctrina, legislación comparada, y jurisprudencia tanto internacional como local.
Como hemos enunciado el arbitraje es esencialmente convencional y excepcional con respecto a la justicia ordinaria4. Es en este sentido que el arbitraje necesita necesariamente la existencia de un convenio arbitral válidamente celebrado entre las partes para su eficacia. Es claro entonces que el arbitraje es un producto de la autonomía de la voluntad de las partes5evidenciada en el convenio arbitral. Como establece Myriam Castro Salcedo “[el arbitraje] nace de un negocio jurídico que como tal, proviene de la libre expresión de la voluntad de las partes vinculadas por el pacto arbitral. Sin embargo por medio del contrato de arbitraje las partes invisten de jurisdicción a personas privadas con el fin de que decidan definitivamente un conflicto que los involucra”6.
El convenio7 arbitral puede ser definido, según palabras de L. F. Reglero Campos,
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como “el instrumento en que se plasma el derecho de las personas a solucionar las cuestiones litigiosas de su libre disposición”8, es decir que las partes renuncian a su derecho a acudir ante la jurisdicción ordinaria, acordando someter sus conflictos a una jurisdicción que la ejercen unos terceros privados.
Otra definición es la que nos aporta P. Aylwin Azocar9, el cual sostiene que con este concepto genérico nos referimos al acuerdo de voluntades que dentro de los arbitrajes de carácter voluntario debe darse como presupuesto previo para el mismo. Para González de Cossio, “el acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea presente o futura, se resolverá mediante arbitraje”10. Es en este acuerdo donde las partes otorgan competencia a los árbitros para que diriman sus controversias. Para F. Cordón Moreno11el convenio arbitral también es la fuente ordinaria del arbitraje voluntario, aunque admite que excepcionalmente puede ser el testamento12Un efecto, mas no elemento del convenio arbitral, es el llamado contrato de compromisario o receptum arbitrii13, mediante el cual el árbitro acepta su nombramiento y se vincula de manera directa, manifestando su voluntad de ejercer las tareas de árbitro para el caso concreto; y contrae frente a las partes el deber jurídico de ser su tribunal. Sin embargo ni las facultades ni los deberes jurisdiccionales del árbitro devienen de este contrato, puesto que sólo le impone la obligación privada para con las partes de desempeñar el cargo y le otorga el derecho de exigir de ellas un honorario; ergo, la relación privada que crea el contrato de compromisorio nada tiene que ver con la función pública que desempeña el árbitro frente a las partes, función que deviene única y exclusivamente de la ley14.
Según el artículo 5 de la LAM “[e]l convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre...
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