Poder, política y derecho: desde la Carta Magna al constitucionalismo del siglo XXI
| Autor | Claudia Storini |
| Páginas | 23-35 |
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El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo.
Rudolf von Ihering
La Carta Magna es el resultado del conflicto entre diferentes fuerzas sociales que consiguen limitar el poder del rey. De hecho, se constituye como un reconocimiento de derechos o más bien privilegios a favor de dos clases: el clero y la nobleza. La mayoría de las disposiciones de la Carta Magna se limitan a confirmar algunos derechos feudales que ya existían y que habían sido conculcados por parte del rey. Desde este punto de vista, por tanto, hay una continuidad, esto es la Carta Magna restablece un equilibrio que preexistía a Juan I de Inglaterra. Por otra parte, la Carta introduce una serie de previsiones como, por ejemplo, la que atribuye un poder muy importante al del Consejo común del reino que aun siendo solo un embrión de fiscalización del actuar del rey representa y se configura como un instrumento que revela tanto una falta de confianza de la nobleza y del clero hacia el rey, como su posición de fortaleza que le permite imponer unos límites al soberano. Por primera vez estos límites no se imponen por medio de un simple pacto entre caballeros, como había ocurrido con anterioridad, sino que se formalizan a través de un compromiso escrito exactamente por la desconfianza de la nobleza. Un compromiso escrito que, en su apartado LXI, configura un embrión de derecho a la resistencia, un límite de última ratio al poder del rey que constituye tal vez la única verdadera innovación del texto en palabras.
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Esta lectura evidencia la importancia de la relación entre política y derecho. Relación que está en la base de una constante fricción implícita dentro del Derecho constitucional y que determina su misma evolución.
No es difícil demostrar que el Derecho constitucional se ha forjado a golpes de reivindicaciones políticas, baste pensar en las luchas proletarias por la conquista del reconocimiento del derecho de asociación, de huelga o de los derechos políticos; al movimiento sufragista, que reivindicaba el derecho al voto de las mujeres; a las conquistas relejadas en el constitucionalismo social de principios del siglo
XIX. Luchas sociales y políticas que inciden en el derecho y, sobre todo, en el reconocimiento de derechos y que se configura como portadora de una innovación a la que siempre se contrapone un continuismo representado por los poderes fácticos que negocian con los poderes revolucionarios. Todas las etapas del constitucionalismo pueden reducirse a esta dinámica de fricción entre poder político y derecho.
Frente a la crisis de los partidos políticos y del constitucionalismo representativo se ha defendido que solo es posible controlar el poder a través de la sociedad civil; se trata, por tanto, de trasformar la obediencia en adhesión, y esta adhesión solo puede conseguirse a través de una renovada visión de los que pueden y deben ser los instrumentos a través de los cuales puede manifestarse la voluntad popular.
En este sentido, habrá que volver a discutir conceptos como la mutación constitucional en tanto instrumento contrario a una verdadera teoría democrática de la Constitución, o sobre el cambio de perspectiva en relación con la participación de la minoría en la aprobación de la ley que regula derechos. Estas y muchas otras ideas deberían ser profundizadas para permitir que la sociedad civil se vaya empoderando de los instrumentos que tiene a su disposición para expresarse y al mismo tiempo pueda buscar nuevas soluciones que permitan llegar a una democracia radical. Así, poco a poco podría sustanciarse un nuevo constitucionalismo, un constitucionalismo popular, de los oprimidos, cultural o como se decida llamarlo, cuyo objetivo sea la existencia de las condiciones indispensables para el ejercicio de los derechos y libertades bajo cualquiera de sus expresiones. Un constitucionalismo que sea capaz de transformar la opresión en participación y responder ecuánimemente a las diferentes necesidades de todos los sectores de la sociedad. Para ello, uno de los retos más importante que este constitucionalismo deberá enfrentar es el de volver a pensar política y derecho desde una relación de reciprocidad.
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Sin duda1, la Carta Magna es un ejemplo de las dinámicas de limitación del poder y de la estrecha relación que existe entre política y derecho. En este sentido, si se considera que el poder político determina la eficacia del derecho al aplicarlo y el derecho legítima al poder político al regularlo, resulta evidente la existencia de una conjunción entre política y derecho que se basa en la reciprocidad.2Asumir esta afirmación implica partir del presupuesto de que en los ordenamientos jurídicos, la política y el derecho mantienen contactos permanentes que no permiten separarlos claramente. Consecuencia de ello resulta la necesidad de crear un modelo de interrelación para su estudio que permita ver lo que hay de uno en el otro y lo que va del uno al otro.
Así, si una parte de la política es la teoría del poder y una parte del derecho es teoría de las normas, la relación existente entre soberanía (poder constituyente) y Constitución debe considerarse como paradigmática de la circularidad y complementariedad de los dos conceptos objeto de este escrito.
La norma nace del poder último o soberano y produce otros poderes. El poder instituido nace de normas y produce otras normas. El ordenamiento jurídico puede ser visto en su estructura jerárquica como una sucesión de normas pero también como una sucesión de poderes; y, por tanto, “el ordenamiento jurídico en su conjunto es un entrelazado de normas y poderes, de poderes que producen normas y de normas que a su vez dan vida a nuevos poderes”.3En este sentido, la teoría política evalúa el poder a través de tres parámetros que son: legitimidad, legalidad y efectividad, así como la teoría jurídica valora el derecho a través de validez, justicia y eficacia. Así, para la teoría política el poder actúa legítimamente cuando cumple con sus atribuciones constitucionalmente definidas y actúa legalmente si respeta las reglas prescriptas para tal acción. La legitimidad está, por tanto, relacionada con el origen del poder y permite determinar si el poder tiene o no una competencia fundada que le permite esperar obediencia del administrado.
La legalidad, en cambio, es la calidad relativa a la manera de ejercer el poder que se sustancia en el deber de ajustarse a determinadas prescripciones a la hora de ejercerlo, prescripciones que, en caso de no ser acatadas, potencializan la actitud del administrado de salirse del deber de obediencia. El parlamento aprueba una
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ley en un solo debate cuando debería aprobar la ley mediante dos debates. Hay legitimidad más no legalidad. Justicia es la legitimidad de la norma y validez es su legalidad constitucional.4Así, la legitimidad será presupuesto de la justicia del poder y la legalidad de su validez.
En nuestras sociedades, el derecho remite siempre a la política y la política al derecho, y esto es así en todos los planos en los que se organizan tales experiencias.
De esta forma, la relación entre los dos siempre es de conjunción, nunca hay una clara disyuntiva, pero tampoco hay posibilidad de que exista una jerarquía estable en tanto que: ni siempre el derecho se sobrepone a la política, ni siempre la política se superpone al derecho.
En este sentido, son paradigmáticas las palabras de Kelsen que al explicar las razones por las que se dedicó a escribir una teoría pura del derecho y no una teoría del derecho puro sostuvo la inexistencia de un tal derecho puro, pues siempre está mezclado con la moral, con los usos sociales, con la política.
Si se pasa a la relación entre derecho y Constitución podría plantearse la siguiente pregunta: ¿en qué se funda la norma fundamental? Es una norma que se legitima en relación con su eficacia y en la medida en que las obligaciones que de ella se derivan sean observadas. Por tanto, el poder que ella instituye solo puede ser legítimo si la misma es efectivamente acatada. Parecería entonces que hablar de poder supremo y colocarlo en la cúspide no significa necesariamente hacer referencia a la soberanía absoluta en cuanto carente de todo límite, monopolio total, fuerza o violencia sin reglas; así como utilizar la expresión norma fundamental no significa aludir a la ausencia de la política, al origen puro de todo ordenamiento, al instante en que emerge el poder primario.
Poder supremo y norma fundamental guardan, sin duda, una fuerte dependencia tanto en el momento de creación del ordenamiento como en relación con los otros niveles que dicho ordenamiento instituye, ya que en estos niveles es donde se encuentran las condiciones de su existencia dispersas en sus necesidades de validez, eficacia, justicia, legitimidad, legalidad y efectividad.
En otras palabras, tanto la condición de superioridad del poder como la de la norma solo pueden explicarse y fundamentarse en las dinámicas que adquieren los seis componentes mencionado en los niveles inferiores.
Lo apuntado coincide en parte con la relación entre normalidad y normatividad en la que Heller fundamenta su...
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