Protección de datos personales en comercios electrónicos B2C
| Páginas | 53-66 |
| Fecha | 01 Julio 2020 |
| Fecha de publicación | 01 Julio 2020 |
| Autor | Carolina Sacoto |
| Materia | Ciencias sociales |
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN COMERCIOS ELECTRÓNICOS B2C
PERSONAL DATA PROTECTION ON E-COMMERCE B2C
PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS EM COMÉRCIOS ELETRÔNICOS B2C
Resumen
En Ecuador, el crecimiento acelerado de las transacciones
comerciales realizadas por internet ya es una realidad. Desa-
fortunadamente, el auge de esta industria se da en un entor-
no de incertidumbre total ante la inexistencia de una norma
adecuada que regule el tratamiento de datos personales. En
ese contexto, este artículo pretende señalar las obligaciones y
avisos legales esenciales relacionados con la protección de da-
tos personales que los comercios electrónicos B2C deberían
tener presente a la hora de operar en el mercado. El análisis se
realiza en atención al actual Proyecto de Ley de Protección de
Datos Personales, desde una perspectiva legal y, vinculada a
ella, una perspectiva técnica y lingüística. Finalmente, se rea-
lizan recomendaciones para facilitar al responsable el cumpli-
miento de los parámetros revisados en este documento.
Palabras clave: Privacidad en internet; Tratamiento
de datos; Seguridad de datos; Procesamiento de datos;
Contratación electrónica
Summary
In Ecuador, the accelerated growth of commercial
transactions made through internet is already a reality.
Unfortunately, its rise is taking place in conditions of total
uncertainty caused by the absence of legal regulations
regarding data protection and its processing. In this context,
this article aims to cover the main obligations and legal
notices related to personal data protection that B2C electronic
commerce should consider when operating. e analysis is
based on the personal data protection bill of Ecuador from a
legal perspective, and linked to it, a technical and linguistic
perspective; nally, this work provides recommendations to
guide organizations with the compliance of the requirements
reviewed in this document.
Key words: Internet privacy; Data treatment; Data
security; Data processing; Electronic contracting
Resumo
No Equador, o crescimento acelerado das transações
comerciais realizadas por internet já é uma realidade.
Infelizmente, o auge desta indústria está acontecendo ao
redor de uma incerteza total diante da inexistência de uma
norma adequada que regule o tratamento dos dados pessoais.
Nesse contexto, este artigo pretende indicar as obrigações
e avisos legais essenciais relacionados com a proteção de
dados pessoais que os comércios eletrônicos B2C deveriam
observar na hora de entrar no mercado. A análise se realiza
em compatibilidade com o atual Projeto de Lei de Dados
Pessoais, desde uma perspectiva legal e, vinculada a ela, uma
perspectiva técnica e linguística. Finalmente, se realizam
recomendações para facilitar ao responsável o cumprimento
de parâmetros revisados neste documento.
Palavras chave: Privacidade na internet; Tratamento de
dados; Segurança de dados; Processamento de dados;
Contratação eletrônica
Carolina Sacoto*
* Abogada por la Universidad Técnica Particular de Loja, Ecuador; Ingeniera comercial por la Universidad del Azuay, Ecuador; Magíster (c) en Propiedad
intelectual y nuevas tecnologías por la Universidad Internacional de La Rioja, España. Tiene experiencia en comercio electrónico y es abogada en libre
ejercicio profesional. Correo electrónico: carolina.sacoto94@gmail.com
Recibido: 13/05/2020
Aprobado: 25/06/2020
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El constante desarrollo tecnológico ha permitido
la creación y rápida expansión de un nuevo modelo
de negocio que gira en torno a la compra y venta de
bienes y servicios por internet a través de relaciones
contractuales por medios electrónicos. Este es un ca-
nal de ventas que, mediante el uso de herramientas
tecnológicas, obtiene gran cantidad de información
sobre los internautas, la cual, tratada en diverso modo
y por diferentes prestadores de servicios, consigue,
además de prestar el servicio de compra y venta en lí-
nea, mejorar la experiencia del usuario al navegar por
una página web.
En este sentido, y si bien las acciones de procesamien-
to de datos están encaminadas a potenciar las venta-
jas que un e-commerce ofrece, en la misma o mayor
medida representan una amenaza latente para la pri-
vacidad de las personas, quienes, además, no tienen
ningún poder de negociación con los comercios. Esta
INTRODUCCIÓN
situación ha llamado la atención del legislador de cada
país, quien ha tenido la difícil tarea de crear la norma-
tiva adecuada para tutelar un derecho fundamental de
la persona, obviamente sin impedir el desarrollo del
comercio electrónico.
Lamentablemente en Ecuador, si bien existe un
Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos
Personales, a la fecha, el marco jurídico es insucien-
te; pues, con o sin norma que regule este derecho,
es de gran importancia que el comercio electrónico
cumpla con parámetros adecuados de protección de
datos personales. Por tal motivo, este artículo hará
una revisión de los requisitos fundamentales que los
e-commerce B2C deberían tener en Ecuador, al mo-
mento de salir al mercado. Para lograr una visión in-
tegral del asunto, se abordarán estos puntos desde el
ámbito legal y, vinculadas este, las perspectivas técni-
ca y lingüística.
1. Una mirada a la evolución del derecho a la
protección de datos personales
La aparición de las primeras normativas que regula-
ban la protección de datos se remonta a los años 70
(Frosini 1998). Estas formaban parte de la primera ge-
neración de protección de datos y nacieron como una
reacción a la “informatización progresiva de la socie-
dad y también, a la incertidumbre acerca de sus impli-
caciones inmediatas, así como de las medidas precisas
que debían tomarse” (Lazpita 1994, 404).
A partir de esa base, surgió una variada legislación a
nivel internacional. Esta se distinguió, por un lado,
por ordenamientos jurídicos que se decantan por el
impulso del desarrollo económico, como es el caso
de Estados Unidos. Por otro lado -línea que preten-
de seguir Ecuador- se hallan aquellos otros que han
implementado un sistema jurídico con un nivel alto
de protección de datos personales, al que coneren un
rango de derecho fundamental independiente, como
es el caso de la Unión Europea. Con tal aporte a la
doctrina se inició “una nueva etapa, que se basa en la
consideración de la protección de datos de carácter
personal como un verdadero derecho fundamental
autónomo e independiente del derecho a la intimi-
dad” (Piñar 2003, 29).
La explicación a esta evolución conceptual, que sitúa
el derecho a la protección de datos personales en la
3.ª generación de derechos fundamentales, viene dada
por el crecimiento preponderante que ha tenido el uso
de la tecnología en todos los ámbitos de la vida diaria.
Y “la protección de datos personales constituye una
respuesta jurídica frente al fenómeno de la sociedad
de la información para frenar la potencial amenaza
que el desarrollo tecnológico representa para los de-
rechos y libertades de las personas” (Herrán 2003, 15).
NOCIONES IMPORTANTES SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE
DATOS PERSONALES EN EL MARCO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
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Finalmente, y en respuesta a las crecientes exigencias
que la era digital ha traído, en el año 2012 se inició en
Europa la elaboración del más moderno instrumento
que se tiene en la materia, el RGPD1. Esta normativa
es un modelo nuevo que, por los principios, derechos
y obligaciones que incorpora, pretende lograr un uso
ético y responsable de la información. Además, inten-
ta armonizar dos objetivos importantísimos: por un
lado, la protección de datos y, por otro, libre circula-
ción en el mercado para no limitar de forma injusti-
cada la innovación. En Ecuador, el nuevo proyecto de
ley en la materia sigue casi en su totalidad los precep-
tos legales contenidos en el mencionado Reglamento.
Nuestro país no es uno de los que ha respondido con
rapidez a la era digital. Como consecuencia, la ley para
la protección de datos personales en Ecuador aún no
es una realidad, y lo único que tenemos son precep-
tos legales dispersos en diversas normas que no son
ni sucientes, ni claros, ni completos para regular
ecientemente el tratamiento de los datos personales
en instituciones públicas y privadas. Sin embargo, no
deja de ser una normativa vigente y plenamente apli-
cable para el caso concreto; y, por esta razón, la revisa-
mos brevemente a continuación.
La Constitución del Ecuador, en su art. 66 numeral 19
establece que se reconoce y garantiza a las personas
el acceso, la decisión y protección sobre información
y datos de carácter personal que le concierne, de for-
ma que su tratamiento requerirá la autorización del
titular o el mandato de la ley; y el art. 92 de la misma
norma posee un sentido similar. Luego, tenemos la
Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y
Mensajes de Datos, que principalmente contiene una
denición bastante básica sobre lo que se considera
dato personal, regula la contratación electrónica, y de-
dica su art. 9 a la protección de datos, en el que pone
énfasis en el consentimiento y el mandato legal como
base para el tratamiento de datos. También establece
que el procesamiento de los datos debe responder a los
derechos de privacidad, intimidad y condencialidad.
En denitiva, esta ley sí recoge algunos preceptos im-
portantes en la materia, pero sin una estructura clara
y adecuada que resulte eciente.
2. ¿Qué se considera dato personal?
El art. 5 del proyecto de Ley Orgánica de Protección
Datos Personales, recoge una denición que tiene en
cuenta todo dato que concierne a una persona, cuya
identidad es evidente (identicada) o puede estable-
cerse y llegar a serlo, directa o indirectamente, a partir
de la combinación de unos datos con otra información
(identicable). Esta identicación requiere obligatoria-
mente, elementos que describan de forma clara a una
persona de tal modo que no se la confunda con otra.
Además, hace énfasis en la posibilidad de que un dato
se haga identicable en el “presente o en el futuro”
como un anticipo a las novedades que tecnologías
inexistentes hoy en día podrían traer. Este es un con-
cepto más adecuado en comparación con la única e
incompleta denición disponible en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano a la fecha, que está prevista en la
Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y
Mensajes de Datos y que textualmente dice: “son aque-
llos datos o información de carácter personal o ínti-
mo, que son materia de protección en virtud de esta
ley” (Disposición general 9.ª, glosario de términos).
Para entender de mejor manera esta denición es pre-
ciso mencionar unos cuantos ejemplos, con datos que
permiten identicar directamente a una persona, su
nombre o número de identicación; asimismo permi-
tirán identicarla indirectamente, mediante informa-
ción como su dirección o número de celular. A estos
clásicos datos personales, se suman aquellos que pro-
vienen del uso de la tecnología y que también hacen
posible la identicación, los cuales usualmente son re-
cogidos cuando la persona navega por internet en una
web, por ejemplo, la dirección IP.
Finalmente, en ese concepto se evidencia que la perso-
na objeto de protección es una persona física.
3. Características de los comercios electrónicos
B2C
Pues bien, para comprender las obligaciones legales
en materia de protección de datos personales que se
1 Reglamento General de Protección de Datos, vigente para su aplicación desde el 25-V-2018.
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abordarán más adelante hay que tener claro algunas
cuestiones importantes sobre los e-commerce.
Desde el surgimiento del comercio electrónico en los
años 90 hasta la fecha, las plataformas digitales han
atravesar varias etapas para poder llegar a su actual
estado: un modelo de negocio que incluye el uso de
herramientas tecnológicas de seguridad, funciona-
lidades que permiten personalización del servicio,
elementos de publicidad, campañas de marketing ma-
sivas integradas, etc. Es decir, es un modelo de nego-
cio capaz de incorporar todo tipo de tecnologías para
el tratamiento de datos personales, y estos rasgos lo
han posicionado como el canal de ventas más impor-
tante a nivel mundial.
Existen tantas deniciones de comercio electrónico
como autores; sin embargo, resultan más acertadas
aquellas que ya tienen presente la distribución de in-
formación que se genera en las transacciones comer-
ciales por internet.2 Así mismo, existen varias formas
de clasicar al comercio electrónico. La que nos inte-
resa es aquella que tiene en cuenta a quiénes partici-
pan en la transacción electrónica; particularmente, el
modelo B2C (business to consumer), en el que intervie-
ne, por un lado una empresa, y por otro el consumidor
nal hacia el que la compañía dirige sus esfuerzos de
venta.
Este modelo de negocio no sería tan atractivo de no
contar con innumerables ventajas tanto para consu-
midores como para empresarios. Entre las más valora-
das están: comodidad, variedad de productos, precios
competitivos, atención continua al público, acceso a
un mercado global y, una de las más importantes, la
personalización del servicio.
Ahora bien, para que las transacciones de un e-com-
merce sean posibles, es necesario que se realicen con
otros proveedores de soluciones electrónicas. Los ser-
vicios que casi siempre son requeridos son: servidores
en la nube para el almacenamiento de datos, pasarelas
de pago, herramientas para publicidad, etc. Procesos
en los que existe un importante intercambio de datos
personales, sin los cuales no sería posible prestar el
servicio. Adicionalmente, el éxito de una página de
comercio electrónico está ligado claramente a la e-
ciencia del servicio; pero, sobre todo, a la estrategia
de marketing que se utilice para hacerle apreciar al
cliente las ventajas de comprar en su tienda. Y tanto
el servicio como los esfuerzos comunicacionales para
lograr ese objetivo necesitan de información valiosa
de los compradores.
4. Contratación electrónica
En vista de que la dinámica del negocio requiere una
importante cantidad de datos personales para que se
logre el nivel de eciencia deseado, ¿cómo hacen los
comercios para conseguir toda esa información y po-
der tratarla de una forma lícita? La respuesta es me-
diante una contratación electrónica que utilice, como
base legal, el consentimiento dado por el internauta.
Para la mayoría de propósitos, cuando no ha existido
una relación contractual previa, los comercios electró-
nicos requieren del consentimiento del titular de los
datos personales para tratar su información, que se ex-
terioriza con la aceptación de contratos electrónicos.
Ellos son básicamente los Términos y Condiciones, las
Políticas de Privacidad y los Avisos sobre. Más ade-
lante abordaremos el contenido sugerido para estos
contratos.
En este punto se revisará qué se entiende por con-
sentimiento. Nos remitimos nuevamente a la de-
nición que pretende el proyecto de Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales en Ecuador3, que lo
dene como “manifestación de la voluntad libre, pre-
via, especíca, expresa informada e inequívoca4 por
la que el titular de los datos personales autoriza al res-
ponsable del tratamiento de datos personales a tratar
los mismos”.
Así, en ella se entiende que existen requisitos para que
el consentimiento en materia de protección de datos
sea válido: primero, la voluntad libre; y solo se con-
sidera que es libre el consentimiento que se ha dado
2 Ver, en este sentido: Anteportamlatinam 2014.
3 Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, artículo 5.
4 Negrita de la autora.
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sin que exista violencia, error, coacción, o temor de
consecuencias negativas. Luego, el consentimiento
debe ser previo, es decir, tiene que conseguirse antes
de tratar los datos personales. También debe ser es-
pecíco: debe describirse claramente y en términos
inequívocos el n para el que se recogen ciertos datos,
de modo que los consentimientos genéricos aplicados
a un contexto ilimitado no son válidos.
Después, la norma reere que el consentimiento debe
ser expreso, es decir, maniesto, cierto y explícito
(Albaladejo 2002); además debe ser informado, pues
el interesado debe contar con la información suciente
que le permita tener conciencia y comprensión clara y
amplia de las consecuencias de dar su consentimiento
o de no darlo; y, por tanto, el responsable debe propor-
cionar una descripción especíca y completa de toda
la información que permita al titular comprender las
implicaciones de su actuar. Finalmente, se dice que
debe ser inequívoco ya que no debe caber duda algu-
na de que el titular quería exteriorizar su voluntad de
admitir el tratamiento de sus datos.
En consecuencia, el silencio, por regla general, y al
menos en el ámbito de contratación electrónica, no
puede considerarse expresión de la voluntad, toda vez
que “nadie puede imponer a otro que el silencio sea
signo de declaración” (Flume 1998, 94). Se trata, más
bien, de una falta de expresión, y considerarla como
aceptación de una oferta resultaría abusivo; tampoco
podrá entenderse que una oferta ha sido aceptada por
el solo hecho de visitar un determinado sitio web.
En el caso particular de las páginas web, la manifesta-
ción de la voluntad se da cuando se selecciona la ca-
silla en donde se debería poder visualizar el contrato
y se pulsa clic en el botón “aceptar”; razón por la cual,
las casillas ya marcadas que llevan a una inacción del
sujeto no deben constituir consentimiento.
En cuanto a los contratos electrónicos, existe acuerdo
en que es posible la formación del consentimiento por
cualquier medio electrónico. Puesto que, “si la volun-
tad puede declararse por gestos, y aun por silencios,
cómo no se va a poder declarar por medio de un or-
denador” (Rodríguez 2000, 356). No hay discusión
al respecto, debido a que la contratación electrónica
cumple con los elementos esenciales de la contratación
común, regulada en materia civil; y, si bien incluye el
uso de medios telemáticos y presenta particularidades
que han sido desarrolladas para generar mayor segu-
ridad jurídica, no aporta novedades relevantes que lle-
ven a un debate sobre el asunto. Asimismo, tampoco
parece existir problema jurídico alguno en el uso de
las nuevas tecnologías o de internet para expresar el
consentimiento.
En el mismo sentido, La Ley de Comercio Electrónico,
Firmas y Mensajes de Datos de Ecuador, en su artículo
45, establece la validez de los contratos electrónicos e
indica que “no se negará validez o fuerza obligatoria
a un contrato por la sola razón de haberse utilizado
en su formación uno o más mensajes de datos”; ade-
más, regula el consentimiento para el uso de medios
electrónicos.
OBLIGACIONES LEGALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
RELACIONADAS AL COMERCIO ELECTRÓNICO
En este punto es importante entender que la na-
lidad de la norma no es impedir a los comercios el uso
de datos personales, sino evitar conductas indebidas
en el tratamiento de estos datos, a n de precautelar
un derecho fundamental de la persona. Ahora, que
las empresas estén preparadas para dar cumplimien-
to a lo dispuesto en una futura ley en la materia, así
como para iniciar operaciones comerciales con otros
países que exigen el mismo nivel de protección de
datos personales que ellos ofrecen, será indispensa-
ble al menos considerar los puntos que se explican a
continuación.
El comercio debe cumplir el principio de licitud, lealtad
y transparencia, en virtud del cual se exige que el trata-
miento de datos personales tenga un fundamento legal.
En el caso de los e-commerce, como ya se indicó, hay
que tener en cuenta principalmente el consentimiento
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como base para el procesamiento legal de datos per-
sonales, tratamiento que ha de ser ético. Además, la
empresa debe proporcionar al usuario suciente infor-
mación relativa a sus datos personales. En todo caso, ha
de existir un esfuerzo honesto de usar todos los medios
disponibles para mantener al interesado informado an-
tes, durante y después de cualquier proceso relacionado
al tratamiento de los datos personales.
También hay que tener presente que la nalidad del
tratamiento de los datos debe delimitarse correcta-
mente, de modo que resulte especíca y clara. De igual
manera, el responsable debe identicar cuáles son los
datos mínimos que requiere para cumplir con su pro-
pósito legal, de modo que no resulten excesivos e in-
adecuados; así se dará cumplimiento a los principios
de limitación de la nalidad y de minimización.
Y, en concordancia con el principio de limitación de
almacenamiento, los datos personales deben conser-
varse únicamente por el tiempo que sea necesario para
cumplir el n para el que se recogieron. Transcurrido
ese periodo deben eliminarse, o pueden mantenerse,
pero siempre que se vuelvan anónimos, de manera
que no se identique al titular.
El responsable del tratamiento garantizará razonable-
mente que los datos sean exactos y precisos, que se
han actualizado, y que todo dato falso o engañoso se
ha recticado o eliminado sin dilaciones. Asimismo,
el responsable debe implementar medidas técnicas y
organizativas, de forma que se minimice el riesgo de
actos fraudulentos vinculados con los datos del inte-
resado, sin importar que estén vinculados al su uso,
acceso, divulgación, pérdida o destrucción no auto-
rizado, accidental o deliberado. Los comercios deben
asegurarse de evitar cualquier tipo de consecuencia
desfavorable para el interesado que vulnere sus de-
rechos y libertades; porque, en virtud del principio
de seguridad, se tiene que garantizar una protección
apropiada de la información.
Por otro lado, íntimamente relacionados a estas obli-
gaciones que tienen los responsables del tratamien-
to, los derechos de las personas usuarias de estas
plataformas digitales. La exigencia de informar al
usuario para obtener su consentimiento es un derecho
especíco del interesado: el de tener a su disposición
toda la información respecto del tratamiento sus datos
personales. Su contenido depende de si los datos se re-
cogen directamente del individuo o si se los consiguió
de otra fuente; y, por lo general, los datos que se deben
compartir incluyen:
•Información completa del responsable del trata-
miento de los datos o su encargado: nombre, datos
de contacto, de registro, etc.
•Propósitos del procesamiento de los datos perso-
nales vinculados a la base legal correspondiente,
incluido el interés legítimo que pudiera tener el co-
mercio, sobre todo relacionados a marketing, publi-
cidad, seguridad, etc.
•Los destinatarios de los datos personales. Más en
concreto, al usuario se le debe poner al tanto acerca
de los prestadores de servicios de la sociedad de la
información involucrados en cada caso, así como
de las medidas de seguridad que se tomarán para
precautelar la integridad y condencialidad de la
información en estas transferencias. También, los
destinarios de los datos se deben corresponder con
los propósitos del procesamiento.
•El tiempo que se pretende almacenar los datos del
internauta, que está ligado a la nalidad para la cual
se recogió la información.
•Los derechos del usuario en relación con sus datos
personales.
•Igualmente, los comercios han de tener en cuenta
que no basta con colocar la información en la web,
sino que, además, la información ha de ser concisa,
transparente, inteligible y de fácil acceso5.
•Entre los derechos que pueden ser ejercidos por el
interesado y que, por tanto, se han de tener presen-
tes en la plataforma web están: el derecho de acceso,
por el que el interesado puede requerir una conr-
5 Negrita de la autora.
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mación de si se están tratando o no sus datos, y ob-
tener una copia de estos; el de recticación, por el
que el interesado tiene derecho a corregir o comple-
tar sus datos personales cuando estos sean inexac-
tos o estén incompletos; el de supresión6 o derecho
al olvido, que faculta al interesado a pedir al comer-
cio que elimine sus datos personales tanto del siste-
ma activo como del de respaldo; el de limitación del
tratamiento, que otorga a cada persona el derecho
de restringir temporalmente el procesamiento de
sus datos personales. Para cumplir con esta exigen-
cia se puede considerar mover temporalmente los
datos a otro sistema de procesamiento, evitar que
estén disponibles para los usuarios o eliminarlos
temporalmente del sitio web. En todo caso, el res-
ponsable, durante este tiempo, no puede usarlos en
ninguna forma.
Similar al anterior es el derecho de oposición al trata-
miento del total o de una parte de sus datos persona-
les. La valoración de la aplicabilidad de este derecho
depende de las circunstancias particulares, sobre todo,
del objetivo del procesamiento y de la base legal que lo
justica. Sin embargo, en el caso del procesamiento de
datos personales con nes de marketing directo, este
derecho es absoluto e inmediato.
Luego, el derecho a la portabilidad de los datos permi-
te a las personas solicitar al responsable del tratamien-
to, los datos personales que le corresponden y que le
ha proporcionado al comercio; también es posible que
se le pida que los datos sean transmitidos directamen-
te a otro responsable, y esta obligación se extiende a
la información que la empresa haya podido recabar
mediante el análisis de las actividades que realiza la
persona en internet. Los datos deben proporcionarse
en un formato estructurado, comúnmente utilizado y
legible para una máquina.
Además, se debe dar a conocer al internauta si el co-
mercio, ya sea directamente o por medio de terceros,
toma decisiones automatizadas con el uso de herra-
mientas netamente tecnológicas o elabora perles a
partir de estos procedimientos para evaluar aspectos
personales de un usuario. Al respecto, está prohibido
usar estas herramientas para tomar decisiones que
produzcan efectos jurídicos o tengan consecuencias
adveras similares para el interesado, debido a que
afectan a aspectos importantes en su vida relaciona-
dos con otros derechos o libertades fundamentales.
Para los demás asuntos, el responsable debería poner
a disposición del interesado información signicativa
sobre el razonamiento que se usa en estas herramien-
tas automáticas y que, en todo momento, puede ser
objeto de alegación por parte del interesado.
En caso de que no se haya atendido el requerimiento
del interesado, se debe justicar razonadamente por
qué no se ha dado una respuesta, y poner en cono-
cimiento del solicitante las acciones legales o admi-
nistrativas que puede ejecutar. Adicionalmente, estos
derechos serán gratuitos a menos que sean excesivos
o infundados; en cuyo caso, el comercio puede jar
un precio para cumplir con la solicitud. Para el caso
de los e-commerce, lo ideal es proporcionar al usuario
un mecanismo para realizar estas solicitudes por vía
electrónica, preferiblemente desde la propia web.
También es relevante el hecho de que el responsable
del tratamiento de datos debe ser capaz de demostrar,
de forma efectiva y en todo momento, tanto a los in-
teresados como a las autoridades y al público, que vie-
ne ejecutando adecuadamente las obligaciones a ellos
impuestas en virtud del principio de responsabilidad
proactiva.
1. Accesibilidad técnica y lingüística
Ya se ha visto como la norma pretende incidir de for-
ma importante en las transacciones electrónicas que
se llevan a cabo mediante una plataforma web, al re-
gular estas con una serie de obligaciones que el comer-
cio deberá cumplir. Sin embargo, los límites anotados
tampoco son sucientes para cumplir ecientemente
el espíritu de la norma, ya que dejan abierto un abani-
co de posibilidades sobre cómo estas obligaciones han
de ser cumplidas. Por ej., aunque con el pasar del tiem-
po los comercios cumplan la normativa, en ocasiones
lo hacen mediante la publicación de políticas y térmi-
nos de muy difícil acceso dentro de la plataforma; o
6 En este punto es interesante la sentencia del CJEU, C-131/12, Google Spain SL, Google Inc. versus la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).
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efectivamente permiten el ejercicio de los derechos
del usuario, pero mediante procesos tan complejos,
que al nal resultan inútiles. Puede pasar también que
estos términos y políticas están presentes en extensio-
nes poco razonables, de modo que no habrá manera
de que el usuario las lea; menos aún, cuando la co-
modidad es una ventaja muy valorada en este tipo de
modelo de negocio y, dado que leer políticas extrema-
damente largas, con tecnicismos o incomprensibles,
no resultaría nada cómodo para un internauta.
Este es justamente el gran problema al que nos enfren-
taremos en un futuro cercano, pues si los avisos legales
no fueron de fácil acceso, si el usuario ni siquiera los
notó, o si estuvieron presentes, pero en una extensión
tal que era casi imposible que el internauta los lea, se-
ría adecuado dudar de si el usuario ha dado su con-
sentimiento informado. Y evidentemente no sería así,
porque la información que se dé al usuario ha de ser
concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso.
Pues bien, para entender a qué se reere la accesibi-
lidad técnica es necesario comprender que no solo es
importante colocar toda la información en el sitio web,
sino que, además, esta debe ser de fácil acceso; pues,
de otra manera, poco se lograría con tener los datos
completos en la web si un usuario medio es incapaz de
identicarlos dada la complejidad de diferenciarlos de
los otros elementos.
Este aspecto forma parte integrante del cumplimiento
de las obligaciones legales en materia de protección de
datos. Aquí ya no se aborda el qué se debe cumplir,
sino el cómo; y, para hacerlo operativo, es esencial de-
sarrollar procesos intuitivos que permitan llegar hasta
los avisos legales, formularios y otros elementos que
garanticen el efectivo cumplimiento de las obligacio-
nes antes descritas; esto. Tal procedimiento debe ser
posible para un internauta sin que este sea un experto
en el uso de plataformas digitales. Así, se entiende que
las herramientas puestas a disposición de los indivi-
duos deben ser de uso sencillo e idealmente amigables.
En suma, el comercio no usará las herramientas tec-
nológicas de las que dispone solo para mejorar la ex-
periencia del usuario o para inducirlo a la compra,
sino también para conseguir una plataforma web en la
que, por los elementos que incorpora, la persona sien-
ta conanza al usarla, y perciba que efectivamente la
empresa ha puesto esfuerzo en dejar a la vista las con-
diciones bajo las cuales prestará su consentimiento.
Este proceder, sin lugar a duda generará un impacto
positivo en el potencial comprador, quien no temerá
que el comercio pretende ocultar información.
Para lograrlo habrá que tener en cuenta los requeri-
mientos siguientes:
•Los avisos legales deberán estar disponibles en todo
momento durante la navegación de la página web.
•Los procesos no han de ser complicados en el senti-
do de que obliguen al usuario a adelantar y retroce-
der en las páginas para conseguir información.
•El despliegue de los avisos debe evitar interrumpir
la navegabilidad del usuario; y, en este sentido, es
recomendable el uso de ventanas tipo pop-up.
•Los avisos legales deben ser fáciles de distinguir y,
para conseguirlo, hay que cuidar la ubicación, el
tipo y el tamaño de la letra.
•Idealmente, el formato de los avisos legales debe
permitir archivarlos.
•Los avisos legales deben ser accesibles desde cual-
quier dispositivo móvil.
•Los procedimientos para retirar el consentimiento
o ejercer los derechos también deben estar técni-
camente optimizados, de modo que sean igual de
sencillos que los que se usan para conseguirlo.
•No se pueden usar, en ningún caso, casillas ya mar-
cadas.
Luego, y en relación con la accesibilidad lingüística,
ha de considerarse que los textos que se ponen a dis-
posición del interesado han de proporcionar, en su
conjunto, un mensaje inteligible; y, por ende, usar tér-
minos que faciliten el entendimiento de los avisos le-
gales para los internautas. También, en este aspecto se
debe considerar que la extensión de los avisos legales
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
debe ser razonable y, de preferencia, debe incorporar
diagramas, ejemplos u otros elementos que ayuden al
lector a comprender el mensaje; para lograrlo se debe-
rían tener presentes los siguientes puntos:
•La información que se facilita debe ser concisa, y
debe transmitirse con un lenguaje claro y sencillo, a
n de evitar el uso de tecnicismos.
•La información debe estructurarse razonadamen-
te en párrafos breves y, en su conjunto, el mensaje
debe ser fácil de comprender.
•La tecnología permite la implementación de ele-
mentos grácos que facilitan la comprensión
del texto y, por consiguiente, es recomendable
usarlos.
AVISOS LEGALES EN LA WEB Y COMUNICACIONES COMERCIALES
Una vez que hemos visto las obligaciones, así
como los aspectos que validan y apoyan en gran medi-
da su cumplimiento, en este apartado se revisarán los
puntos que usualmente se recogen en cada aviso legal.
1. Contrato de términos y condiciones
Usualmente, el contrato de términos y condiciones de
la web cumplirá con el objetivo de informar al usuario
sobre los datos del comercio, así como sobre la diná-
mica y proceso de compra dentro de la web. Respecto
a este asunto se abordan las políticas de devolución, las
garantías del usuario en el correcto manejo de la plata-
forma y se denen las responsabilidades de las partes.
También se hace referencia a la protección de datos per-
sonales, a la política de cookies y también en el apartado
de legislación y fuero; asimismo se suele hacer mención
a los códigos de ética a los que el comercio esté adhe-
rido. Lamentablemente, en Ecuador no existe ningún
tipo de iniciativa para la creación de códigos en esta
rama, situación que se espera cambie con la expedición
de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales,
pues son especialmente necesarios para establecer pau-
tas a seguir y para la resolución de conictos.
2. Política de privacidad
En concreto, esta es la política en la que quedarán
recogidas las obligaciones y derechos que se han ex-
plicado. Generalmente, una política adecuada empie-
za por informar al internauta quien es el responsable
del tratamiento de los datos personales, y proporcio-
na su información completa. Luego, explica cuáles
son las nalidades por las cuales se recogen los datos
personales y relaciona esta información con la base le-
gal del tratamiento. Después, se suele informar sobre
el tipo de datos que se recogen y cómo, habitualmente
existen datos que el usuario proporciona al comer-
cio. Hay datos que la empresa los recoge cuando el
internauta navega en la web, otros vendrán de redes
sociales o incluso de medios, tales como llamadas te-
lefónicas, mensajes de texto o correos electrónicos y,
en plataformas más modernas, de llamadas al robot
de la página web.
Además, se informa sobre los terceros con quienes
se comparten los datos personales: qué información
se les proporciona, con qué n y en qué condiciones.
Hay que considerar que las empresas prestadoras de
servicios de hosting, de publicidad online y de trans-
porte, comúnmente tienen acceso a datos personales
de los clientes de la empresa. También se debe hacer
referencia al tiempo que se pretende mantener la in-
formación y a las medidas de seguridad que se han
implementado en la web.
Finalmente, y de modo fundamental, deben explicarse
al usuario los derechos que le corresponden y la forma
en que puede ejercitarlos; una política responsable no
hace solo una mera lista de estos, sino que los explica
en términos sencillos y pone a disposición de la per-
sona vías fáciles para elevar las correspondientes soli-
citudes al comercio.
3. Política de cookies
Este aviso legal es el más duro de comprender para
los usuarios, dado el tecnicismo de algunos términos
Facultad de Derecho
62 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
y, así, representa un reto para el comercio en cuanto
a la forma en la que se proporciona la información al
usuario. Para empezar, hay que explicar en palabras
sencillas qué es una cookie y cuáles son los tipos de
cookies que se usan en el sitio web. Esta herramienta
es en extremo versátil y útil, pues permite entre otras
cosas: el uso de los carritos de compra, personalizar
la página web para el usuario en una segunda visi-
ta, almacenar información relacionada a la forma de
pago del cliente, analizar y segmentar a los visitantes
del sitio, así como enviar y presentar publicidad. Esta
tecnología es de vital importancia para lograr el come-
tido de una plataforma web. Por esta razón, ni bien el
internauta aterriza en la página de inicio, el comercio
ya pide su consentimiento para usar cookies.
Al efecto, es especialmente recomendable usar tablas,
paneles u otros elementos que permitan mostrar la re-
lación entre la cookie que se implementa, su nalidad,
su propiedad, su descripción y la vigencia, de modo
que el internauta no se sienta abrumado por térmi-
nos técnicos o exceso de texto y termine por rechazar
el uso de cookies. Asimismo, es indispensable que se
informe al usuario del sitio cómo puede congurar el
uso de cookies o, en su caso, deshabilitarlas y nueva-
mente recordar que, en virtud de los principios revi-
sados, solo se debe recoger la información necesaria
para los propósitos explicados al internauta.
4. Comunicaciones comerciales
Por último, se debe tener presente que, en toda tran-
sacción por internet, la comunicación electrónica
digital ocupa un papel primordial. En la actualidad,
una de las herramientas más comunes que usan los
comercios en línea para comunicar sus promociones y
productos son las campañas de mailing.
Para usarlas se ha de tener presente que estas comu-
nicaciones deben, en primer lugar, tener clara iden-
ticación de la persona que las envía. En el caso de
promociones, ofertas o concursos, la información que
se ofrezca debe ser inequívoca y sugerir con claridad
las condiciones de acceso. Además, pueden ser envia-
das solo si el interesado lo ha consentido de forma ex-
presa (opt-in7) o si ya existe una relación contractual
previa.
En todo caso, se debe ofrecer al destinatario la posi-
bilidad de oponerse al tratamiento de sus datos para
nes promocionales mediante un proceso que sea
sencillo y gratuito. Este, además de estar presente en
el momento de la recogida de los datos, debe constar
en cada comunicación comercial, acompañado de una
dirección de correo mediante la que el usuario pueda
ejercitar su derecho. De no ser así, estas comunicacio-
nes quedan prohibidas.
Nuestra legislación8 hace referencia a la publicidad y
promoción por redes electrónicas, y hace énfasis en
que el consumidor debe tener acceso a toda la infor-
mación disponible relacionada al bien o al servicio del
que se trate; igualmente exige que se facilite un medio
sencillo para que el destinatario de las comunicacio-
nes comerciales pueda solicitar la exclusión de listados
con objetivos de marketing y publicidad.
La situación que vivimos hoy en día ha hecho que
comprar por internet no sea solo una opción sino una
necesidad. Si antes de esta emergencia el papel prota-
gónico que tenía el e-commerce era innegable, de aquí
en adelante advertiremos un crecimiento exponencial
de transacciones electrónicas. La gran mayoría de las
empresas ecuatorianas, sean estas pequeñas, medianas
o grandes, se encuentran en proceso de trasladar su
negocio físico a internet, y lo están haciendo sin que
exista normativa adecuada que alcance a regular e-
cientemente la cantidad de negocios que tenemos por
delante con los nuevos hábitos de compra.
7 Acción mediante la cual, el internauta acepta recibir información sobre la empresa, usualmente vía correo electrónico.
8 Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, artículo 50.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
9 Estudio realizado por la compañía Accenture Interactive denominado Pulse Check 2018 Making it Personal.
Además, toda persona tiene derecho a conocer el
propósito con el que se tratan sus datos y a controlar
la forma en la que estos se emplearán, de forma que
el uso indiscriminado de datos personales con nes
económicos u otros que resulten poco éticos y causen
daño al titular de la información están prohibidos.
A n de evitar que los avisos legales por medio de los
cuales se recaba el consentimiento del internauta para
tratar datos personales resulten abusivos, los comer-
cios deberían limitar sus acciones de tal manera que
respeten las obligaciones en la materia. Hacerlo, a más
de preparar al comercio para el cumplimiento de una
ley a corto o mediano plazo que le faculte para operar
lícitamente en el tráco mercantil, le permitirá cum-
plir las expectativas de sus potenciales clientes y ganar
credibilidad frente a estos. Hoy en día es fácil para el
usuario comparar y vericar el nivel de responsabili-
dad, transparencia y esfuerzo puesto por otros comer-
cios respecto del tratamiento de datos personales.
Con lo expuesto, es urgente que Ecuador cuente con
una ley de protección de datos personales que salva-
guarde derechos fundamentales de los ecuatorianos
por diversas razones. Por un lado, debe existir una
norma completa y suciente capaz de garantizar a la
persona un derecho sobre el uso y empleo de sus da-
tos personales y de equiparar el desequilibrio entre
comercios y usuarios, de modo que se reduzca la po-
sición preferente en la que se encuentra una empre-
sa con sus avisos legales frente al usuario del servicio
que no tiene ninguna capacidad de negociación. Por
otro lado, también se necesita una normativa que pro-
mueva el desarrollo del e-commerce en nuestro país, y
que haga factible el intercambio comercial con otros
territorios que exigen niveles mínimos de protección
de datos para realizar negociaciones. Ahora bien, esta
normativa debe estar a la altura de las exigencias de
otros países y tendría que ocuparse no solo sobre qué
se debe informar o qué derechos le asisten al internau-
ta, sino que también debería dar pautas sobre cómo
deben cumplirse las obligaciones que le sean aplica-
bles al comercio. En relación con este punto, es esen-
cial tener en cuenta aspectos técnicos y lingüísticos,
de suerte que se asegure que el consentimiento sea
efectivamente una manifestación de voluntad libre,
inequívoca, especíca e informada. De la mano de una
nueva ley debería promoverse la creación de entidades
de certicación con códigos de conducta propios que
sin duda impulsarán buenas prácticas entre los co-
mercios más relevantes que se posicionen en Ecuador.
Es claro que la norma, por su propia naturaleza, que
ha de ser exible para poder adaptarse a los nuevos
retos del ámbito tecnológico, no puede ahondar en
cuestiones tan especícas sobre el cómo cumplir las
obligaciones en la materia, pero sí que lo puede hacer
una entidad de certicación.
Finalmente, es importante decir que estas medidas no
deben ser una razón para creer que el internauta va a
restringir demasiado las posibles acciones de los co-
mercios en relación con el tratamiento de sus datos
personales; de facto, los usuarios aceptan compartir su
información para recibir ciertos servicios y lo harán
más aún si sienten esa conanza que genera el hecho
de que puedan identicar prácticas responsables por
parte de la empresa9. Además de que, como ya se ex-
plicó, hacerlo les permitirá participar lícitamente de
la dimensión internacional de este tipo de comercio.
Recomendaciones
Antes de implementar cualquier herramienta para
recolección de datos en la web, es recomendable, en
primer lugar, denir con precisión los propósitos del
tratamiento de datos personales, que deben estar rela-
cionados con la actividad de la empresa. Asimismo, se
debe identicar la base legal que respalde el tratamien-
to de los datos personales para ese n y, luego, anali-
zar cuidadosamente cuáles son los datos estrictamente
necesarios para el cumplimiento de dichos nes. Con
este análisis podremos ya escoger las herramientas
tecnológicas más apropiadas para recolectar y tratar
la información sin que se recojan datos irrelevantes y
excesivos. En el proceso de recabar el consentimiento
del usuario es recomendable que el e-commerce incor-
pore una página de visualización obligatoria del aviso
legal antes de que el internauta pueda marcar la casilla
de aceptación; así se presume que la persona ha dado
su consentimiento informado.
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64 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
También es recomendable que, una vez implementada
la web, junto con las pruebas en las que se verique
la experiencia del usuario, se compruebe la accesibi-
lidad técnica. El usuario debería ser capaz de ubicar
los avisos legales sin dicultad y de ejecutar órdenes
sencillas que validen la facilidad de los procesos rela-
cionados a la protección de datos personales.
Finalmente, se debe comprobar que se han teni-
do en cuenta todos los puntos mencionados en este
documento, y, para conseguirlo, nada mejor que una
lista de vericación en la que se anote si se cumple o
no con cada parámetro, de modo que sea posible cuan-
ticar el nivel de cumplimiento. No estará por demás
hacer este control con cada actualización del sitio web.
Estas recomendaciones no son más que una parte de
un proceso de planicación para una mejora continua
que, de cumplirse, dará a la empresa una ventaja com-
petitiva sobre aquellas que no lo hagan.
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 13 (Julio, 2020): 53-66
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ÍNDICE
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