La relación laboral y el derecho a la desconexión
| Páginas | 97-108 |
| Fecha | 01 Diciembre 2020 |
| Fecha de publicación | 01 Diciembre 2020 |
| Autor | José Burneo |
| Materia | Ciencias sociales |
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
LA RELACIÓN LABORAL Y EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN
WORKING RELATIONSHIP AND THE RIGHT TO DISCONNECT
A RELAÇÃO LABORAL E O DIREITO A ESTAR DESCONECTADO
Resumen
El derecho a la desconexión es la representación actual
de la garantía constitucional al descanso y ocio del traba-
jador. Porque las relaciones laborales se han visto enorme-
mente modicadas por las Tecnologías de la Comunicación.
Además, es impensable que un trabajador esté permanen-
temente a disposición de su empleador por medio de la co-
nexión digital, aunque así lo permita la tecnología actual.
Ya que todo trabajador tiene garantizado su derecho al ocio
y, también, porque su salud mental –especícamente sus
niveles de estrés– debe ser cuidada mediante una correcta
armonía entre sus labores profesionales y su vida personal
y familiar. En denitiva, el trabajador tiene derecho a des-
conectarse de sus actividades laborales para ejercer su dere-
cho al ocio y preservar su salud.
Palabras clave: Subordinación laboral; Disposición del
trabajador; Descanso; Derecho al ocio; Libre desarrollo de
la personalidad; estrés laboral
Abstract
e right to disconnect is the current representation of
the constitutional guarantee to the right to rest and leisure for
the worker. is is mainly due to the changes in work relations
derived from the development of ICTs. It is unthinkable that
a worker is permanently available to his employer, even if
the current technology permits. e balance between family
and work life has to be preserved. Henceforth the worker has
the right to disconnect from his work activities in order to
exercise his right to rest and leisure, allowing him to preserve
his health.
Key words: Labor subordination; Worker’s disposition;
Rest; Right to leisure; Free personality development; Work
stress
Resumo
O direito a estar desconectado é a representação atual da
garantia constitucional ao descanso e lazer do trabalhador.
Porque as relações laborais se vem imensamente modicadas
pelas Tecnologias da Comunicação. Além disso, devido a que
é indispensável que um trabalhador esteja permanentemente
a disposição do seu empregador por meio da conexão digital,
ainda assim, é o que permite a tecnologia atual. Já que todo
trabalhador tem garantido seu direito ao lazer e, também,
porque a saúde mental –especicamente seus níveis de
estresse– deve ser cuidada mediante uma correta harmonia
entre os seus labores prossionais e sua vida pessoal e familiar.
Denitivamente, o trabalhador tem direito a se desconectar
de suas atividades laborais para exercer seu direito ao lazer e
preservar sua saúde mental.
Palavras chave: Subordinação laboral; Disposição
do trabalhador; Descanso; Direito ao lazer; Livre
desenvolvimento da personalidade; Estresse laboral
José Burneo*
* Abogado por la Universidad de las Américas, Ecuador; Máster en Derecho empresarial, por la Universidad de Palermo, Argentina; Candidato a doctor
en Administración de negocios en la ESEADE. Correo electrónico: jaburneo_94@outlook.es
Recibido: 27/09/2020
Aprobado: 02/12/2020
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La era digital y de las tecnologías de la comuni-
cación (TIC) son parte del marco de referencia del
Derecho del Trabajo. Por tal razón, en el presente tex-
to revisaremos uno de los derechos que más generan
controversia en la nueva concepción del trabajo, por
su adecuación a una sociedad constantemente co-
nectada de forma digital. Hablamos del derecho a la
desconexión.
Para responder a las interrogantes sobre cuñando es
aplicable la desconexión laboral, cómo funciona su
operatividad y su exclusividad para los teletrabajado-
res, este ensayo será dividido en tres secciones.
En la primera, se revisarán los fundamentos básicos
de la relación laboral, porque únicamente quienes tra-
bajan bajo relación de dependencia tienen derecho
a la desconexión, en un sentido técnico del Derecho
del trabajo; pues, aunque los trabajadores autóno-
mos puedan aplicar el teletrabajo, su independencia
les permite desconectarse sin necesidad de noticar a
quien prestan sus servicios. Se expondrán los aspectos
referidos a la relación laboral en dependencia, como
fundamento básico del derecho a la desconexión.
Siempre con el n de dar explicación a la pregunta
INTRODUCCIÓN
de cuánto tiempo debe estar disponible un trabajador
para con su empleador.
En la segunda sección, abordaremos el teletrabajo a
partir de una pequeña reseña histórica, para continuar
con su concepto legal en el Derecho ecuatoriano y, así,
terminar con una pertinente apreciación sobre la re-
gulación del teletrabajo en nuestro país.
Con esta base se examinará el derecho a la desconexión
en base a las cuestiones planteadas inicialmente. Por
un lado, serán vericados los elementos de la desco-
nexión digital con respecto al principio de subordi-
nación en la relación de trabajo, para responder a la
pregunta ¿cuándo es aplicable? Por otro, expondré un
análisis entre el derecho a la desconexión y el teletra-
bajo, para extraer un concepto válido con relación a
su operatividad, y comprobar si es que en realidad se
trata de un derecho exclusivo de los teletrabajadores
bajo relación de dependencia.
Finalmente, a manera de conclusión, se plantearán re-
exiones sobre el derecho a la desconexión digital y;
además, se ofrecerá una propuesta para su regulación
en el Ecuador.
El mundo del trabajo está fundamentado en la
interacción entre trabajadores y los empleadores: en
la conuencia de intereses conexos, mas no opuestos,
que giran en torno a la relación de la oferta y demanda
de la fuerza de trabajo. Los trabajadores ofrecen, bien
sea su fuerza de trabajo o su intelecto, a determinados
sujetos que demandan dichos servicios: los empleado-
res. Por diversos elementos históricos y sociales, las
relaciones de trabajo no pueden considerarse, actual-
mente, como la libre contratación entre sujetos econó-
micos; más bien se trata de una materia regulada por
normas generales y obligatorias que sirven de mode-
lo tipo, y que forman, de esta manera, una estructura
legal rígida más que una sistematización de intereses
entre dichos agentes económicos (Mendez 2009). No
obstante, las relaciones de trabajo no dejan de ser una
coordinada disposición de intereses entre trabajado-
res y empleadores.
El contrato individual de trabajo es, según el artícu-
lo 8 del Código de Trabajo, “aquel convenio en vir-
tud del cual una persona se compromete para con
otra u otras a prestar sus servicios lícitos y persona-
les, bajo su dependencia, por una remuneración (…)”.
Mediante esta convención, se regulan y establecen los
derechos y obligaciones entre un trabajador –por sí
mismo y de forma individual– y un empleador, quie-
nes han entablado entre sí una relación laboral –que
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no es un símil al contrato de trabajo, como explicaré
más adelante– para coordinar sus intereses. Además,
bajo el principio constitucional de remuneración del
trabajo, éste siempre será considerado oneroso. De
tal modo, los intereses, tanto del empleador como del
trabajador, en la relación laboral no son contrapues-
tos, porque siempre tenderán al desarrollo económico
de las partes, principalmente porque el trabajo es la
fuente de realización personal y base de la economía,
tal como –acertadamente– se indica en el artículo 33
de la Constitución Nacional de la República (C.N.R.).
La relación laboral no equivale al contrato de trabajo,
al ser este último tan solo un elemento o componente
de la primera (Ackerman 2007). Esta incluye tres pi-
lares para catalogar una prestación de servicios “bajo
relación de dependencia”: la subordinación, es decir
que exista relación de dependencia técnica y económi-
ca, la prestación efectiva de servicios lícitos y persona-
les; y la retribución o remuneración (Orellana Briones
2016, 18-23). Si el trabajador es un agente económi-
co que presta sus servicios de forma subordinada, es
lógico que se encuentre a disposición del empleador
para cumplir con las órdenes que él le dicte y con las
directrices que le entregue para el cumplimiento de
determinadas actividades.
Relación de dependencia del trabajador
La prestación de servicios no necesariamente es bajo
relación de dependencia de otro agente económico.
Puesto que existe una diversidad de guras contrac-
tuales, tanto civiles como comerciales, que posibilitan
el cumplimiento del interés de un agente económico
de beneciarse del conocimiento o de la fuerza de tra-
bajo de otro. El interés del Derecho del Trabajo radica
únicamente en aquellas prestaciones de servicios bajo
una modalidad subordinada (Ackerman 2007), un
asunto que, en la legislación ecuatoriana, se menciona
como “en relación de dependencia”.
El principio de laboralidad o de subordinación del
trabajador no obedece a la existencia de un contrato
de trabajo. Porque bien puede este último no existir y
aun ser entablada una relación laboral subordinada1.
Así, la relación laboral es una situación jurídica y fác-
tica con posibilidad de vericación objetiva; no así el
contrato de trabajo, que bien puede ser simulado y
moldeable de forma negativa y no correlativa con la
realidad de la prestación (Orellana Briones 2016). En
otros términos, el contrato de trabajo puede ser co-
rrectamente redactado conforme a la normativa vi-
gente, pero no corresponder en nada con las labores
o la realidad económica de la relación de trabajo, algo
bastante usual en ciertos empresarios abusivos. De
tal modo, la lógica del asunto nos direcciona a con-
cluir que solo cuando existe una prestación de servi-
cios subordinada estamos ante una relación laboral
o de trabajo, en el sentido técnico-jurídico laboral.
Es vital comprender esta relación jurídica; porque el
derecho a la desconexión es vericable únicamente
en una relación laboral, conforme lo explicamos más
adelante.
Con respecto a la relación de dependencia del traba-
jador, la doctrina ha sido bastante homogénea al con-
siderar dicha dependencia bajo una óptica bipartita.
Por un lado, la dependencia económica del trabajador.
Esta puede o no existir dentro de la relación laboral; ya
que, si el empleador decide no imponer exclusividad
al trabajador con respecto a sus habilidades, este pue-
de ofrecer sus servicios a otros empleadores sin alterar
la relación con el primero. Es comprensible, entonces,
que la dependencia económica se da cuando los ingre-
sos del trabajador provienen únicamente de un solo
empleador. Por otro lado, como elemento fundamen-
tal e inexorable de la relación laboral en dependencia,
encontramos la subordinación técnica del trabajador.
En ese sentido, la subordinación técnica es consta-
tada por la existencia de planteamientos objetivos
de organización y direccionamiento del empleador
(Nieto Salazar 2013), que bien pueden ser por medio
de Tecnologías de la Comunicación (TIC). La razón
es que este último provee los procesos, mecanismos,
directrices y órdenes para la realización de las activi-
dades; de modo que el trabajador es el encargado de
1 Cierta doctrina especializada, como en el caso de Sudera o Mchiavello Contreras (2009), deende la idea de la no existencia del contrato de trabajo como
elemento denitorio de una relación de trabajo. De modo que las partes pueden establecer convenciones durante la relación laboral ya creada para jar
sus elementos esenciales sobre la marcha; ya sea la remuneración o los horarios de trabajo. Sin olvidar que, en el caso de oscuridad o duda respecto a
algunos elementos, la ley deberá favorecer al trabajador.
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ejecutarlas, en combinación con sus propias aptitudes
y conocimientos.
La doctrina especializada ha conceptualizado la subor-
dinación como la “sujeción personal del trabajador, en
la actividad laboral, en su fase de ejecución, dentro de
la organización técnico-productiva de la empresa, a
las directivas, normas y disciplina del empleador, a n
de que sólo incorpore su acción a las tareas especícas
que le señala este bajo sus poderes técnicos empresa-
riales” (Macchavello Contreras 1986, 174).
La subordinación técnica es primordial para com-
prender la dependencia del trabajador y, consecuen-
temente, su disponibilidad para con el empleador.
Esta subordinación radica en el derecho del empre-
sario para dirigir, a su arbitrio, su empresa. Por esta
causa, corresponde al empleador el control y direc-
cionamiento de los medios humanos que tiene a su
disposición; es decir, de los trabajadores en situación
de subordinación laboral. Pero este es un estado pro-
visional y momentáneo; debido a que el trabajador
en relación de dependencia no puede, ni debe, estar a
disposición de su empleador de manera ininterrump-
ida y permanente (Mercader Uguina 2017). Y no por
motivos de ahorro de recursos ni mucho menos, sino
por su propia salud. Así pues, es razonable concluir
que limitar la disposición del trabajador para con su
empleador tiene como objetivo la protección de la sa-
lud del trabajador; este razonamiento es igualmente
aplicable a la modalidad de teletrabajo.
Disponibilidad del trabajador
Para que un trabajador tenga la obligación de estar
disponible para su empleador, y cumplir con sus órde-
nes, necesariamente deberá haber entre ellos una rela-
ción laboral. Además, para que exista relación laboral
será condición necesaria la implementación de proce-
sos de subordinación técnica; es decir prerrogativas y
condiciones organizativas que representen actividades
de dirección por parte del empleador (Nieto Salazar
2013). Cuando tal planteamiento legal sea parte de la
prestación de servicios, entendemos que el trabajador
en modalidad de teletrabajo deberá estar disponible
para su empleador mientras dure su jornada de traba-
jo. Esta es una posición pasiva del trabajador: que esté
en plena apertura de recibir órdenes y ejecutar activi-
dades, sin perjuicio de que, en ciertos momentos, no
existiese ninguna actividad pendiente.
Bajo la precaria concepción fordista –locución que
hace referencia al modelo de trabajo de las fábricas
Ford a inicios del siglo XX– de la prestación de ser-
vicios, el trabajo efectivo era aquel que únicamente se
realizaba en el establecimiento del empleador (Hidalgo
Andrade 2009). Sin desmerecer su lógica en las activi-
dades manuales, en la sociedad del conocimiento en
que vivimos actualmente, y peor aún en prestaciones
de servicios donde predomina el intelecto, la idea del
trabajo efectivo tiene que pasar por dicha concepción
de pasividad alerta del trabajador. Porque, al estar
disponible para el empleador durante su jornada de
trabajo, es evidente que la está cumpliendo; y esta dis-
ponibilidad, irremediablemente deberá ser medida en
horas de trabajo. Tal situación se halla considerada en
la normativa legal. De este modo, en el artículo 61 del
Código del Trabajo, se dene el cómputo efectivo de
las horas de trabajo, con inclusión de todas aquellas
en que el trabajador se encuentre a disposición del
empleador o de sus superiores directos. Así pues, la
jornada de trabajo del empleado será medida según
el principio de disponibilidad del trabajador; mas no
por las actividades que son realizadas. Esta idea tam-
bién es aplicable dentro del teletrabajo, como veremos
a continuación.
El teletrabajo no es una modalidad nueva. Porque
la tendencia global de la aplicación de las tecnologías
de la comunicación (TIC) a las relaciones de trabajo
ya tienen una larga data desde la segunda mitad del
siglo XX, especialmente desde los años 90 (Civit Ala-
minos y March Merlos 2000). El Ecuador no fue ajeno
a este proceso de avance tecnológico, si bien no en el
mismo grado que países como Francia o EE.UU., el
EL TELETRABAJO EN EL ECUADOR
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teletrabajo se abrió paso dentro del sector servicios,
especialmente en el campo privado.
A pesar de haber sido ya aplicado hacía algunos años
en el mercado laboral ecuatoriano, el teletrabajo no
tenía una regulación especíca. Esta laguna legal dio
cabida a ciertas confusiones; por ejemplo, considerar
al teletrabajo como una nueva forma del contrato del
trabajo o una modalidad distinta de la jornada laboral;
ambas ideas totalmente incorrectas.
El teletrabajo no es ni una modalidad del contrato de
trabajo ni, peor aún, una forma alternativa de la jor-
nada de trabajo. En realidad, se trata de una manera
de prestar servicios lícitos y personales del trabaja-
dor, que puede darse en relaciones bajo dependencia
o también por trabajadores autónomos; y solo la pri-
mera situación es de nuestro interés para nosotros y
para el Derecho del Trabajo. El Código del Trabajo
no menciona al teletrabajo; principalmente porque,
en los años en que fue expedido este cuerpo legal –
diciembre 2005–, la aplicación de esta modalidad de
prestación de servicios por parte de las empresas era
prácticamente nula. De ahí que el legislador conside-
ró, acertadamente, no regularla dentro de la ley.
Con el pasar de los años, el Ministerio del Trabajo se
vio animado a regular el teletrabajo, tras la expedición
del Código de la Producción en el año 2018, norma
que, en su artículo 23.1, delega al Ministerio de Trabajo
la regulación de las relaciones de trabajo, y de sus ele-
mentos que no se encuentren normados en el Código
del Trabajo. Así, el Acuerdo Ministerial MDT2016-190
norma el teletrabajo como un mecanismo de presta-
ción de servicios dentro de la relación laboral2.
Antes de revisar su denición legal, es prudente co-
nocer el fundamento del teletrabajo. Esta modalidad
de prestación de servicios empieza a aplicarse a me-
diados de los años 60 del siglo XX, en plena crisis
del petróleo, por parte de empresas estadounidenses
que, para manejar la desaceleración económica, ins-
tauraron en sus empleados la opción de trabajar de
forma remota; así redujeron los costos inherentes a
movilización, transporte, establecimientos, etc. (Osio
Havriluk 2010). La denición inicial que podemos
sintetizar es como la de cualquier forma de sustitución
del desplazamiento, relativo a la relación laboral, por
tecnologías de la información (Selma Lajarín 2015).
Precisamos de ante mano que la prestación remota de
servicios es solo un elemento del teletrabajo, no res-
trictivo en el trabajo en dependencia.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), en su reunión sobre condiciones de trabajo y
organización del trabajo llevada a cabo en Suiza en el
año 1997, considera al teletrabajo como la “forma de
trabajo efectuado en un lugar ajeno de la ocina cen-
tral (…) que implica nuevas tecnologías, que permite
la separación y facilita la comunicación”. En la misma
línea, Sempere Navarro y San Martín (2002, 113) en-
tienden de manera más restrictiva al teletrabajo, al de-
nirlo como la actividad laboral a través de las nuevas
tecnologías. No obstante, a partir de dicha denición,
estos dos autores brindan, además, ciertas característi-
cas que deben vericarse para hablar, ineludiblemente,
de teletrabajo. En primer lugar, la realización de labo-
res fuera del lugar físico del trabajo. Segundo, el uso
intensivo de las tecnologías de la información como
elemento del trabajo; por ejemplo, las redes sociales.
Finalmente, muy aparte de estos elementos evidentes
del teletrabajo, encontramos la existencia del vínculo
permanente entre empleador y trabajador; es decir, la
subordinación laboral que describimos en líneas pa-
sadas (Sempere Navarro y San Martín Mazzucconi
2002). No hay que olvidar que, si esta última carac-
terística no es vericable, no es teletrabajo, en la con-
sideración de relaciones laborales, idea que ya hemos
precisado en los primeros párrafos. La aclaro de ma-
nera insistente; porque, si no existe relación laboral,
no hay subordinación y; por ende, no es activada la
protección del Derecho del Trabajo sobre la garantía
del derecho a la desconexión.
Revisemos ahora la denición legal del teletrabajo.
El Acuerdo Ministerial 2016-190 del Ministerio del
Trabajo, en su artíc ulo 2 dene al teletrabajo como:
2 No hay que olvidar que este Acuerdo Ministerial sólo regula el teletrabajo en el sector privado y para aquellos funcionarios públicos que se encuentren
bajo la cobertura del Código del Trabajo.
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Una forma de prestación de servicios de carácter
no presencial en jornadas ordinarias y especiales
de trabajo, a través de los cuales el trabajador rea-
liza sus actividades fuera de las instalaciones del
empleador, siempre que la necesidad y naturaleza
del trabajo lo permita, mediante el uso de las tec-
nologías de la información y comunicación.
Sin duda, tal denición incluye todos los elementos
descritos por Navarro. No obstante, es imprecisa la
acotación de la norma, al momento en que menciona
que el teletrabajo podrá llevarse a cabo cuando la ne-
cesidad lo permita. Pues, como el mismo acuerdo mi-
nisterial lo menciona, esta modalidad de prestación de
servicios es de naturaleza voluntaria y convencional;
razón por la cual, una necesidad puntual puede no ser
el móvil de la celebración de un contrato de trabajo
por teletrabajo.
Con respecto a la jornada laboral, la prestación de
servicios por teletrabajo no modica la jornada de la
relación laboral (Osio Havriluk 2010). De modo que,
en caso de tratarse de una jornada ordinaria, la presta-
ción de servicios por TIC estará subordinada a lo dis-
puesto por el artículo 47 del Código del Trabajo sobre
la jornada máxima de trabajo. De forma taxativa, la
ley dispone que la jornada máxima de trabajo será de
8 horas diarias y 40 a la semana; y la única excepción
consiste en las situaciones que la propia ley autoriza
para la extensión de la jornada; según su artículo 47.1
y 47.2. Por tanto, un trabajador, en jornada ordinaria,
no podrá prestar servicios por un lapso mayor a 40
horas semanales, exceptuando obviamente los casos
de horas extras, conforme al horario pactado entre
trabajador y empleador o, en su defecto, impuesto por
este último3.
El teletrabajo no modica la relación laboral (Osio
Havriluk 2010). Así que las obligaciones y los dere-
chos de las partes del contrato de trabajo se mantie-
nen constantes e invariables, inclusive el derecho a la
desconexión; puesto que sólo es modicada la forma
en que el trabajador prestará los servicios a los cuales
se comprometió. En tal sentido, el empleador podrá
requerir al trabajador el cumplimiento de sus órdenes
y actividades designadas durante el lapso en que este
se halle obligado a cumplirlas; es decir, durante su jor-
nada de trabajo. Ahora, debido a que el teletrabajo no
es llevado a cabo presencialmente, tenemos que iden-
ticar el tiempo efectivo de trabajo en esta modalidad
de prestación de servicios.
De conformidad con el artículo 61 del Código de
Trabajo, se considerará como tiempo efectivo de tra-
bajo aquel en que el trabajador esté a la disposición
de sus superiores o del empleador, en acatamiento de
sus órdenes. En ese sentido, el teletrabajador cumplirá
con su jornada de trabajo al estar disponible para con
el empleador: en un estado de alerta pasiva.
Así pues, no es necesario llevar a cabo labores de for-
ma activa y afanosa para estar en cumplimiento de la
jornada, sino que basta con estar disponible para re-
cibir indicaciones sobre ellas, en razón del principio
de subordinación técnica del trabajador; aún si el em-
pleador no le designare ninguna actividad al teletraba-
jador, este está cumpliendo con su jornada.
Debido a la complejidad que este tema implica, el em-
pleador suele buscar otros medios de control, esencial-
mente a través de comunicaciones constantes con el
teletrabajador, un proceder que, sin duda, desvirtúa la
gura del teletrabajo. Justo en ese escenario se contor-
na el derecho a la desconexión, ya que el teletrabaja-
dor tiene la facultad de negarse a cumplir con órdenes
del empleador o a no responder a sus comunicaciones
que se emiten fuera de su jornada de trabajo (Taléns
Visconti 2019); siempre con el objetivo primordial de
preservar su salud y evitar la elevación desmedida de
los niveles de estrés por vivir constantemente en un
estado alerta pasivo, que puede llegar a ser perjudi-
cial. Por consiguiente, no es justo estar a disposición
constante y permanente para con el empleador, por-
que el trabajador tiene derecho a su descanso y tiempo
de disfrute en su ámbito personal (Villalobos Badilla
2012).
3 A sabiendas que la jornada laboral no sufre modicación alguna, podemos inferir que la modalidad de teletrabajo puede incluirse dentro del derecho
del ius variandi del empleador; siempre basado en un acuerdo expreso sobre sus alcances y actividades que comprenderá; conforme lo ordena el artículo
3 de Acuerdo Ministerial MDT 2019-190.
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El derecho a la desconexión es la representación,
adecuada a la sociedad del conocimiento de las tec-
nologías de la comunicación, de diversos derechos de
larga data dentro del Derecho del Trabajo, que tienen
un reconocimiento y garantía de rango constitucional
ya aanzados dentro de nuestra Carta Magna. En un
principio, se reere al derecho al ocio de los trabaja-
dores (Villalobos Badilla 2012). Porque estamos ha-
blando de seres humanos con intereses, pasatiempos y
preferencias propias; que necesitan de un tiempo pru-
dencial para llevarse a cabo. De modo que una dispo-
nibilidad desmedida del trabajador hacia el empleador
de varias horas en el día va a repercutir negativamente
en el desarrollo de dichas actividades; e incluso pue-
den provocar que el individuo las elimine o postergue.
La OIT comprendió lo importante del ejercicio del de-
recho al ocio y la recreación de los trabajadores desde
sus inicios, porque los empleados no viven para traba-
jar, sino que deciden voluntariamente entregar cierto
porcentaje de su tiempo al trabajo, para obtener una
remuneración con la cual hacer frente a sus necesida-
des personales, familiares, etc. Por tal motivo, en 1919,
en el convenio CO001 de la OIT sobre la Jornada de
Trabajo, limitó esta jornada a sólo 8 horas diarias y un
máximo de 48 a la semana4.
En la misma línea del derecho al ocio, la OIT también
consideró al descanso del trabajador como un eje fun-
damental para el correcto y eciente desempeño de
sus labores. Así lo expuso en la convención “Trabajo
para un Futuro más Prometedor, elaborado por la
Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo.
Según el objeto de este estudio”, la era digital en la que
vivimos nos permite –por no decir obliga a– estar
constante y permanentemente conectados. De modo
que, si nuestras prestaciones laborales utilizan mayo-
ritariamente las tecnologías de la comunicación, la se-
paración entre vida privada y laboral se torna bastante
difusa (Aguilera Izquierdo y Roncero 2017). Ya que la
efectividad de la comunicación en tiempo real exige
cierto grado de predisposición o atención: si bien es
posible responder a un requerimiento laboral en cual-
quier momento y lugar, esta posibilidad no es la situa-
ción ideal si ella sustrae una parte de la atención que
pudiese utilizarse para quehaceres familiares, hobbies,
ejercicio físico u otras actividades del entorno privado
del trabajador. Por esta razón, podemos concluir que
la conectividad permanente es casi inevitable en nues-
tra sociedad, pero que no es del todo saludable.
La salud del trabajador es el objetivo máximo de la
protección del Derecho del Trabajo (Macchavello
Contreras 1986). Así lo ordena la Constitución de
Montecristi de 2008 en su artículo 33, en el cual se
prescribe la garantía a las personas trabajadoras de un
trabajo saludable. El peligro a la salud del trabajador
es evidente en trabajos donde existe una exposición al
riesgo bastante marcada y con altos índices de sinies-
tralidad. Por ejemplo, aquellos trabajos prohibidos
a los menores de edad conforme el artículo 138 del
Código del Trabajo como la destilación de licores o la
preparación de productos tóxicos.
Ahora, en prestaciones de servicios donde es posi-
ble aplicar el teletrabajo, o sea donde no predomina
el trabajo físico o manual, es más compleja la iden-
ticación de los elementos nocivos para la salud del
trabajador. Además, la exibilidad que permite el in-
ternet y la telefonía móvil puede producir tecnoestrés,
situación cuyos efectos son pequeños, pero altamente
nocivos y reiterativos. Éstos implican el desgaste pro-
fesional, dada la excesiva exposición a carga de trabajo
mediante tecnologías de la comunicación, sin mediar
un intervalo considerable de descansos (Alemán Páez
2017). Este fenómeno se conoce como burnout o es-
trés laboral.
En la actualidad hablamos de burnout cuando el nivel
de trabajo supera en una medida signicativa a las ho-
ras que normalmente una persona descansaría, a n
4 Posteriormente, el Ecuador decidió raticar el convenio N.° 47 para reducir la jornada de trabajo a un máximo de 40 horas semanales; modalidad que
se mantiene hasta nuestros días.
EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN
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de separarse de sus actividades laborales. En efecto,
el trabajador reduce al mínimo su periodo de descan-
so y, como consecuencia, eleva sus niveles de estrés
a un estado crítico, que repercute negativamente en
el desempeño de sus labores. Para evitar esa nefasta
situación, los trabajadores, no solo los teletrabajado-
res, tienen derecho a limitar el tiempo de trabajo al
de su jornada laboral. Es decir, estarán a disposición
y en un estado de alerta pasiva ante sus empleadores
únicamente durante el tiempo convenido dentro de la
jornada de trabajo, y se negarán inclusive a respon-
der comunicaciones laborares que ocurran fuera de
dicha jornada, sean estas mensajes o llamadas, que no
respondan a una emergencia debidamente justicada
conforme el artículo 50 del Código del Trabajo. Por
esta causa, resalto que el derecho a la desconexión no
es exclusivo de los teletrabajadores.
Es posible conceptualizar el derecho a la desconexión
como la facultad del trabajador de no estar disponible
a comunicaciones de su empleador, por encontrar-
se fuera de su jornada de trabajo o en el goce de sus
vacaciones. Estas comunicaciones, a ser no contesta-
das, pueden incluir: correos electrónicos, llamadas,
WhatsApp, etc. (Naranjo Colorado 2017). Aquella ne-
gativa, bajo ninguna circunstancia podría considerarse
como desobediencia del empleador, ni mucho menos
abandono del puesto de trabajo. La desconexión pue-
de examinarse como el ejercicio del derecho al des-
canso en la era digital (Aguilera Izquierdo y Roncero
2017). Sin duda, el empleador podrá seguir enviando
noticaciones, porque el alcance de la desconexión
tiene un trasfondo o campo de acción negativo, que
consiste en la no posibilidad de que el empleador exija
el cumplimiento de alguna orden hasta el inicio de la
siguiente jornada, pero no en que este no pueda seguir
ejerciendo su derecho a dirigir su empresa.
Es válida la aclaración sobre el uso racional de los
dispositivos móviles, porque el mismo entra en una
esfera subjetiva. Las operaciones laborales, el giro del
negocio y la técnica de la prestación de servicio serán
las variables a considerar para determinar cuándo se
vuelve excesivo el uso de dispositivos electrónicos y
móviles (incluidos en las TIC) dentro del trabajo. Por
ejemplo, el operador de un call center deberá mante-
ner un uso constante del teléfono para responder a
los requerimientos de los clientes. De modo que, la
intensidad tecnológica será mucha más acentuada en
su profesión. Sin olvidar que el trabajador, de forma
general, solo está obligado a mantener esa intensidad
durante su jornada de trabajo; y no más allá.
Con respecto a su regulación, el Ecuador no tiene nin-
guna ley que referencie al derecho a la desconexión5.
Es correcto que este no sea regulado en su totalidad,
más allá de que sí es necesario sentar unas bases para
homogeneizar en cierta medida su ejercicio y garanti-
zar su cumplimiento; porque, al no ser conceptualiza-
do de forma rígida y legalista –una tendencia bastante
habitual en el campo del Derecho Laboral– podrá de-
legarse a los empleadores su manejo y cumplimien-
to, y que entes controladores como el Ministerio del
Trabajo establezcan ciertas reglas y principios para
evitar su abuso. Además, el Ministerio del Trabajo, al
igual que sucedió respecto al teletrabajo, tiene la potes-
tad de manifestarse sobre la operatividad del derecho
a la desconexión. En efecto, por tratarse del ministerio
del ramo, él puede modicar paulatinamente su tra-
tamiento, mediante reglamentos, sin recurrir a leyes
rígidas que necesitan procesos legislativos engorro-
sos, los cuales suelen estar subordinados a problemas
políticos.
A nivel internacional, Francia fue la nación pionera
en la regulación del derecho a la desconexión en el
año 2016, con la reforma de su Código del Trabajo. En
esta, el legislador francés toma parte del derecho a la
desconexión en las relaciones laborales como el pleno
derecho del trabajador al descanso y al libre desarro-
llo de la personalidad; y, además, agrega el desarro-
llo personal y familiar. No obstante, no desconoce la
necesidad de las empresas de implementar elementos
tecnológicos para su prestación de servicios, así que
permite al empresario valerse de ellos, con la obliga-
ción de informar y educar a sus trabajadores sobre el
cuidado de su salud laboral. El objetivo de la regula-
ción francesa de la desconexión es asegurar el pleno
5 La única referencia la encontramos en la mención dentro del Proyecto de ley Humanitaria, aprobado por la Asamblea Nacional el 15 de mayo de 2020,
un proyecto que, hasta la fecha de nalización de este artículo, todavía no ha sido publicada en el Registro Ocial; y, por ende, no está vigente.
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respeto al tiempo libre, descanso y vacaciones del tra-
bajador, que va en línea con los principios comentados
en renglones precedentes.
Por su parte, España decidió regular la gura en cues-
tión mediante la reforma de su ley de Protección de
Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
En la reforma de diciembre de 2018, incluye a la des-
conexión digital como un derecho a preservar, espe-
cialmente en supuestos de prestación de servicios, de
forma total o parcial, desde el domicilio. Así, el derecho
a la desconexión digital no es una gura restrictiva de
los teletrabajadores, a pesar de que sea más acentuada
su preocupación y aplicación en ellos. Se trata de una
garantía legal de los trabajadores –que con el tiempo
esperemos tenga también rango constitucional autó-
nomo y no como una mera derivación del derecho
al descanso del trabajador– bajo la modalidad de un
derecho genérico, aplicable a toda prestación de servi-
cios bajo relación de dependencia, donde el trabajador
tenga la obligación de estar disponible para emplea-
dor y que, además, sean utilizadas las Tecnologías de
la Comunicación (TIC) para la prestación de los ser-
vicios. En suma, el derecho a la desconexión digital no
es una gura exclusiva ni excluyente del teletrabajo,
sino de todo trabajo donde exista un desempeño men-
tal considerable en la prestación de los servicios y sean
utilizadas las TIC.
Por otro lado, Italia, en la Ley n.º 81 de 22 de mayo
de 2017, menciona, en su artículo 19, que se recono-
ce el derecho que tienen los trabajadores al respeto a
su tiempo de descanso y se ordena acordar la desco-
nexión del empleado de los instrumentos tecnológicos
de trabajo que son parte fundamental de esta modali-
dad de trabajo ágil. Por tal motivo, además es posible
entender que, en lugar de incorporarse única y exclu-
sivamente como un derecho de los trabajadores, la
desconexión digital tiene que ser concebida también
como un deber imperativo para el empleador.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El derecho a la desconexión no es aplicable a pres-
taciones de servicios de todo tipo. Debido a que es ne-
cesario la existencia de una relación laboral entre las
partes para que sea activada la protección del Derecho
del Trabajo. Además, una relación laboral implicará
inequívocamente una subordinación del trabajador
para con su empleador. Esta subordinación podrá ser
económica y técnica. El teletrabajo no es una nueva
modalidad de la jornada de trabajo. Porque se trata de
una modalidad de la prestación de servicios de una re-
lación de trabajo. Por esta razón, la jornada de trabajo
no se ve modicada; así que toda jornada que utili-
ce teletrabajo, igualmente estará sujeta a la limitación
descrita en el artículo 47 del Código del Trabajo de 8
horas al día y de 40 a la semana, si se tratase de una
jornada ordinaria.
El derecho a la desconexión no es un derecho exclusi-
vo de los teletrabajadores. Si bien ha salido a ote en
estos últimos meses debido a la pandemia del COVID
19 que obligó, prácticamente, a una enorme mayo-
ría de empleadores a aplicar de forma obligatoria el
teletrabajo, esta situación no desnaturaliza al derecho
de la desconexión digital como una variante del de-
recho al descanso del trabajador; por ende, se trata
de un derecho genérico que puede ser aplicado a una
pluralidad de relaciones laborales bajo dependencia,
donde las prestaciones impliquen mayoritariamente
desempeño intelectual y, además, donde sean utiliza-
das TIC.
El derecho a la desconexión, en el Ecuador, no debe
regularse por medio de ley. Primero porque la ley
tiene un enorme grado de rigidez; razón por la cual,
cuando la coyuntura nacional y las circunstancias de
la globalización obliguen a una reforma, el caótico
proceso de reforma de una ley va a ser retardado –
seguramente– por temas políticos. Segundo, porque
las relaciones de trabajo se verán modicadas consi-
derablemente dentro de unos pocos años; de modo
que, si la regulación del derecho a la desconexión es
mediante ley, podrá caer en el anacronismo en muy
poco tiempo. Finalmente, porque la delegación de la
regulación al ministerio del ramo podría permitir una
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mayor maniobrabilidad con relación a la realidad fác-
tica del país. Un ejemplo claro es el teletrabajo, regula-
do únicamente por un Acuerdo Ministerial y que, en
cuanto la necesidad apremió, pudo ser aplicado con-
forme a disposiciones ágiles y pertinentes a las necesi-
dades coyunturales.
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