Resolución Nº 0018-2017 de Corte Nacional de Justicia, 26 de Enero de 2017

EmisorCorte Nacional de Justicia (Ecuador)
PonenteMerchán Larrea María Rosa
Fecha de publicación26 Ene 2017
Número de resolución0018-2017
Número de sentencia0049-2016
REPUBLICA DEL ECUADOR
Juicio No: 17711-2016-0049
Resp: SILVANA KRASMAIA REVELO BRAVO
Quito, jueves 26 de enero del 2017
A: NEIRA ORELLANA EDGAR NAPOLEON, EN CALIDAD DE PROCURADOR
ICIAL DE CHRISTIAN EDUARDO LARRAIN PIZARRO
Dr./Ab.: EDGAR NEIRA ORELLANA
En el Juicio Sumario / Especial No. 17711-2016-0049 que sigue DR. ANIBAL RENAN
MOSQUERA AULESTIA, PROCURADOR JUDICIAL DE LA SUPERINTENDENCIA
DE BANCOS Y SEGUROS Y APODERADO DEL SR. CHRISTIAN MAURICIO CRUZ
RODRIGUEZ, SUPERINTENDENTE DE BANCOS ENCARGADO, DRA. BLANCA
GOMEZ DE LA TORRE, DIRECTORA DE ASUNTOS INTERNACIONALES Y
ARBITRAJE DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO, SEÑOR
PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO en contra de NEIRA ORELLANA EDGAR
NAPOLEON, EN CALIDAD DE PROCURADOR JUDICIAL DE CHRISTIAN
EDUARDO LARRAIN PIZARRO, hay lo siguiente:
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, jueves 26 de enero del 2017, las 10h00.- VISTOS: (049-2016)
ANTECEDENTES
En el juicio ordinario, que con la pretensión de declaratoria de nulidad de laudo arbitral, por
falta de pronunciamiento previo de la Procuraduría General Estado, al convenio arbitral,
siguen la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS y la PROCURADURIA
GENERAL DEL ESTADO, en contra de Christian Larraín Pizarro, representado por su
procurador judicial; el demandado en la causa, interpone recurso de casación impugnando
la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2015, las 12h04; por el tribunal de jueces de la
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la que, revoca
la sentencia subida en grado, y con fundamento en el artículo 31 literal d) de la Ley de
Arbitraje y Mediación declara la nulidad del laudo arbitral dictado por el Tribunal de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, el 15 de julio de 2013, las 13H00.
Concedido el recurso de casación por el Tribunal de instancia; y remitido los expedientes al
órgano jurisdiccional competente de esta Corte Nacional de Justicia, el Conjuez de esta
Sala, en quien por sorteo se radicó la competencia para admisibilidad, lo admite a trámite,
por considerar que el recurso cumple con los requisitos de procedencia, y oportunidad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Invocando la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, el recurrente acusa a la
sentencia de infracción por errónea interpretación de los artículos 190 de la Constitución
de la República, 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación; y aplicación indebida del artículo 31
literal d) de la indicada Ley, yerros, que sostiene, han sido determinante de la parte
dispositiva de la sentencia.
En fundamento de la acusación de errónea interpretación de la norma constitucional, alega
que “en el considerando SEXTO los Señores Jueces Provinciales anal izan el Art. 190 de la
Constitución y no obstante que transcriben esta disposición, concluyeron que dicha norma
habría exigido como regla general que en todo arbitraje de un contrato público se deba
contar con el informe previo del Procurador General del Estado”, señalando que el
razonamiento expuesto se limita a la simple afirmación de que estando frente a un contrato
público, es requisito obligatorio para que la entidad del Estado se someta a arbitraje en
derecho, según lo dispone el artículo 190 de la Constitución; el pronunciamiento previo
favorable de la Procuraduría General del Estado, lo que no consta en el expediente arbitral.
Que esta afirmación comporta una infracción a la norma constitucional y la demostración
de que no se la interpretó correctamente. Argumenta que el artículo 190 de la Constitución
reconoce al arbitraje como método alternativo de solución de conflictos y establece que las
disputas de contratación pública podrán someterse al juicio de árbitros en derecho; que del
texto de la norma no se puede concluir que el pronunciamiento de la Procuraduría es
exigencia absoluta, requerida para todo convenio arbitral que suscriba una entidad del
Estado en un contrato público; que al contrario, el texto constitucional es claro al establecer
que corresponde a la ley fijar las condiciones en que el arbitraje en derecho para la
contratación pública requiera de un pronunciamiento de la procuraduría; que la sentencia
impugnada al tomar únicamente la parte del texto que se refiere al pronunciamiento
favorable previo de la Procuraduría, hizo una interpretación errada, al no considerar la
disposición constitucional en su integralidad prescindiendo de la expresión final de la
norma “conforme a las condiciones establecidas en la ley”, que no fue analizada.
Fundamentando la acusación de errónea interpretación del artículo 4 de la Ley de Arbitraje
y Mediación, expone, que esta norma en concordancia con el artículo 190 de la
Constitución, fija condiciones para la validez del convenio arbitral, prevé que las entidades
de derecho público puedan suscribir válidamente convenios arbitrales y que el informe del
Procurador General del Estado será exigible cuando “la controversia fuere anterior al
interés de suscribir el convenio según consta en el texto (…)”: transcribe la norma en
referencia y acota que aquella fija la condición de exigencia del informe previo del
Procurador General del Estado, cuando el sometimiento a arbitraje es posterior a la
controversia, que si se pacta la cláusula arbitral antes de la controversia, este informe no es
necesario; que en este caso la cláusula arbitral se incluyó en el contrato de Prestación de
Servicios de Consultoría celebrado en noviembre de 2008, y que la controversia surgió tres
años después, cuando la entidad actora se resiste a honrar el pago, que en consecuencia este
convenio arbitral no requería el informe favorable previo del Procurador General del
Estado.
Agrega que, se ha sostenido que la Ley de Arbitraje y Mediación fue codificada con
anterior a la Constitución de 2008 y que no podría establecer condiciones para una
normativa superior promulgada y publicada con posterioridad, que este planteamiento
parecería sustentarse en la apreciación equivocada de que la nueva Constitución habría
derogado todo el ordenamiento jurídico anterior, aún las leyes que no contradicen las
disposiciones constitucionales; que ese razonamiento parte de consideraciones primarias y
elementales sobre lo que es el sistema jurídico positivo y de como este se estructura a
través de normas de distinta jerarquía, que la unidad del ordenamiento se alcanza a través
de la concordancia y armonía entre reglas constitucionales, legales, reglamentarias
independientemente de la fecha de expedición de modo que las normas inferiores siguen
siendo válidas mientras no contradigan los preceptos de jerarquía superior aun cuando estos
fueren posteriores; que, en la Constitución de 2008, se sustenta la construcción del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, que al respecto el artículo 424 que fija la supremacía
de la Constitución enumera las fuentes del derecho, fija la jerarquía normativa y prescribe
la concordancia que debe existir con las normas constitucionales; que no es jurídicamente
relevante para el ordenamiento jurídico y para la unidad del sistema legal, que las normas
de la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997 codificada en 2006 o las de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General del Estado de 2002 y codificada en 2004 sean anteriores a la
Constitución de 2008, en la medida que tales leyes no resulten contradictorias con las
normas constitucionales, que siendo las leyes mencionadas armónicas con las normas de la
Constitución, integran por consecuencia unitariamente el orden jurídico ecuatoriano y están
llamados a cumplirse, que lo contrario avocaría a llegar al absurdo de señalar que estas dos
leyes y todas las demás del sistema legal ecuatoriano habrían quedado derogadas por el
solo hecho de la expedición de la nueva Constitución; que en la Disposición Derogatoria de
la Constitución, se dispuso la vigencia de toda norma que no sea contraria a la
Constitución; que los órganos del Estado no tienen atribución para irrespetar las normas de
la Ley de Arbitraje y Mediación que señala con claridad los casos y las condiciones cuando
se requiere informe favorable previo del Procurador General del Estado; que una correcta
aplicación del artículo 190 de la Constitución de la República exige considerar que no en
todo convenio arbitral en un contrato público exige el pronunciamiento favorable del
Procurador General del Estado, sino solamente bajo las condiciones establecidas en la ley,
para lo cual se deberá remitir a las condiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General del Estado y de la Ley de Arbitraje y Mediación. Expone el recurrente que, en el
acta 78 de la Asamblea Nacional Constituyente en la página 11 consta que se conoció el
informe de mayoría y proyecto del articulado que se presentó para segundo debate en la
Mesa Constituyente No. 8 “Justicia y Lucha contra la corrupción”, en la que aparecen
opiniones de asambleístas que manifiestan su posición respecto de requerir siempre el
informe favorable de la Procuraduría para sujetar las controversias de un contrato
administrativo al juicio de árbitros, y que se evidencia al formular el artículo en los
siguientes términos Artículo 1. Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se
aplicarán en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir, y con sujeción a la
ley. Dichas resoluciones estarán sujetas a control de constitucionalidad cuando sean
vulnerados los derechos humanos. En los conflictos en los cuales intervenga el sector
públicos , el arbitraje procederá únicamente en las relaciones jurídico mercantil y previo
informe favorable del Procurador General del Estado”; propuesta que no fue admitida por
la Asamblea, en la que, pese a existir un consenso sobre el sentido de la norma, se
formularon observaciones y por ello la redacción original del artículo fue sustituida en los
términos que rigen; por tanto aun cuando en la propuesta inicial los constituyentes
imponían el informe previo y favorable de la Procuraduría General del Estado de manera
absoluta y aplicable a todos los contratos del Estado; el texto finalmente aprobado fue el
que el pronunciamiento del procurador quede sujeto a las condiciones dispuestas en la ley,
esto es a las condiciones establecidas en la legislación secundaria; concluye exponiendo
“Finalmente, remitirse a las Actas de la Asamblea Constituyente de Montecristi o apelar a
los comentarios hechos por algunos asambleístas, comporta infracción de una norma de
interpretación jurídica vigente en Ecuador desde la expedición del Código Civil en 1860 y
que ha sido universalmente aceptada por las legislaciones de diversos países”, que el
artículo 18, numeral 1 del Código Civil establece que no se desatenderá el tenor literal de
la ley a pretexto de consultar su espíritu; y toda invocación a las actas de la Asamblea de
Montecristi no se justifica cuando el tenor literal del artículo 190 de la Constitución, es
claro e inequívoco: el informe favorable previo de la Procuraduría General del Estado en
los arbitrajes en derecho para la contratación pública será exigible conforme las
condiciones establecidas en la ley.
Respecto de la acusación de aplicación indebida del artículo 31 literal d) de la Ley de
Arbitraje y Mediación, expresa, que sin ningún análisis de su contenido se ha declarado la
nulidad del laudo arbitral, que ninguna de sus causales ha previsto que los aspectos
relativos al convenio sean causa de nulidad, que de conformidad con el artículo 22 de la
Ley ibídem, solamente le corresponde al tribunal Arbitral analizar el convenio arbitral y si
lo encontrare válido declarar sobre su propia competencia, que la norma se refiere al laudo
arbitral mas no al convenio arbitral, por lo que la norma no es aplicable al caso; que aún
bajo el supuesto no admitido de que el convenio arbitral hubiere sido contrario a derecho,
esta circunstancia no es equivalente a nulidad del laudo arbitral, al menos no bajo los
supuestos del artículo 31 literal d); que la sentencia impugnada incurre en error al concluir
una supuesta nulidad de convenio arbitral sustentándola en la causal de “cuestiones no
sometidas a arbitraje”, causal que supone la existencia de un convenio arbitral válido en el
que las partes han acordado someter a arbitraje determinadas cuestiones, sin incluir
claramente otras o excluyéndolas expresamente, de allí que el laudo arbitral deviene en
nulo, mas no el convenio, confundiendo los jueces la nulidad del convenio arbitral con
la nulidad de laudo arbitral utilizando una norma que prevé supuestos distintos; alega
también que, el laudo arbitral no concedió más allá de lo reclamado por el accionante, que
el laudo arbitral resolvió estrictamente la pretensión admitiéndola en forma parcial, sin que
haya causa; que no puede declararse nulidad de un laudo arbitral porque el convenio fue
supuestamente nulo, porque el artículo 22 de la Ley de Arbitraje y Mediación son los
árbitros los llamados a examinar el convenio previamente a declarar su competencia y
menos puede invocarse el artículo 31 de la Ley de arbitraje y mediación; dice que estos
yerros fueron determinantes de la parte dispositiva de la sentencia.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa al Tribunal que suscribe, constituido por
Jueza y Jueces Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo de la Judicatura, en
forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero de 2012;
ratificados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y Mercantil, por resolución de
28 de enero de 2015; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se
fundamenta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del
Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.
2. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL
2.1. El recurso planteado por el recurrente, presenta a resolución el siguiente problema
jurídico:
¿Si una institución del Estado, para la suscripción de la cláusula compromisoria, requiere
informe favorable previo de la Procuraduría General del Estado; y si su omisión provoca
la nulidad del laudo arbitral?
3. PUNTOS DE DERECHO PARA EL ANÁLISIS DEL RECURSO
3.1. Interpretar, constituye una labor intelectual a través de la cual, se entienden y se
explican los acontecimientos, actitudes, o palabras, ocurridos, efectuados o utilizados en las
actividades humanas, atribuyéndoles un significado. La interpretación jurídica, más allá de
ello, implica desentrañar el verdadero sentido y alcance de una norma legal, aplicando para
ello las reglas previstas en la Ley.
3.1.1. La Constitución de la República en su artículo 427 dispone que “Las normas
constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en
su integridad. En caso de duda se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena
vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente y de acuerdo con
los principios generales de la interpretación constitucional”.
3.1.2. Las reglas de interpretación judicial, establecen que, cuando el sentido de la Ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu; que, las
palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según su uso general, pero
que cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará
en éstas su significado legal; y que, lo favorable u odioso de una ley, no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. “La extensión que debe darse a toda ley,
se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”
3.2. El vicio de errónea interpretación de normas de derecho, previsto en el artículo 3 de la
Ley de Casación, como componente de la causal 1 para fundar el recurso de casación, se
configura en una decisión judicial, cuando siendo la norma, cuya transgresión se acusa, la
pertinente a los hechos que se juzgan, el juzgador la entiende y la aplica dándole un sentido
y alcance que no le corresponde.
3.3. Los temas de nulidad del laudo arbitral, no pueden restringirse a la literalidad del
artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación; pues un laudo arbitral al igual que una
sentencia ejecutoriada de la justicia ordinaria es nula; entre otras causas por falta de
competencia de quien la emite; no se puede sostener, por ejemplo que un laudo arbitral
dictado por un tribunal sin competencia debe ejecutarse; el proceso arbitral y todo
procedimiento jurisdiccional ha de sujetarse a un debido proceso, con sus garantías básicas,
entre ellas el derecho a ser juzgado por un juez competente e imparcial; la falta de
competencia del Tribunal, produce como efecto la nulidad procesal y como consecuencia la
del laudo.
3.4. La cláusula compromisoria para generar efectos legales, como el de la competencia de
un órgano de justicia alternativa, debe cumplir con los requisitos previstos en la Ley; su
invalidez, provoca la nulidad del proceso arbitral por falta de competencia del tribunal
arbitral.
4. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
4.1. En Casación, la causal que se invoca en sustento de una acusación en contra de la
sentencia, constituye la razón legal de la impugnación y el límite impuesto por el recurrente
para el ejercicio del control de legalidad que debe realizar el Tribunal; invocada la causal 1
del artículo 3 de la Ley de Casación, deben señalarse las normas de derecho material que se
consideran infringidas, argumentando cómo su falta de aplicación, indebida aplicación o
errónea interpretación ha sido determinante de la parte dispositiva de la sentencia.
4.2. El recurrente imputa errónea interpretación de los artículos 190 de la Constitución de
la República y del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación; y aplicación indebida del
artículo 31 de la ley ibídem; cargos que sustenta en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de
Casación; alegando que tales infracciones fueron determinantes en la parte dispositiva de
la sentencia, pues a partir de esos yerros se declaró la nulidad del laudo arbitral.
4.2.1 La Constitución de la República en su artículo 190, declara “Se reconoce el arbitraje,
la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos
procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza
se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado conforme a las
condiciones establecidas en la ley”, la norma constitucional transcrita en su inciso
segundo, debe ser interpretado al tenor de lo dispuesto en La Constitución en su artículo
427, por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, pues solo en
caso de duda procede otro análisis; la Constitución con respecto a los actos y contratos que
efectúen o suscriban las instituciones del Estado, prevé que estos deben ser controlados por
otra institución del propio Estado, la Procuraduría General del Estado, por ello el artículo
237, prevé en el numeral 4, entre las funciones de la Procuradora o Procurador General,
“Controlar con sujeción a la Ley los actos y contratos que suscriban los organismos y
entidades del sector público”; entonces la interpretación literal del artículo 190 que se
ajusta a la Constitución en su integridad, es que éste dispone, que el arbitraje procede en la
contratación pública, siempre que le anteceda el pronunciamiento favorable de la
Procuraduría General del Estado, según las condiciones que establece la Ley; y si al
arbitraje se debe acceder por la suscripción de una cláusula contractual o un convenio
previo, la una y la otra requieren del pronunciamiento previo de la Procuraduría General del
Estado, en las condiciones que establezca la Ley.
4.2.2. La Ley de Arbitraje y Mediación, prevé en el artículo 4.- “Podrán someterse al
arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para
transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma. Para que las diferentes
entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de
cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes
requisitos adicionales (…). Entonces el primer requisito general para someterse al
Arbitraje es el de la capacidad para transigir esto, para las personas naturales, jurídicas o
instituciones del sector público. Las instituciones del Estado, para transigir en asuntos cuya
cuantía exceda de veinte mil dólares requieren de autorización del Procurador General del
Estado, así lo prevén los artículos 12 y 5 literal f) de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General del Estado, que en su orden disponen “Art.12 “De la transacción y el
desistimiento.- Los organismos y entidades del sector público, con personería jurídica,
podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las que intervienen como actor o
demandado, para lo cual deberán previamente obtener la autorización del Procurador
General del Estado, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a
veinte mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen
seccional autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades
establecidas en las respectivas leyes Art.5. f) Autorizar a las máximas autoridades de
los organismos y entidades del sector público, previo informe favorable del procurador o
asesor jurídico respectivo, para desistir o transigir del pleito, cuando la cuantía de la
controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de
América”; de ello deviene que las entidades del sector público, por requerir autorización
para transigir en asuntos cuya cuantía exceda de veinte mil dólares, requieren de
autorización previa de la Procuraduría para suscribir convenios arbitrales que les permiten
someterse válidamente al Arbitraje, como mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Sin el informe previo de la Procuraduría la cláusula arbitral es inválida. Los procedimientos
y los contratos sometidos a la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, (R.O.
Suplemento 395-VIII-2008) se han de interpretar tomando en cuenta la necesidad de
precautelar el interés público. La discusión sobre el hecho cierto de que las normas del
ordenamiento jurídico que no contradicen a la Constitución siguen vigentes, carece de
objeto, pues en la sentencia no hay un argumento en contrario, ella guarda armonía con la
Disposición Final de la Constitución de la República que ordena DISPOSICION
DEROGATORIA Se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador
publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda norma
contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en
cuanto no sea contrario a la Constitución.”
De la Constitución de la República y de las normas legales transcritas deviene con absoluta
claridad, que al reconocerse procedimientos alternativos para la solución de conflictos, se
impone para la sujeción a ellos, con respecto al sector público, limitaciones ligadas a la
necesidad de precautelar los intereses públicos y que las entidades de este sector, que
requieren autorización para transigir, requieren de un pronunciamiento favorable previo,
para someterse a procedimientos alternativos de solución de conflictos. El artículo 4 de la
Ley de Arbitraje y Mediación dispone en su parte final que (…). El incumplimiento de los
requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.” (el resaltado es del
tribunal).
La norma contenida en el litera a) del artículo 4 de Ley de Arbitraje y Mediación, por
contraria al mandato contenido en el artículo 190 de la Constitución, se encuentra derogada
y no es aplicable específicamente en cuanto la consulta al Procurador del Estado para
firmar el convenio arbitral luego de surgida la controversia; sí en aquello que no la
contradice; esto es, respecto de la capacidad para transigir y la consecuencia de nulidad,
porque son requisitos generales del arbitraje.
La Corte Constitucional al establecer en la Sentencia 001 -SIC-CC (R.O. 549 de 16-III-
2009) que el artículo 190 en referencia, está concebido para asuntos de contratación
pública bajo estos términos “, entendida ésta, como la relación contractual del Estado con
las entidades del sector público y privado, relacionadas, por ejemplo, con licitaciones,
concurso público de ofertas etc., mismas que según mandato constitucional están obligadas
a realizar un arbitraje en derecho.”; señalando que en los asuntos relativos a la
contratación de deuda externa, las reglas aplicables son las contenidas en el artículo 422 de
la Constitución de la República, estableciendo como salvedad al mandato del artículo
190, en los contratos sobre deuda externa, la exigencia del arbitraje en derecho, lo que
implica, fijar como regla general el pronunciamiento previo favorable del Procurador
General del Estado, de acuerdo al artículo 190 de la Constitución; no de otra forma ha de
entenderse la consulta realizada por el Ministerio de Finanzas al Procurador General del
Estado y la acción planteada por la Presidencia de la República fundada no en cuanto a la
facultad del Procurador General del Estado para pronunciarse sobre el contrato sino
respecto de la pertinencia del arbitraje en derecho que exigía la Procuraduría General
del Estado; así la Corte Constitucional expresa “En consecuencia, para resolver los
problemas jurídicos planteados, el Pleno de esta Corte considera que el pronunciamiento
del Procurador, no se ha sustentado en una lectura sistemática, integral y armónica de la
Constitución, que para el caso, es la más apropiada, según la cual, el artículo 190 de la
norma superior, no es aplicable a los supuestos de hecho específicos relacionados con la
contratación de deuda externa, los que por el contrario, deben ser interpretados y aplicados,
a la luz de las reglas antes enunciadas.”
La doctrina también se pronuncia al respecto, Alejandro Ponce dice “Si una de las partes
en el convenio arbitral es el Estado o una institución pública, el acuerdo debe
necesariamente suscribirse con aprobación previa del Procurador General del Estado y solo
puede referirse a controversias derivadas de contratos. El acuerdo arbitral debe estar
suscrito, con renuncia de la jurisdicción legal u ordinaria, por la persona de la entidad
pública autorizada para celebrar contratos a nombre de ella. Sin estos requisitos el acuerdo
arbitral es nulo.” (Notas sobre la cláusula compromisoria y sus efectos en la legislación
Ecuatoriana, en La Clausula Arbitral, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2011, pág.
440.)
Algunos tribunales del Centro Nacional de Mediación y Arbitraje de la Cámara de la
Construcción de Quito, se han pronunciado respecto del artículo 190 de la Constitución de
la República, que faltando el pronunciamiento previo favorable del Procurador General del
Estado, el tribunal arbitral carece de competencia para conocer los conflictos planteados
ante ellos. “La constitución es Ley suprema y, por lo tanto, mientras el Art. 190 de la
Constitución se halle vigente, este Tribunal no es competente para conocer el conflicto
arbitral planteado, por que previamente a suscribir el contrato, la […], cometió una grave
omisión al no contar con el pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del
Estado.- La contratista, […], por su parte, no debió suscribir el contrato mientras la
institución pública contratante no cuente con la debida autorización, ya que la ignorancia de
la Ley no excusa a persona alguna […]” “ Tanto el actor como la Procuraduría General del
Estado coinciden en que para la procedencia de este proceso arbitral, es necesario el
pronunciamiento previo del Procurador General del Estado, como efectivamente tal
pronunciamiento no se ha emitido este tribunal se declara no competente para conocer el
conflicto arbitral planteado […]”. “[…] para que dicha cláusula tenga eficacia y produzca
los efectos legales de un convenio arbitral entre las partes, es decir, otorgar competencia a
los jueces convencionales e inhibir de las misma a los jueces ordinarios, en el presente caso
era requisito “sine qua non” que exista un pronunciamiento previo y favorable del
Procurador General del Estado… por lo que, este Tribunal, al no existir dicho requisito
constitucional, considera que la cláusula que el Actor alude en el libelo de su demanda
como contentiva del convenio arbitral, es ineficaz; por lo que se declara NO
COMPETENTE para conocer el conflicto arbitral planteado […]”
La Procuraduría General del Estado, se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones;
así, en la consulta propuesta por el Municipio de Quito “8. “¿De conformidad con los
artículos 190 de la Constitución de la República y 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación
¿es necesario que el señor Procurador General del Estado emita su informe favorable previo
a la suscripción de un contrato que contenga una cláusula en las que se ratifique o se refiera
a una cláusula arbitral de un contrato suscrito con anterioridad?”, responde, “El
pronunciamiento previo del Procurador General del Estado se requiere para autorizar el
sometimiento a arbitraje en los siguientes casos: 1. En materia de Contratación Pública:
debe entenderse en aquellos contratos que se regulan bajo esta materia. El pronunciamiento
del Procurador General del Estado es un requisito previo para que las partes puedan
someter sus diferencias a arbitraje. Esta facultad del Procurador General del Estado, ha sido
prevista en el artículo 190 de la Constitución del año 2008. Su aplicación no puede tener un
carácter retroactivo, es decir, que la autorización de la Procuraduría General del Estado,
bajo el artículo 190, es exigible en aquellos casos en que las partes acuerden someter sus
diferencias con posterioridad a la promulgación de la Norma Suprema. (…) de lo
transcrito, queda clara la obligatoriedad del pronunciamiento de la Procuraduría, como
regla general.
De lo expuesto, este tribunal concluye que, el artículo 190 de la Constitución de la
República, establece como regla general en materia de contratación pública que para la
suscripción del convenio arbitral, el pronunciamiento previo y favorable de la Procuraduría
General del Estado; en asuntos cuya cuantía exceda de veinte mil dólares; su omisión
deviene en ineficacia de la cláusula compromisoria y del laudo arbitral que en virtud de ella
dicten los árbitros.
4.3. Respecto de la acusación de aplicación indebida del artículo 31 literal d) de la Ley de
Arbitraje y Mediación, que dispone que cualquiera de las partes podrá intentar la acción de
nulidad cuando “El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más
allá de lo reclamado”, como sustento para declarar la nulidad del laudo arbitral; sin que, la
norma prevea la nulidad del convenio como causa para ello, y siendo, facultad exclusiva del
Tribunal Arbitral analizar el convenio arbitral y si lo encontrare válido declarar sobre su
propia competencia, de acuerdo al artículo 22 ibídem; y que, aún bajo el supuesto no
consentido de que el convenio arbitral hubiere sido contrario a derecho, ello no es
equivalente a la nulidad del laudo arbitral, al menos no bajo los supuestos del artículo 31
literal d) causal que supone la existencia de un convenio arbitral válido en el que las
partes hubiesen acordado someter a arbitraje a determinadas cuestiones, sin incluir
claramente otras o excluyéndolas expresamente, de allí que el laudo arbitral deviene en
nulo, mas no el convenio, confundiendo los jueces la nulidad del convenio arbitral con la
nulidad de laudo arbitral, utilizando una norma que prevé supuestos distintos.
Asume el recurrente que, por virtud del artículo 22 de la Ley de la materia, los asuntos
relativos a la competencia del tribunal arbitral no pueden ser revisados por el órgano
judicial; al respecto, este Tribunal señala que en conocimiento de la justicia ordinaria, la
acción de nulidad del laudo arbitral con fundamento en la nulidad del convenio arbitral, por
la carencia de un requisito esencial para pactarlo, no puede dejar de revisarla y resolverla, y
menos bajo la perspectiva de que, el contenido del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y
Mediación regula la nulidad del laudo por las causas determinadas en su texto, sin incluir
en aquellas, asuntos relativos al convenio; en tanto, es aquel, el que permite la sujeción de
la controversia a la jurisdicción arbitral; pretender que la validez de la cláusula
compromisoria no puede ser objeto de control es ignorar los deberes constitucionales del
órgano judicial en tanto garante del orden social, de la ley y del derecho público,
especialmente en contratos del Estado que representa el interés general.
Este contexto es reconocido tanto en el orden nacional como internacional; en la Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de
la que el Ecuador es miembro desde el 25 de junio de 2012, se establece la petición de
nulidad como único recurso contra un laudo arbitral “CAPÍTULO VII. IMPUGNACIÓN
DEL LAUDO Artículo 34. 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal
mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo. 2) El
laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: a) la
parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a
que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no
es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado
a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; (…) ello en relación a la Nota Explicativa
de la Secretaria del CNUDMI “4. Competencia del tribunal arbitral 26. La competencia del
tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia (esto es, sobre el fundamento,
contenido y alcance de su mandato y atribuciones) está, por supuesto, sometida a
supervisión judicial. Si el tribunal arbitral, como cuestión previa, se declara competente, el
párrafo 3) del artículo 16 prevé la supervisión judicial inmediata a fin de evitar toda pérdida
innecesaria de tiempo y recursos. No obstante, se añaden tres salvaguardias procesales para
reducir el riesgo y los efectos de las tácticas dilatorias: un plazo breve para recurrir al
tribunal estatal (30 días), la inapelabilidad de la resolución de este tribunal, y la facultad
discrecional del tribunal arbitral de proseguir las actuaciones y dictar un laudo mientras esté
pendiente la cuestión ante el tribunal estatal. En los casos en que el tribunal arbitral se
pronuncie sobre su competencia al dictar el laudo sobre el fondo del litigio, podrá
solicitarse la revisión judicial de su competencia en el marco del procedimiento de nulidad,
previsto en el artículo 34, o del procedimiento de ejecución, previsto en el artículo 36.” En
el orden interno, la Corte Constitucional en sentencia emitida en el juicio 0880-2013-EP al
resolver asuntos relativos a nulidad de laudo arbitral por falta de competencia ha
determinado, “De lo expuesto se desprenden las siguientes cuestiones: a) La falta de
competencia del tribunal arbitral para conocer y resolver la demanda arbitral, y b) La falta
de motivación en el laudo arbitral como causal de nulidad del laudo, asuntos fundamentales
que exigía a los juzgadores, a quo y ad quem, afirmar o negar las cuestiones aludidas en
base a la correspondiente motivación, pues de ellas dependía el pronunciamiento del resto
de las alegaciones invocadas en la acción de nulidad del laudo arbitral. Si bien es cierto que
los dos aspectos antes señalados no se encuentran dentro del catálogo de las nulidades
previstas en el artículo 3 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación, la jueza o juez y los árbitros,
para garantizar el derecho constitucional al debido proceso en el desarrollo de cualquier
procedimiento, estos tienen como primera obligación constitucional y legal, determinar su
competencia por mandato del artículo 76 numeral 7 literal k de la Norma Suprema que
dice: "Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto",
tanto más cuando una de las partes procesales expresamente, cuestione la misma. De ahí
que, si el juzgador decide desechar ese argumento de la demanda, obviamente implicaría
dejar en indefensión material a la parte actora.”; en otro momento añade “Asimismo, en
cuanto a la supuesta falta de garantía de la motivación en el laudo arbitral, alegada por la
entidad pública demandante en su acción de nulidad, el juzgador jamás puede prescindir
aduciendo que ella no ha sido causal de nulidad dentro de los casos señalados en el artículo
31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, pues, la disposición constitucional, en su artículo 76
numeral 7 literal 1, (…) En este contexto, no se puede negar e l enlace que existe con otras
realidades jurídicas afines que destaca la noción de bloque de normas, entendido este como
un conjunto de reglas que se integran por los demás preceptos jurídicos que extiende su
conceptualización, sumando otras, no contenidas en el texto inicial del artículo 31 de la Ley
de Arbitraje y Mediación, justamente para entender que la temática relacionada a la nulidad
no se agota únicamente en una determinada disposición legal sino a través de la labor
interpretativa teleológica y sistemática del ordenamiento jurídico se incluyen y vinculan
otras, tal como se desprende con lo identificado en el artículo 76 numeral 7 literal l de la
Constitución de la República, esto es, la nulidad de la sentencia por falta de motivación,
como en efecto se alega en el presente caso.” Con mayor claridad señala “Entonces, el
operador de justicia jamás puede someter a la literalidad de las causales del artículo 3 1 de
la Ley de Arbitraje y Mediación, sin serias reflexiones en el bloque normativo referido en
este párrafo. El juez no debe olvidar que actualmente, el Estado está al servicio de la
satisfacción de los derechos constitucionales por ser un Estado constitucional de derechos y
justicia. Este nuevo paradigma instaurado en el Ecuador cambia la visión de la primacía
absoluta de la ley, la concepción y declaración de derechos y garantías, pues ahora, las
leyes, reglamentos u ordenanzas solo son válidos en el ámbito de los derechos
constitucionales; de esta manera, una norma legal o reglamentaria puede ser vigente por
seguir un trámite formal; pero, constitucionalmente hablando, sería ilegítima, inválida, por
no ajustar, buscar o corresponder sus contenidos esenciales, la debida coordinación o
subordinación a la parte dogmática de la Constitución”. Y sobre la obligación de los jueces
árbitros al pronunciarse sobre su propia competencia de manera motivada, señala
“Asimismo, la fundamentación de la accionante en su libelo de la demanda de nulidad,
ineludiblemente vinculaba a los jueces, expresar sus reflexiones acerca de la jurisdicción
arbitral, toda vez que esta, forma parte esencial del orden público constitucional y
consecuentemente, tiene límites objetivos, definidos por el respeto a la supremacía
normativa de la Constitución, dispuesta en su artículo 424. De allí que los legitimados
pasivos no deben olvidar que la jurisdicción arbitral también aplican las normas
constitucionales y en particular, los preceptos de los artículos 1 67 y siguientes, 1 90 de la
Constitución, relacionados a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello,
cuando se encuentra sustanciando una nulidad arbitral, las judicaturas por el principio de no
interferencia plasmada en los numerales 1 y 3 del artículo 1 68 de la Norma ibídem, deben
considerar la protección de la jurisdicción arbitral en el ámbito de sus competencias. Por tal
motivo, los jueces ordinarios estaban obligados a verificar la supuesta jurisdicción y
competencia de los árbitros a la luz del artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación, toda
vez que, esta fue una de las cuestiones controvertidas durante el proceso arbitral y
nulidad.”. Lo que es aplicable al caso en su parte pertinente. (El resaltado es del tribunal)
4.3.1. Es evidente que, las acusaciones relativas a la nulidad del laudo por causa de falta de
competencia del tribunal arbitral, deben ser conocidas y resueltas por la justicia ordinaria,
la cual, ha de verificar efectivamente si el convenio arbitral es válido para generar la
competencia del tribunal arbitral, cuya declaración al respecto, tiene vigencia en tanto no
sea revisada por el órgano judicial respectivo mediante acción de nulidad del laudo. La
norma del artículo 22 de la Ley de Arbitraje y Mediación, en razón de la naturaleza de la
justicia alternativa, busca el que las partes no puedan paralizar injustificadamente el
procedimiento iniciado, con una intención pro arbitraje, pero cuidando, al mismo tiempo,
el derecho constitucional a ser demandado ante el juez competente. Al respecto, Francisco
González de Rossio expresa “Es el árbitro quien debe decidir primero sobre su
jurisdicción, sujeta a la revisión judicial final al momento de la nulidad o ejecución, so pena
de no dar efectos a la voluntad de la partes. El que la decisión derive de un
cuestionamiento al contrato en su totalidad o solo al acuerdo arbitral es completamente
irrelevante” (Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM www.jurìdicas.uman.mx)
Si bien es cierto, que el Tribunal de apelación de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, declara de forma apresurada, que al no haberse
solicitado pronunciamiento favorable del Procurador General, para el convenio arbitral, se
configura la causal del literal d) del Artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, cuyo
texto transcribe, tratando de encasillar la nulidad declarada en una de las causales previstas
en la norma citada; también señala que aquella omisión produce la nulidad prevista en el
artículo 4 de la Ley en referencia, y ello es lo que conduce a la decisión de la causa; sin que
el encasillamiento forzado de la causa de nulidad en la norma del artículo 31 d) de la Ley
de Arbitraje y Mediación, constituya la razón de la parte dispositiva de la sentencia; por
ello al razonamiento del tribunal de apelación este Tribunal de Casación agrega que la
ineficacia de la cláusula arbitral genera falta de competencia del tribunal arbitral, la que,
constituye causa de nulidad de todo el procedimiento arbitral incluido el laudo dictado en
él, por omisión de la solemnidad prevista en el artículo 346. 2 del Código de Procedimiento
Civil, “Competencia del Juez o Tribunal en el juicio que se ventila”; norma supletoria de la
Ley de Arbitraje y Mediación con vigencia para este juicio; (artículo 37 de la Ley de
Arbitraje y Mediación); omisión que vulnera además la garantía básica del debido proceso
consagrada en el artículo 76.7 literal K) de la Constitución de la República.
Este Tribunal señala además que por su independencia, la nulidad que recae sobre la
cláusula compromisoria, si bien excluye la competencia arbitral, provocando la nulidad
del proceso, no anula el contrato principal, cuya controversia debe ser resuelta en la
jurisdicción ordinaria. Por las razones expuestas, se desechan los cargos formulados por
el recurrente.
DECISIÓN
Con la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y
Mercantil de la Corte Nacional “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, NO CASA la sentencia dictada
por el Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha el 26 de noviembre de 2015, las 12h04, en el juicio ordinario seguido por
Superintendencia de Bancos y Seguros y la Procuraduría General del Estado en contra de
Christian Larraín Pizarro. Sin costas. Ni multas. Notifíquese y devuélvase. f).- DR.
WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, VOTO SALVADO, f).- DR.
EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. MARIA ROSA
MERCHAN LARREA, JUEZA NACIONAL. Certifico.
VOTO SALVADO DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL DE
LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL. Quito, jueves 26 de enero del 2017, las 10h00. VISTOS: Christian
Eduardo Larraín Pizarro, representado por su procurador judicial el doctor Edgar Neira
Orellana, en el juicio de nulidad de laudo arbitral que sigue Renán Mosquera Aulestia,
Procurador Judicial de la Superintendencia de Bancos y Seguros y delegado del
Superintendente de Bancos y Seguros, abogado Pedro Solines Chacón y la doctora Larissa
Christel Gaibor Flor, en su condición de Directora Nacional de Asuntos Internacionales y
Arbitraje Subrogante de la Procuraduría General del Estado y delegada del señor
Procurador General del Estado, interpone recurso de casación mediante el cual impugna la
sentencia dictada por la Sala Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, el 26 de noviembre de 2015, las 12h04, que acepta el recurso de apelación
interpuesto por el doctor Renán Mosquera Aulestia, Procurador Judicial de la
Superintendencia de Bancos y mandatario judicial del Superintendente, y declara nulo el
laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, el
15 de julio de 2013, a la 13h00. Para resolver se considera:
PRIMERO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente señala que se han infringido los artículos 190 de la Constitución de la
República del Ecuador; 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación; y el 31 literal d) del mismo
cuerpo legal. Funda su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. El
doctor Guillermo Narváez Pazos, Conjuez de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional de Justicia, analizó el recurso y lo admitió a trámite, en cumplimiento del artículo
13 de la referida Ley.
Alega el casacionista que en la resolución recurrida, de acuerdo a la causal primera,
se ha interpretado erróneamente el artículo 190 de la Constitución de la República del
Ecuador y el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación; en virtud de que los señores
jueces lo que hicieron fue transcribir la norma, mas no analizaron su contenido, y afirman
sin sustento que se debía de contar con el informe favorable de la Procuraduría General del
Estado, sin embargo no se puede concluir que dicho informe sea de exigencia absoluta, para
todo convenio arbitral que suscriba una entidad del Estado.
Señala que en lo que respecta al artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación en
concordancia con el artículo anterior, se establece la condición de que el informe del
Procurador General del Estado será exigible cuando el sometimiento a arbitraje se haga
después de surgida la controversia; en el caso de pactarse el convenio arbitral antes de la
controversia, no es necesario dicho informe.
De la misma manera aduce el casacionista que en el fallo recurrido se ha aplicado
indebidamente el artículo 31 literal d) de la Ley de Arbitraje y Mediación, haciendo solo
una vaga mención del mismo sin análisis alguno; dice que en dicho artículo ninguna de las
causales ha previsto que los aspectos relativos al convenio sean causa de nulidad de un
laudo arbitral, ya que de conformidad con el artículo 22 de la misma norma, solo al
Tribunal Arbitral es al que le corresponde analizar el convenio arbitral y declarar si lo
encontrare válido.
SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Jurisdicción y competencia
Este Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que los jueces que lo integramos fuimos
constitucionalmente designados mediante Resolución Nº. 004-2012 de 25 de enero del
2012, así como por Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia Nº. 01-2015 de
28 de enero de 2015. Y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los artículos 184.1 de
la Constitución de la República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial; 1 de la Ley de Casación; y Primera Disposición Transitoria del Código Orgánico
General de Procesos (COGEP).
Naturaleza y objeto del recurso de casación
El recurso de casación, es un recurso extraordinario, formal, limitado y axiomático que
procede únicamente contra sentencias o autos que pongan fin a los procesos de
conocimiento, además contra providencias expedidas en su ejecución. La Constitución de la
República del Ecuador establece en el artículo 184 que una de las funciones de la Corte
Nacional de Justicia es conocer los recursos de casación. Su propósito es restaurar el
imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso
La Constitución de acuerdo a los artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y
desarrolla un estado constitucional de derechos y justicia que garantiza los derechos
fundamentales de los justiciables, la Corte Nacional al ser el máximo Tribunal de Justicia
Ordinaria realiza un control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes
jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva
vigencia de todos los derechos, acorde a lo que manda la Constitución. “La defensa del
Derecho, perseguida a través de la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales, es la
finalidad primera; y la igualdad ante la ley” (Enrique Vescovi, La Casación Civil, Pág. 25).
Calamandrei “define a la casación como un instituto consistente en un órgano único en el
Estado (Corte de casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la
interpretación jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en
cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores
cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial
(recurso de casación), utilizable solamente contra las sentencias que contenga error de
derecho en la solución de mérito”. (Citado por Hernando Morales, Técnica de Casación
Civil, Pág. 37).
Problema jurídico formulado
El principal problema jurídico planteado por el casacionista es determinar si ¿se necesita el
informe favorable de la Procuraduría General del Estado para que las instituciones del
Estado puedan incluir en sus contratos públicos cláusulas que contenga un convenio
arbitral?
Análisis motivado
4.1. El recurrente ha fundamentado su recurso de casación en la causal primera de la Ley de
Casación, la que procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales
obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”.
El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma
sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado
la correcta subsunción del hecho en la norma; no se ha originado la conexión lógica de la
situación particular que se juzga con la previsión hipotética y genérica efectuada de
antemano por el legislador; yerro que se puede provocar por los tres diferentes tipos de
infracción ya señalados, y que el recurrente debe fundamentar adecuadamente.
La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance
y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta
de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea
interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente
para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al
espíritu de la Ley, lo que efectivamente acontece en el caso que se decide.
4.2. Previo a resolver es necesario realizar algunas consideraciones, para delimitar el
problema jurídico que ha sido planteado y que son las siguientes:
El arbitraje es:
“(…) aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y
que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por
el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por
un tercero en determinadas ocasiones, MONGALVY señala que: El arbitraje es una
jurisdicción que la voluntad de las partes o la ley da a simples particulares para
pronunciarse sobre una o más controversias, siempre que no sean aquellas que por su
naturaleza no pueden someterse a compromiso (…)”. (Marco Gerardo Monroy Cabra,
Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, Segunda edición, Editorial Legis, Bogotá,
Pág. 23).
El artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación, establece que el arbitraje es un mecanismo
alternativo de conflictos al cual las partes pueden someterse de mutuo acuerdo, uno de los
requisitos para que proceda el arbitraje es que la controversia sea susceptible de
transacción, recordemos que no todo se puede transigir. La doctrina señala que el arbitraje
se caracteriza por: 1) Tener un origen contractual; 2) Es un verdadero proceso; 3) El
arbitraje puede ser ad doc, es decir independiente e institucional, cuando se realiza por
medio de centros de arbitraje.
El principal efecto de firmar un compromiso arbitral, es que la justicia ordinaria queda
excluida del conocimiento de cualquier controversia, ya que el arbitraje reposa en el
acuerdo contractual, pero en este punto es necesario diferenciar que el acuerdo para someter
una controversia se puede dar en dos momentos: 1) antes de que surja el conflicto, a través
de un contrato que prevea la posibilidad de que un futuro conflicto sea resuelto a través de
un método alternativo de solución de conflictos; 2) una vez que el conflicto ha surgido, las
partes pueden someterse al arbitraje o mediación.
Ahora bien, una vez que se ha definido el tema en estudio, es necesario abordar el problema
jurídico que ha sido formulado por el casacionista, quien dice en su recurso que la Sala de
lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha ha interpretado en
forma errónea el artículo 190 de la Constitución, el cual establece:
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución
de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las
que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en
derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado,
conforme a las condiciones establecidas en la ley.”
El Tribunal ad quem en su resolución declaró la nulidad del laudo arbitral, materia de la
litis, aduciendo que se debió contar con el informe favorable del Procurador General del
Estado previo a someter el conflicto a arbitraje, requisito indispensable en la contratación
pública, por lo que surge la pregunta de si esta afirmación, la realizada por la Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, es o no la correcta. Este
Tribunal de Casación, considera que no, de acuerdo a los siguientes razonamientos que a
continuación presentamos, en un análisis sistemático de la norma constitucional con las
correspondientes fuentes del derecho, y que no han sido considerados por la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, en su resolución.
En primer lugar es necesario señalar que el arbitraje, como medio de solución de conflictos,
fue introducido en nuestra legislación en 1953 a través del Código de Procedimiento Civil.
En 1963 se expidió la Ley de Arbitraje Comercial; sin embargo solo los particulares podían
someter a arbitraje sus conflictos; es en 1997 con la Ley de Arbitraje y Mediación, que se
permite que el Estado pueda hacerlo también, bajo ciertas condiciones, que más adelante
analizaremos, ya en 1998 la Constitución Política de la República del Ecuador reconoce al
arbitraje como un método alternativo de solución de conflictos (artículo 191), así como en
la actual Constitución (artículo 190).
La necesidad del pronunciamiento del Procurador General del Estado, con la Constitución
Política del Ecuador (1998) no era un tema en discusión, ya que claramente la Ley de
Arbitraje y Mediación, y que aún se encuentra vigente, determina que para que las
diferentes instituciones del sector público puedan someterse al arbitraje, deberán cumplir
con ciertos requisitos que son: pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento
de la controversia, y en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez que ha surgido la
controversia, se deberá consultar al Procurador General del Estado, entre otros (artículo 4
De lo expuesto se puede claramente distinguir que existen dos momentos, en los cuales las
instituciones del Estado pueden someterse al arbitraje; el primero se produce en la etapa de
contratación misma, es decir antes de que surja un conflicto; y el segundo, una vez que se
ha producido la controversia, y es en este momento que es necesario el pronunciamiento
favorable del Procurador General del Estado.
Estas reglas no han variado, tanto es así que aún las instituciones del sector público siguen
agregando en sus contratos, cláusulas compromisorias, las que no se pueden desconocer,
hacerlo significaría atentar con la seguridad jurídica y el caos se haría presente en la
contratación pública, tema que abordaremos más adelante con mayor profundidad.
Ahora bien, es necesario analizar al artículo 190 de la Constitución de la República del
Ecuador, que es motivo del presente debate.
contratación pública procede el arbitraje en derecho, previo el pronunciamiento favorable
del Procurador General del Estado, pero conforme las condiciones establecidas en la ley, lo
que quiere decir es que el legislador establecerá las condiciones. Ante lo cual surge la
pregunta ¿cuáles son las condiciones establecidas en la ley?
La Ley de Arbitraje y Mediación, vigente, en el artículo 4 establece cuales son las
condiciones que establece la ley para que las entidades del sector público puedan someterse
a arbitraje, y son:
“Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que
tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma. Para
que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje,
además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los
siguientes requisitos adicionales: a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al
surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez
surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que
será de obligatorio cumplimiento; b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio
deberá ser de carácter contractual; c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de
selección de los árbitros; y, d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del
sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona
autorizada para contratar a nombre de dicha institución. El incumplimiento de los requisitos
señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.”
De la norma transcrita, y que se encuentra vigente, se establece que solo se requiere
consultar al Procurador General del Estado, una vez surgida la controversia, pero si ya está
determinado con anterioridad en el contrato un convenio arbitral no es exigible esta
consulta. Claramente señala la norma: en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez
surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado.
Recapitulando, no se debe confundir los momentos de oportunidad que pueden presentarse,
para que el Estado pueda someter un conflicto a métodos alternativos de solución de
conflictos, ya que dependiendo de estos, es que se establecerán los requisitos pertinentes
que hemos expuesto: la una en que obligatoriamente, se establece que una vez surgida la
controversia (con una institución del Estado) que se quiera someter a arbitraje, se consultará
al Procurador General Estado: el segundo escenario es en la etapa de negociación
contractual, en que no se requiere consultar al Procurador General del Estado, para integrar
en sus cláusulas el sometimiento de las partes contratantes al arbitraje, por conflictos
surgidos de la aplicación o no del contrato.
De igual manera el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
establece que:
“Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de
arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido
en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte,
previa la suscripción del respectivo convenio. Surgida la controversia, los organismos y
entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de
conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán
además la autorización de la Procuraduría General del Estado.”
Ahora bien, los accionantes en el proceso, han señalado que el artículo 4 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, se encuentra derogado con la expedición de la actual Constitución,
por lo que ante esta objeción, se analizarán las normas expedidas luego de la entrada en
vigencia de la actual Constitución, a fin de determinar el desarrollo o no del arbitraje en la
contratación pública.
Sin embargo, previo al análisis que hemos enunciado, hay que tomar en cuenta que la
Constitución es la norma suprema, y de esta deberán derivar las demás, en armonía,
coherencia, y subordinación:
“(…) el concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto, una
determinada estructura del ordenamiento jurídico (…) la Constitución se identifica por una
relación y en concreto en relación con el plano que llamamos legislación, entendida esta
como la creación normativa que de modo más o menos permanente llevan a cabo
determinados órganos a los que todos los demás están subordinados. Y esto quiere decir
que la Constitución es el conjunto de las normas a la que está sujeta la creación de normas
por los órganos superiores del Estado (…) (Ignacio de Otto y Pardo, Obras Completas,
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2010, Pág. 819)
Es decir, todo absolutamente todo, normas, autoridades, gobierno, deben estar sujetas a la
Constitución, es la norma básica bajo la cual se erige todo el sistema jurídico de un país,
pues:
“(…) la Constitución, en su calidad de norma suprema, es también norma sobre las fuentes,
fuente acerca de las fuentes. En primer lugar, y cualquiera que sea el contenido de la
Constitución, esta condiciona toda la creación de derecho, por cuanto no formarán parte del
ordenamiento más que las normas materiales y formalmente acordes con las prescripciones
constitucionales. La Constitución opera así un condicionamiento negativo en cuanto
excluye la posibilidad de que formen parte del ordenamiento jurídico normas que la
contradigan (…)” (obra citada de Ignacio Otto, Pág. 881).
El artículo 425 de la Carta Magna establece:
“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los
tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En
caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará,
en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las
competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.”
Por lo tanto como ya se señaló, el orden jerárquico de las normas, establece que la
Constitución es la primera fuente del derecho y de ella derivan todas las demás normas, es
así que, de acuerdo al tema planteado por el casacionista, sobre la errónea interpretación del
artículo 190 de la Carta Magna, es necesario verificar el alcance jurídico de esta norma,
determinar que normas han surgido luego de expedida la Constitución de la República del
Ecuador, en que inevitablemente surgirá esta pregunta: ¿cuáles son las condiciones
establecidas en la ley, para que una institución del sector público se someta a uno de los
métodos alternativos de solución de conflictos?
Las condiciones establecidas en la ley, fuera de las que constan en la Ley de Arbitraje y
Mediación, que como dijimos haremos caso omiso por un momento a su vigencia, se
encuentran en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y su
reglamento, en primer término se determina que es totalmente factible el sometimiento de
las instituciones del Estado a métodos alternativos de solución de conflictos, es así que el
artículo 104 de la referida ley establece:
“De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de
ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, que lleven a
solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula compromisoria respectiva” (lo
resaltado nos corresponde).
El Reglamento del referido cuerpo legal determina en el artículo 160 lo siguiente:
“Art. 160.- De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias.- Las
entidades contratantes y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa
las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir
las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias
contractuales previstos en la ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.
Art. 161.- De la cláusula compromisoria.- En los contratos podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que
puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación. El arbitraje será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos
que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía
habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del
tribunal de arbitraje se regirá por las normas contractualmente estipuladas o las que resulten
aplicables. Para la suscripción de esta cláusula se estará a lo dispuesto en la Ley de
Mediación y Arbitraje.
Art. 162.- Del compromiso o convenio arbitral.- Cuando en el contrato no se hubiere
pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso o convenio arbitral para que un Tribunal de Arbitraje
resuelva las diferencias presentadas en razón de la celebración del contrato y su ejecución,
desarrollo, terminación. En este caso, se requerirá informe favorable previo de la
Procuraduría General del Estado. En el documento de compromiso o convenio arbitral que
se suscriba se señalará la materia objeto del arbitraje, la designación de árbitros, el lugar de
funcionamiento del tribunal y la forma de cubrir los costos del mismo.
De lo expuesto, en el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, claramente se establece la posibilidad de incluir una cláusula compromisoria, en
los contratos públicos, a fin de resolver las controversias surgidas de la actividad
contractual, es decir existe norma expresa al respecto, lo que quiere decir es que el
legislador ha buscado que los procesos tengan celeridad y sean resueltos en el menor
tiempo posible, y esto se lo hace justamente a través de métodos alternativos de justicia
como son el arbitraje y la mediación.
Si bien esta ley fue expedida en el 2009, es decir un año después de la suscripción del
contrato materia de la litis arbitral, lo que se pretende a través del presente análisis
sistemático, es determinar la voluntad de legislador, pues siendo la Constitución, la norma
bajo la cual todo el régimen jurídico debe estar sometido, encontramos que no es necesario
la autorización por cada contrato que suscriba el Estado de la Procuraduría General del
Estado, además que la contratación pública no se encuentra en el ámbito de sus
competencias.
Para reforzar sobre el tema, es necesario señalar que lo que el Estado busca a través de este
tipo de normas es que los conflictos se solucionen en forma ágil, oportuna, además que se
descongestiona a la función judicial. Por ejemplo, en la Ley Orgánica de Empresas
Públicas, se le conmina al representante legal a procurar utilizar los procedimientos
alternativos antes de iniciar un proceso judicial, en todo lo que sea transigible (artículo
11.9), lo que evidencia es que lo que se ha pretendido a través del marco jurídico existente
es favorecer en la medida mayor posible, la utilización de métodos alternativos de solución
de conflictos, por lo tanto de acuerdo al análisis expuesto a la luz del artículo 190 de la
Constitución, este Tribunal de Casación encuentra que efectivamente ha existido una
errónea interpretación del artículo 190 de la Constitución, y ninguna norma puede estar por
encima de la Constitución, a menos que esta así expresamente lo establezca, esto en base al
principio de jerarquía determinado en el artículo 425 del referido cuerpo legal.
Adicional a lo expuesto se debe tomar en cuenta las propias consultas que se le ha realizado
a la Procuraduría General del Estado, sobre el tema, por ejemplo, en oficio PGE. N°:
00129, de 20-12-2010, el Consejo Provincial de la Provincia de Sucumbíos consultó:
“Si es procedente solicitar el Arbitraje a la Cámara de Comercio de Quito para solucionar
las divergencias y controversias que existen en el contrato de Fabricación de las Estructuras
del Tablero y los Apoyos Metálicos Temporales en los Accesos del Puente sobre el Río
Aguarico, en la Ciudad de Nueva Loja. PRONUNCIAMIENTO: Es procedente solicitar el
Arbitraje a la Cámara de la Construcción de Quito para solucionar las divergencias y
controversias que existen en el contrato de Fabricación de las Estructuras del Tablero y los
Apoyos Metálicos Temporales en los Accesos del Puente sobre el Río Aguarico, en la
Ciudad de Nueva Loja, sobre la base de la cláusula compromisoria que las partes han
estipulado en el numeral 24.02 de la Cláusula Vigésimo Cuarta de dicho contrato.”
De lo expuesto se puede concluir que no existe norma alguna en que se determine que es
necesario y obligatorio consultar al Procurador General del Estado, en los contratos
públicos en que se establezca una clausula compromisoria. El artículo 162 del Reglamento
a la Ley Orgánica de Contratación Pública estipula que cuando en el contrato no se hubiere
pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso o convenio arbitral para que un Tribunal de Arbitraje
(después de firmado un contrato) resuelva las diferencias presentadas en razón de la
celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación. En este caso, se requerirá
informe favorable previo de la Procuraduría General del Estado (mandatario, obligatorio,
requisito indispensable).
La función principal de la Procuraduría General, al ser el máximo representante legal del
Estado, es su patrocinio, sin que conste dentro de sus funciones, autorizar en cada contrato
que suscriban las instituciones del Estado, con autonomía jurídica, las cláusulas
compromisorias, pero sí en cambio debe emitir un informe favorable que autorizará, cuando
se le requiera, para después de surgida la controversia o cuando se quiera adicionar al
contrato un convenio arbitral a un contrato, conforme así establece la ley en forma expresa,
y clara.
Es también indispensable señalar que la Superintendencia de Bancos y Seguros, es una
institución del Estado con personalidad jurídica propia, por lo tanto con capacidad para
contratar suficiente, de acuerdo a su autonomía contractual. Por las consideraciones
expuestas, este Tribunal de Casación encuentra que efectivamente existe una errónea
interpretación del artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, pues, siendo
la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el Tribunal Ad quem le ha
dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley, al considerar
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que era necesario, un informe favorable del
Procurador General del Estado para someter al arbitraje el conflicto surgido entre las partes,
conforme queda expuesto y explicado.
Como ha declarado esta Sala Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia que la
errónea interpretación “no ataca al hecho de que la norma haya sido aplicada al caso, es
más, parte de una aceptación tácita del recurrente de que la norma es aplicable al caso, pero
que el juzgador erró al interpretar la norma otorgándole un alcance que ella no lo tiene, o
restringiéndole el que realmente ostenta. Implica error en cuanto al verdadero sentido de la
norma”. (Juicio No. 135-2010, Registro Oficial Suplemento 2, 28 de mayo de 2013).
Finalmente se debe manifestar, que siendo los métodos alternativos de solución de
conflictos, una forma ágil de resolver litigios, es necesario propender a estos, y no hacerlos
regresivos, limitados, y restrictivos, el nuevo modelo constitucional propende a la eficacia y
eficiencia en lo que respecta a la tutela efectiva judicial.
En esta virtud y de acuerdo al artículo 16 de la Ley de Casación, se procede a dictar la
siguiente sentencia de mérito:
TERCERO
De la validez del proceso
El trámite sumario especial dado a la causa es el previsto por la ley, observándose las
garantías del debido proceso, por lo que se declara la validez procesal.
De la demanda
Superintendencia de Bancos y Seguros
Comparece el doctor Renán Mosquera Aulestia, Procurador Judicial de la Superintendencia
de Bancos y Seguros, abogado Pedro Solines Chacón, de fojas 1130 a 1133, quienes
manifiestan lo que sigue: ¨La presente acción de nulidad la fundamento en las disposiciones
del artículo 31 letras d) y e) de la Ley de Arbitraje y Mediación, en los términos siguientes:
El artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone: ¨Se reconoce el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos.
Estos procedimientos se aplicaran con sujeción a la ley, en materias en las que por su
naturaleza se pueda transigir. El artículo 424 en su apartado primero de la misma
Constitución, establece que: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en c aso contrario carecerán
de eficacia jurídica. De igual manera, el artículo 425 de la misma norma, indica que el
ordenamiento jerárquico de aplicación de las normas será la siguiente: La Constitución, los
tratados y convenios internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
En el caso de conflictos entre normas d e distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las
juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo
resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. Esta jerarquía normativa
considera, en lo que corresponde al principio de competencia, en especial la titularidad de
las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 426 primer inciso dispone:
¨Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución¨. El artículo
427 indica que: ¨Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se
ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretaran en el sentido
que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional¨.
En el contrato de Prestación de Servicio y Consultoría, que fue suscrito el 12 de noviembre
del 2008 entre la Superintendencia de Bancos y Seguros y el ingeniero Christian Larrain
Pizarro, fecha en la cual se encontraba en vigencia la Constitución de la República del
Ecuador, las partes convinieron en la cláusula VIGESIMA PRIMERA: SOLUCION DE
LAS CONTROVERSIAS, renunciar a la jurisdicción ordinaria y someter las controversias
al procedimiento de arbitraje en derecho y al Centro de Arbitraje y Mediación de la
Cámara de Comercio de Quito, lo cual de conformidad con el procedimiento previsto en la
Ley de Arbitraje y Mediación y al reglamento de dicho centro, esta cláusula es NULA, ya
que contraviene lo establecido en el artículo 190 de la Constitución de la República, ya
transcrito, en razón de que las partes, no han solicitado un pronunciamiento favorable de la
Procuraduría General del Estado, para que proceda el arbitraje en derecho, por lo que el
convenio arbitral acordado entre las partes, llevo el mismo a la nulidad del proceso y la
incompetencia del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito para conocer
y resolver la demanda por no existir el consentimiento ordenado por la Constitución. Por lo
cual el laudo se refiere a cuestiones no sometidas a arbitraje de acuerdo al artículo 3 letra d)
El Tribunal Arbitral para desestimar la posición jurídica de la Superintendencia de Bancos
y Seguros y de la Procuraduría General del Estado respecto a la obligatoria aplicación del
artículo 190 de la Constitución de la República ha señalado en forma subjetiva, parcializada
y errónea que: ¨El contrato de consultoría todo, incluida su cláusula de solución de
controversias fue redactado he impuesto al contratista por la propia Superintendencia de
Bancos y Seguros, como aparece de los (documentos precontractuales); del expediente de
este proceso arbitral lo que se puede evidenciar claramente es que el autor de esta cláusula
y de todo el contrato es la entidad contratante y no el contratista, a lo que se le añade que
los contratos celebrados con las instituciones públicas, son contratos de adhesión, a lo que
el contratista no tiene derecho ni de opinión ni de negociar. En todo caso el obligado y
responsable de obtener el informe favorable del Procurador General del Estado habría sido
la Superintendencia de Bancos y Seguros y no el consultor.
Este criterio parcializado en defensa del demandante, quien fue representado en juicio por
su abogado defensor el doctor Edgar Neira, y quien a su vez es Arbitro de la Cámara de
Comercio de Quito, contradice el propio texto de la demanda, en la cual señala en el punto
1 de su libelo que ¨Mediante contrato de Prestación de Servicios y Consultoría suscrito con
la Superintendencia de Bancos y Seguros,…¨las partes estipulamos lo siguiente¨. Es
asombroso entonces que aunque el actor sostiene que fueron las partes las que estipularon
los términos del contrato y en particular la cláusula VIGESIMA PRIMERA; los árbitros en
el laudo, de manera arbitraria y subjetiva sin fundamento alguno señala que la
Superintendencia de Bancos y Seguros le impuso los términos de contrato y la cláusula
arbitral, y pretenden consagrar el absurdo de que los contratos que se suscriben con el
Estado son contratos de adhesión. Independientemente de esto, lo que no ocurre en la
especie por la propia afirmación del actor en su demanda, esto de ninguna manera implica
que la Constitución de la República, Ley Superior del Estado, de aplicación obligatoria y
cuyas normas son de orden público y respecto de las cuales no se puede transigir.
Afirma el Tribunal de Arbitraje en el laudo que recurre, que de conformidad con el artículo
4 inciso segundo de la Ley de Arbitraje ¨que es ley especial de la materia solamente cuando
se quiera firmar un convenio arbitral luego de surgida la controversia es que se requiere de
consulta al Procurador General del Estado, cuyo dictamen es de obligatorio cumplimiento
para la entidad estatal consultante. Pero no es este el caso, ya que el convenio arbitral
celebrado entre el consultor y la Superintendencia de Bancos y Seguros, se pactó con
anterioridad al surgimiento de la controversia, y fue suscrito por el Superintendente de
Bancos y Seguros, como máxima personera de dicha institución.
Este pronunciamiento también fue equivocado ya que la Ley de Arbitraje y Mediación
codificada en el Registro Oficial del 14 de diciembre de 2006 es anterior a la vigencia de la
Constitución de la República del 20 de octubre de 2008, porque los árbitros ignoran que de
conformidad a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República, ya que
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano no existen leyes especiales sino leyes orgánicas y
ordinarias.
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al
arbitraje, además de cumplir con los requisitos establecidos en la ley, tendrán que cumplir
adicionalmente lo siguiente: c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de
selección de los árbitros; el incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad
del convenio arbitral. La disposición antes citada establece ciertos requisitos adicionales a
los determinados en la propia ley para que el convenio arbitral sea válido, en la especie,
como se señaló en la contestación de la demanda, el convenio arbitral suscrito por las partes
no estableció la selección de los árbitros y por lo tanto, esta omisión de pleno derecho
acarrea la nulidad del convenio arbitral, siendo así el Tribunal Arbitral violó los
procedimientos previstos en la Ley para designar árbitros o constituir el Tribunal Arbitral,
causa de nulidad señalada en la letra e) del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Para Justificar su ilegal pronunciamiento el Tribunal señala en el laudo, que al haberse
pactado entre las partes en la cláusula Vigésima Primera del con trato, se sometieron al
artículo 50 del Reglamento para el funcionamiento del Centro de Arbitraje y Mediación de
la Cámara de Comercio de Quito, por lo cual en el convenio arbitral celebrado si existe la
selección de árbitros mediante el sorteo regulado por el artículo 52 del Reglamento
dispone que se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos, con
sujeción a la Ley, en materias que por su naturaleza se pueda transigir. Pero ahora bien, no
se puede transigir respecto de orden público consagrados en la ley, tal es el caso del artículo
285 del Código de Procedimiento Civil que dispone ¨El Estado nunca será condenado en
costas, pero se podrá condenar al pago de ellas al Procurador o al Fiscal que hubiese
sostenido el pleito de mala fe o con temeridad notoria.¨. Esta disposición de carácter legal y
de orden público aplicable en el caso como norma supletoria, conforme lo dispone el
artículo 37 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala: ¨En todo lo que no esté previsto en
esta Ley, se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, Código de
Procedimiento Civil o Código de Comercio y otras leyes conexas, siempre que se trate, de
arbitraje en derecho¨. Esta norma ha sido inobservada por el Tribunal Arbitral en el laudo,
al disponer a la Superintendencia de Bancos que a título de indemnización de daños y
perjuicios por daño emergente, pague al accionante Christian Larraín Pizarro, la suma de
cuatro mil seiscientos sesenta y seis dólares de los Estados Unidos de Norte América con
treinta y siete centavos de dólar (US$4.666,37); es evidente entonces que el Tribunal al
imponer el pago de costas procesales a la Superentendía de Bancos y Seguros, entidad del
Estado, ha decidido respecto de un asunto de orden público y legal intransigible. Por los
fundamentos jurídicos claros e incontrovertibles expuestos en la acción de nulidad, al
amparo de la disposición del articulo 31 letra d) y e) de la Ley de Arbitraje y Mediación,
dado a que el mismo se refiere a cuestiones no sometidas al arbitraje, motivo por el cual
solicito se declare la NULIDAD del laudo arbitral.
Procuraduría General del Estado
La Doctora Christel Gaibor Flor, Directora Nacional de Asuntos Internacionales y
Arbitraje, subrogante, delegada del Procurador General del Estado, comparece a fojas 1134
a 1149 de los autos y señala que: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 letra a) y
c) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado y Reglamento Orgánico
Funcional Institucional, y el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, interpone
acción de nulidad del laud0 arbitral dictado el 15 de julio de 2013 por el Tribunal Arbitral,
en contra del señor Christian Eduardo Larraín Pizarro.
Señala que el Laudo emitido por el Tribunal Arbitral se encuentra incurso en la causal de
nulidad prevista en el literal d) del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación dado a
que el mismo se refiere a cuestiones no sometidas al arbitraje, motivo por el cual solicitan
se declare la nulidad del laudo arbitral dictado.
Se ha procedido a citar a través de exhorto al ciudadano Christian Eduardo Larraín Pizarro.
Se ha sustanciado la causa de acuerdo con el trámite establecido en el artículo 31 de la Ley
de Arbitraje y Mediación.
Problema jurídico:
El problema jurídico plateando por el doctor Renán Mosquera Aulestia, en su calidad de
Procurador Judicial de la Superintendencia de Bancos y Seguros y Delegado del señor
Superintendente de Bancos y Seguros, así como por la Procuraduría General del Estado se
resume en determinar si ¿el laudo arbitral objeto de la presente acción de nulidad dictado el
15 de julio de 2013 por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio es
nulo?
El artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación establece que cualquiera de las partes
podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral en los siguientes casos:
“a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en
rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus
excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal
omisión al tiempo de intervenir en la controversia; b) No se haya notificado a una de las
partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa
de la parte; c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o
luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos
que deban justificarse; d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o
conceda más allá de lo reclamado; o, e) Cuando se hayan violado los procedimientos
previstos por esta Ley o por las partes para designar árbitros o constituir el tribunal
arbitral.”
En el caso que nos ocupa, la Superintendencia de Bancos y Seguros fundamenta su petición
en los literales d) y e) del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, señalando que es
nula la cláusula mediante la cual se ha sometido a través de un contrato de prestación de
servicios, al arbitraje a la referida institución, ya que contraviene el artículo 190 de la
Constitución de la República del Ecuador, al respecto y como se señaló a lo largo de este
recurso y de acuerdo al análisis realizado, sin ser necesario volver a realizar las mismas
consideraciones, este Tribunal considera que no se requiere el informe favorable del
Procurador General del Estado, en cada uno de los contratos que suscriban las instituciones
del sector público, conforme lo establece en forma expresa, clara y precisa, la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento.
Por otro lado, el literal d) de la Ley de Arbitraje y Mediación, determina que será nulo un
laudo arbitral cuando en este se encuentren vicios de incongruencia, los que se refiere a que
en una resolución existen vicios denominados ultra petita, citra o mínima petita y extra
petita, los que se producen, en su orden, cuando el fallo contenga en su resolución más de
lo reclamado o que deje de otorgar algo o parte de lo demandado o si se otorga algo distinto
a lo reclamado. Por lo tanto, el demandante en su acción de nulidad deberá demostrar en
forma comparativa con su demanda, contestación, reconvención, según fuere el caso, que
cuando se ha resuelto el litigio, el juez o en este caso el Tribunal de Arbitraje ha otorgado
más de lo que se ha pedido, menos o algo distinto a lo solicitado.
Sin embargo, ni la Superintendencia de Bancos y Seguros ni la Procuraduría General del
Estado, señalan en forma clara y precisa, ¿qué es lo que ha otorgado en demasía o
equivocadamente o en menoscabo el Tribunal Arbitral en su resolución?, sobre esta
pregunta es que se debió delimitar su argumentación de nulidad de laudo arbitral, los
alegatos que esgrimen más bien se refiere a temas de validez de las cláusulas del contrato
de prestación de servicios y consultoría, suscrito el 12 de noviembre de 2008, entre las
partes y no específicamente al laudo arbitral. Por lo tanto al no encajar dentro de la causal
prevista en el literal d) del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, se desecha el
primer argumento expuesto.
A continuación, indica la Superintendencia de Bancos y Seguros que de acuerdo al literal e)
del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, la resolución dictada por el Tribunal de
Arbitraje es nula porque no se estableció la selección de los árbitros y por lo tanto esta
omisión vuelve nulo el convenio arbitral, argumento compartido por la Procuraduría
General del Estado.
El artículo 31 literal e) establece que:
“Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando:
e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes para
designar árbitros o constituir el tribunal arbitral.”
Al respecto, en la cláusula vigésimo primera del denominado “contrato de prestación de
servicios de consultoría para fortalecer los procesos de supervisión de los burós de
información crediticia, a través de la elaboración e implementación de un manual de
supervisión, el desarrollo de las herramientas tecnológicas necesarias, y la capacitación
para la aplicación práctica del manual de supervisión y de las herramientas tecnológicas
correspondientes”, las partes han establecido que:
“De no existir entendimiento (…) las partes acuerdan someter la controversia al
procedimiento de arbitraje en derecho y al Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara
de Comercio de Quito, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de
Arbitraje y Mediación y al reglamento de dicho centro (…)”.
En el artículo 16 de la Ley de Arbitraje y Mediación y en el Reglamento para el
Funcionamiento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito,
se señala cuál es el procedimiento para la designación de los árbitros (artículo 57, por lo
tanto la forma de designación está establecida, al remitirse a las normas que corresponden
para este fin.
Los contratos en general sean de índole privada o pública deben estar sometidos al
ordenamiento jurídico, es decir integrados al mismo (integración jurídica), en el caso
específico al remitirse el contrato a la ley de la materia se da una auto integración de esta
normativa al contrato, conforme queda expuesto. Por lo tanto de acuerdo al razonamiento
expuesto se rechaza esta alegación.
Por estas motivaciones, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS
LEYES DE LA REPÚBLICA”, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil y Mercantil de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 26 de noviembre de 2015, las 12h04, y
declara sin lugar la demanda de nulidad de laudo arbitral. Sin costas ni honorarios que
regular. Notifíquese y devuélvanse, para los fines de ley. f).-DR. WILSON ANDINO
REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ
NACIONAL, f).- DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA, JUEZA NACIONAL.-
RAZON:
Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 26 de enero de 2017.
DRA. LUCÍA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA
SECRETARIA RELATORA