Resolución Nº 0050-2017 de Corte Nacional de Justicia, 18 de Abril de 2017

EmisorCorte Nacional de Justicia (Ecuador)
Fecha de publicación18 Abr 2017
Número de resolución0050-2017
Número de sentencia0771-2010
PonenteBermúdez Coronel Oscar Eduardo
REPUBLICA DEL ECUADOR
www.cortenacional.gob.ec
Juicio No: 17711-2010-0771
Quito, martes 18 de abril del 2017
A: VILLALBA VEGA WLADIMIRO
Dr./Ab.:
En el Juicio Verbal Sumario No. 17711-2010-0771 que sigue VILLALBA VEGA
WLADIMIRO en contra de GERENTE GENERAL DE LA CORPORACIÓN
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, LIQUIDADOR DE EMETEL S.A., DR.
IVÁN TORRES, PACIFICTEL, SEÑOR PRESIDENTE EJECUTIVO DE
ANDINATEL, SEÑOR PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, hay lo siguiente:
JUEZ PONENTE: OSCAR EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ
(PONENTE)
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. - SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y
MERCANTÍL.- Quito, martes 18 de abril del 2017, las 14h53.-
VISTOS (2010 0771): 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que
los Jueces y la Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente
designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No.
004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia,
mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos ratificó en la
integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del
cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta
causa, con sujeción a los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del
Código Orgánico de la Función Judicial, 166.3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, y 1 de la Ley de Casación. Agréguese el
escrito presentado por el actor.- 2. ANTECEDENTES: Accede el proceso a esta
Sala en virtud de la sentencia No. 283-16-SEP-CC, caso No. 1470-11-EP proferida
por la Corte Constitucional de la República del Ecuador, por la que se acepta la
acción extraordinaria de protección activada por el doctor Egberto Wladimiro
Villalba Vega, en calidad de Procurador Común del doctor Vladimir Enrique Villalba
Paredes, en contra de la sentencia de casación de mayoría expedida por la Sala
de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, el 20 de julio de
2011, a las 15h00, dentro del juicio verbal sumario que por incumplimiento y
resolución de contrato, y daños y perjuicios, sigue en contra de Emetel S.A.,
Andinatel S.A. y Pacifictel S.A. La Corte Constitucional, en el marco de su
competencia, deja sin efecto el fallo expedido por la Corte de Casación, mediante
el cual no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil,
Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el
11 de agosto de 2010, a las 15h55, que dispone que Emetel S.A., o Emetel en
Liquidación, Andinatel S.A. y Pacifictel S.A. o sus sucesores en derecho paguen,
solidariamente, a los actores la suma de ochenta mil dólares de los Estados
Unidos de América, que corresponde al saldo de los honorarios pactados en el
convenio de 20 de noviembre de 1997, así como del auto que niega el pedido de
aclaración y ampliación. Consta de la sentencia de la Corte Constitucional, parte
resolutiva, “1. Declarar la vulneración del derecho constitucional al debido proceso
en la garantía de la motivación previsto en el artículo 76 numeral 7 literal l de la
Constitución de la República. 2. Aceptar la acción extraordinaria de protección
planteada. 3. Como medidas de reparación integral se dispone: 3.1. Dejar sin
efecto la sentencia expedida el 20 de julio de 2011 a las 15.00, por la Sala de lo
Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia. 3.2. Que previo sorteo
correspondiente, otros jueces conozcan y resuelvan el recurso de casación
planteado, de conformidad con la Constitución de la República, la ley y la
aplicación integral de esta decisión constitucional, esto es considerando la decisum
o resolución, así como los argumentos centrales que constituyen la decisión y son
la ratio decidendi…”. Habiéndose dejado sin efecto la sentencia expedida por el
Tribunal de Casación por parte del Tribunal Constitucional, a consecuencia de la
aceptación de la acción extraordinaria de protección, conforme se encuentra
detallado, corresponde a este Tribunal conocer y resolver, en su orden, los
recursos de casación interpuestos por César Alfredo Efraín Regalado Iglesias, en
su calidad de Gerente General de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones
CNT EP., y por Wladimiro Villalba Vega, por sus propios derechos y como
Procurador Común de Vladimir Villalba Paredes. 2.2.- a) Mediante escritura pública
otorgada el 26 de septiembre de 1997, ante el Notario Vigésimo Séptimo del
Cantón Quito, se procedió a escindir a Emetel S.A., en dos sociedades, Pacifictel
S.A., y Andinatel S.A.; b) Mediante Resolución No. SC.IJ.DJDL.Q.10.3289 de 10
de agosto de 2010, el Intendente de Compañías de Quito, resuelve ordenar la
cancelación de la inscripción de Emetel S.A., en Liquidación; c) Se constituye la
Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT S.A., como resultado de la
fusión de las sociedades referidas, conforme consta de la escritura pública suscrita
el 30 de octubre de 2008, otorgada ante el Notario Décimo Séptimo del cantón
Quito; y, d) Mediante Decreto Ejecutivo No. 218, publicado en el Registro Oficial
No. 122 de 03 de febrero de 2010, se crea la Empresa Pública Corporación
Nacional de Telecomunicaciones -CNT EP-, por vigencia de la Ley Orgánica de
Empresas Públicas (R.O.S. 48 de 16 de octubre de 2009). 3.
CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación
es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde
que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas
sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente
formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la
demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las
exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de
ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del
correspondiente libelo” (Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo
fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla
o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se
verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el
ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las
causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de
Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de
constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en
procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado
constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley,
reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida
(la función dikelógica de la casación así lo orienta en cuanto acceso a la tutela
jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la
República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la
protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la
salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los
derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y
formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente
a los requisitos previstos en la ley. 4. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
INTERPUESTO POR EL DOCTOR EGBERTO WLADIMIRO VILLALBA VEGA,
POR SUS DERECHOS Y EN CALIDAD DE PROCURADOR COMÚN DEL
DOCTOR VLADIMIR ENRIQUE VILLALBA PAREDES: El recurrente a fojas 301
a 308 vta., del cuaderno de segunda instancia, interpone recurso de casación,
delimitado al contenido impugnatorio que allí se determina, sin embargo, a
continuación, de fojas 313 a 351, interpone nuevamente un recurso de casación,
en virtud del pedido de aclaración y ampliación efectuado por la contraparte (fs.
297 a 300), siendo trascendente establecer que el Art. 7 de la Ley de Casación
establece: “Interpuesto el recurso, el órgano judicial respectivo, dentro del término
de tres días, examinará si concurren las siguientes circunstancias: 1ra.- Si la
sentencia o auto objeto del recurso es de aquellos contra los cuales procede de
acuerdo con el artículo 2; 2da.- Si se ha interpuesto en tiempo; y, 3ra.- Si el escrito
mediante el cual se lo deduce reúne los requisitos señalados en el artículo anterior.
El órgano judicial respectivo, con exposición detallada de los fundamentos o
motivos de la decisión, admitirá o denegará el recurso”; es así que, con ceñimiento
a la norma transcrita, el recurso de casación se constituye íntegro, cohesionado y
unívoco, no pudiendo ser alterado, modificado o completado en su contenido o
alcance, pues al contrario de ciertas demandas que pueden llegar a ser
reformadas, de conformidad a los parámetros procesales previstos, este acto
recursivo se constituye como un medio impugnatorio de carácter cerrado (numerus
clausus), resultando inadmisible la posibilidad de intentar cualquier recurso ulterior
que pretenda reemplazar, anular, modificar o justificar en todo o en parte el recurso
primitivo, pues “la demanda en casación limita la jurisdicción del Tribunal del
mismo modo que las peticiones de la demanda corriente, en que el juzgador no
puede ir más allá de las pretensiones de hecho del accionante. En la casación,
cada punto de derecho impugnado equivale a una pretensión de hecho, de manera
que no puede el tribunal, sin caer en extra petita, introducir normas no tenidas en
cuenta en la demanda y capaces, en su aplicación, de variar la índole de las
cuestiones propuestas” (Corte Suprema de la Nación Argentina, G. 196. XXXV.
Recurso de Hecho Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSeS). Si bien no se trata de un
incidente, cuestión que se encuentra prohibida por vigencia del Art. 15 de la Ley de
Casación (al no tratarse de recusación, tercería, acumulación de autos, nulidad, o
rendición de cuentas), la propuesta de un nuevo recurso que se pretende
sucedáneo, contradice la esencia o naturaleza del mismo, pues como se dijo, no
tiene carácter reformatorio. Sin perjuicio de lo previsto, la sentencia que en
casación se impugna, fue proferida el 11 de agosto de 2010, a las 15h55, siendo el
recurso de casación interpuesto el 19 de agosto de 2010, a las 16h49,
encontrándose dentro del término para su interposición conforme lo establecido en
el Art. 5 ejusdem, que prevé: “El recurso deberá interponerse dentro del término de
cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que
niegue o acepte su ampliación o aclaración. Los organismos y entidades del sector
público tendrán el término de quince días”, por lo que existen dos momentos
procesales habilitados para el efecto, siendo el primero posterior a la notificación
del auto o sentencia y el segundo posterior al auto definitivo que niegue o acepte
su ampliación o aclaración, distinguiéndose del texto legal aplicado, la conjunción
disyuntiva “o”, que conforme el Diccionario de la Real Academia Española: “Denota
diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas”, y
que para determinar la oportunidad de presentación del recurso de casación,
claramente alude a separación temporal, entre el primero y el segundo momento
procesal determinado, pues se destaca el principio de la preclusión, en cuanto
“…la división del proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales,
que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte
el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados
actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser
ejercitados y si se ejecutan no tienen valor” (Hernando Devis Echandía, Teoría
General del Proceso, Editorial Universidad, tercera edición, Buenos Aires, 2002, p.
67). Tiende a buscar orden y claridad en la sustanciación del proceso; principio
que contraría su desenvolvimiento libre o discrecional, por lo que extinguida la
oportunidad procesal para realizar un acto, pedir una diligencia, los mismos no
pueden cumplirse desde que las etapas del proceso se desarrollan en forma
sucesiva sin que se pueda regresar a etapas o momentos procesales ya
extinguidos. En efecto, “…la preclusión se define generalmente como la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal. Resulta, normalmente de tres
situaciones diferentes: a) Por no haberse observado el orden u oportunidad dado
por la ley para la realización de un acto; b) Por haberse cumplido una actividad
incompatible con el ejercicio de otra; c) Por haberse ejercido una vez, válidamente
esa facultad (consumación propiamente dicha)…Transcurrida la oportunidad, la
etapa del juicio se clausura y se pasa a la subsiguiente, tal como si una especie de
compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso” (Eduardo J. Couture,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ta. Edición Editorial B de f., Montevideo,
Buenos Aires, 2002, p.p. 160, 161). Una lógica y necesaria consecuencia es que la
preclusión es el efecto del transcurso infructuoso de los términos procesales,
cuando las partes no han hecho uso de sus derechos. Como se dijo, el proceso se
halla articulado en períodos o etapas y, dentro de cada uno de ellos deben
cumplirse los actos procesales, por lo que el efecto es el de carecer de eficacia
aquellos que se cumplen fuera del período que les está asignado. “Por efecto de la
preclusión adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o
sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron
durante su transcurso… la falta de interposición de un recurso dentro del plazo
respectivo produce la extinción de la facultad pertinente y lo decidido adquiere
carácter firme….” (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo
I, sexta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 85). El tiempo es
requisito de validez de los actos jurídicos; en efecto, “el término es el tiempo en
que un acto procesal debe llevarse a cabo para tener eficacia y validez legales” (C.
Pallares, citado por Alfonso Troya Cevallos, Elementos de Derecho Procesal Civil,
tomo II, Pudeleco Editores, S.A., tercera edición, Quito, 2002, p. 517). El régimen
al que está sujeto el trámite es de estricta observancia por el juzgador y por las
partes, los períodos procesales, se reitera, son preclusivos, el efecto del
fenecimiento del término determina su perentoriedad, mismo que “… no puede
prolongarse por el silencio o incuria de la parte que debe contestar algo o
demostrar su actividad mediante algún acto y no lo hace” (Alfonso Troya Cevallos,
op. cit., 238). El auto de admisión de 22 de diciembre de 2010, a las 09h00 (fs. 5 y
5 vta., del cuaderno de casación), proferido por el Tribunal de la Sala de lo Civil,
Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, establece en el considerando
segundo (ratio decidendi), lo siguiente: “En la especie, el recurso de casación se
interpuso dentro del término establecido por el artículo 5 de la Ley de Casación por
quien ostenta legitimación activa para hacerlo, respecto de una providencia
susceptible de dicho recurso, y cumple con los requisitos exigidos por el artículo 6
ibídem. En consecuencia, se acepta a trámite el recurso de casación interpuesto y
se ordena correr traslado a la contraparte con el recurso deducido, concediéndole
el término de cinco días para que sea contestado fundamentadamente y para los
demás fines de ley…”. Los justiciables acceden ante un juez o tribunal, a fin de
precautelar, defender, garantizar o recobrar los derechos individuales o colectivos
que asumen han sido afectados o se encuentran en posición de ser vulnerados,
según sea la cuestión, y aceptan someter su controversia ante un dirimente
competente, para que previo escrutinio aplique correctamente la norma que se
adapta al caso concreto, en virtud del principio “iudex iudicando iudica secundum
ius”, solventando con su decisión la permanencia y el equilibrio del derecho, así
como de los valores jurídicos relevantes. En consecuencia, este Tribunal de
Casación reconoce precisamente el recurso de casación interpuesto de fojas 313 a
351, en tuición del cabal ejercicio del derecho de defensa. El casacionista alega
como infringidos en la sentencia impugnada con cargo en las causales quinta,
tercera y primera del Art. 3 de la Ley de Casación, los Arts. 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados; 11.4, 25, 26, 66.16, 66.18, 73.7.a), 73.7.c), 75, 76.7.l) y
m), 86.2.a), 86.3 inciso segundo, y 169 de la Constitución de la República; 15, 20,
21, 22, 23, 25, 26, 27, 100.2, 103.3, 108.5, 123, 124, 127, 128.5, 130.4, 130.5,
131.3, 139, 148, 149 y 172 del Código Orgánico de la Función Judicial; 115, 194.4,
269, 273, 274, 276, 283, 284 y 847 del Código de Procedimiento Civil; 29, 1453,
1505, 1562, 2022 y 2062 del Código Civil; y, 41 y 42 de la Ley de Federación de
Abogados. 4.1. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS
IMPUGNACIONES PRESENTADAS. 4.1.1.- PRIMER CARGO, NORMAS
CONSTITUCIONALES: Este cargo debe ser analizado en primer lugar por el
principio de supremacía constitucional establecido en los Arts. 424 y 425 de la
Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente
originaria y fundamentadora del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe
ajustarse el sistema dispositivo infraconstitucional, las actuaciones de las
instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la
sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dichos preceptos. No
basta con alegar que se ha violado, in genere, un derecho fundamental, sino que
debe expresarse en forma concreta y precisa la manera cómo ha ocurrido. El
hecho de atacar en casación una resolución por vigencia de una norma
constitucional, constituye razón de análisis liminar para el Tribunal ad quem, al ser
función primordial del Juez y de los Tribunales de Justicia verificar que se respeten
y preserven intangibles los derechos vigentes tutelados por la Constitución de la
República, cuyas normas inclusive deben ser directamente aplicadas, aunque las
partes no las invoquen expresamente, en acatamiento de lo dispuesto por el Art.
426 ejusdem. 4.1.1.1.- El recurrente acusa en primer término (cargo 1), la falta de
aplicación de los Arts. 425, 426, 11.4 y 86.3 inciso segundo de la Constitución de
la República, en el siguiente contexto: “Uno de los puntos en el que han venido
insistiendo los abogados de las compañías demandadas desde la concesión del
recurso de apelación hasta el último escrito del Liquidador Principal de EMETEL
S.A., en liquidación, ha sido el argumento de que de acuerdo con el inciso 2º del
Art. 847 del Código de Procedimiento Civil, la írrita resolución (sic) que dictó la
Jueza de primera instancia no era susceptible de recurso de apelación o de hecho,
a más de que me acusan de que he creado confusiones para beneficiarme de las
mismas ´aduciendo tratados internacionales que nada tienen que ver con el tema
del litigio´. El considerando segundo del fallo admite el recurso de apelación
fundándose en lo que dispone el Art. 76.7.m) de la Constitución que expresamente
los invoqué y transcribí en el escrito de 24 de septiembre de 2009, con lo cual ya
está irrefutablemente cumplido lo que solicité y debatí- en el extenso alegato de 7
de enero de 2009. Sin embargo, solo por la cuestión académica que contiene cada
fallo, era indispensable referirse tanto a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, así como los
Arts. 425, 426, 11 No. 4 y 86 inciso segundo del número 3 de la Constitución
vigente, que los invoqué y transcribí en el acápite II de mi referido alegato. Sin
embargo, frente a las afirmaciones que hace el señor liquidador de EMETEL de
que traté de confundir a la Sala con cita de tratados, también extiendo, como
fundamento de la oportunidad y eficacia de la apelación, tales tratados y
disposiciones constitucionales”. Acusa varias infracciones a la Constitución de la
República, así como alude a las Convenciones: Americana sobre Derechos
Humanos y de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sin embargo, no hace más
que citar las normas supremas e infraconstitucionales, sin efectuar una
fundamentación o alegación estructurada que contribuya a dilucidar el agravio que
supone tal vulneración, y curiosamente reenvía su impugnación al contenido de su
“extenso alegato de 7 de enero de 2009”, siendo trascendente indicar que el
recurso extraordinario no posibilita aquellas alegaciones en derecho que en
instancia son plenamente consideradas, pues lo que pretende la Ley de Casación
es permitir la acusación (técnica-jurídica) de la infracción de la norma de derecho
en la sentencia de última instancia o auto definitivo que ponga fin a los
procedimientos de conocimiento, en salvaguarda del interés público, así como del
derecho discutido en el proceso, siendo los jueces quienes debemos precautelar la
intangibilidad y operatividad de tales derechos. En el caso del recurso
extraordinario de casación, la tutela de seguridad jurídica es una de sus finalidades
al cumplir el control de la recta aplicación del derecho sustancial y del adjetivo en
salvaguarda de la justicia del caso concreto que, al presente, constituye lo medular
del mundo jurídico en la exigencia constitucional de afianzar la justicia con sentido
trascendente en la definición justa de cada situación conflictiva. Siendo
indispensable aclarar que en virtud que el accionante invoca en casación normas
de derecho internacional (Convenciones: Americana sobre Derechos Humanos y
de Viena sobre el Derecho de los Tratados), para justificar la propiedad de la
apelación, no repara en que el derecho interno (nacional) establece su propia
normativa para cada caso específico, y en dicho sentido: “el derecho internacional
ha mostrado que la mayoría de sus normas son incompletas, que requieren ser
completadas por normas del derecho nacional. De este modo, el orden jurídico
internacional sólo tiene significado como parte de un orden jurídico universal que
comprenda también a todos los órdenes jurídicos nacionales” (Hans Kelsen,
Principios de Derecho Internacional Público, Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos
Aires, 1965, p. 345), y acota el mismo autor en cuanto a la teoría pluralista: “La
independencia mutua del derecho internacional y el derecho nacional se sustenta a
menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas regulan diferentes
materias. El derecho nacional, se dice, regla la conducta de los individuos, el
derecho internacional la conducta de los Estados… Así, la pretendida diferencia en
lo que respecta al contenido del derecho internacional y del derecho nacional, no
puede ser una diferencia entre las clases de sujetos cuya conducta regulan” (íd., p.
346). La teoría monista, identifica una interdependencia entre normas nacionales e
internacionales, pues unas y otras se complementan entre sí, dicha
complementación radica básicamente en la necesidad de que los sistemas
jurídicos internos sean desarrollados y organizados de tal forma que permitan una
relación armónica entre los sistemas, si una norma de carácter internacional
(interestatal) puede ser catalogada como general o amplia, el derecho interno debe
modularla de tal manera para que aquella no pueda obstruir de manera alguna su
propósito o su eficacia jurídica, pues las directrices internacionales que regulan las
conductas de los Estados y su relación con los sujetos regidos por el derecho
interno, deben encontrarse en armonía con lo previsto en la Constitución de la
República del Ecuador, como así lo dispone el Art. 425: “El orden jerárquico de
aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y
convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos”, y de igual forma el ordenamiento jurídico infraconstitucional,
debe sujetarse a las normas constitucionales, conforme lo establece diáfanamente
el Art. 1 del Código Civil: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común”. Como se dijo
liminarmente la casación debe tener una funcionalidad polivalente “… donde
armoniosa y subordinadamente se entrecrucen: a) El interés público (ius
constitutionis) que se cumple a través de la defensa de la ley y de la doctrina legal
y de la unificación de la jurisprudencia; y b) El interés privado que se lleva a cabo
concretando la ´justicia del caso´ (ius litigatoris), como finalidad última del
proceso…” (Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursos extraordinarios y de la
casación, Librería Editora Platense, segunda edición, 1998, segunda reimpresión,
marzo 2007, p. 178). Es relevante además mencionar que “… una de las
características propias de la casación, que la diferencia de la apelación, es que
aquella sólo tiene viabilidad en el caso de que exista un motivo legal (o causal); por
ende no es suficiente el simple interés el agravio- sino que precisa que el defecto
o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado
objetivado- por la ley. Por ello puede acotarse que su objeto es de delimitación
restringida, pues está ceñido por dos elementos fundamentales, a saber: a) debe
tratarse de la misma cuestión sobre la que versa el proceso principal, como sucede
en todo recurso; y b) siendo esa vía ´extraordinaria´, no puede referirse a la
integridad del asunto ventilado en el juicio, vale decir que es preciso realizar una
delimitación del tema recursivo” (Juan Carlos Hitters, op. cit., p. 213). Por lo
analizado, no existe la pretendida: falta de aplicación de los Arts. 425, 426, 11.4 y
86.3 inciso segundo de la Constitución de la República, falta de aplicación del Art.
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como tampoco la
falta de aplicación de los Arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, conforme a la censura descrita. 4.1.1.2.- El casacionista censura
infracción del Art. 76.7.l) de la Constitución de la República (cargo 2), conforme al
siguiente tenor: “En todo juicio hay tres aspectos fundamentales: los hechos, la
calificación de los hechos y los efectos de esa calificación. Los hechos tienen
íntima relación con la prueba. La sentencia no determina cuáles son las acciones
que propusimos, y cuáles las excepciones planteadas por las compañías
demandadas. En lo primero, no hace un análisis de todas las pruebas que
adjuntamos a nuestra demanda y de las que produjimos en el respectivo término.
Ni siquiera manifiesta que de acuerdo con el Art. 194 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil hacen tanta fe como si fueran instrumentos públicos. Esa
omisión determina que no hay debido proceso”. La norma constitucional invocada
establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de las personas a la defensa
incluirá las siguientes garantías: (…) l) Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o
fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados”. De “…las razones que
imponen a la jurisdicción el deber de motivar sus decisiones, no es difícil extraer
cuáles son los recaudos mínimos que la fundamentación de las sentencias tiene
que satisfacer. A saber: a) Desarrollar motivación autosuficiente y comprensible. b)
Respetar el postulado de congruencia. c) Valorar razonablemente los hechos, la
prueba y el Derecho aplicable. d) Adecuarse a la jerarquía normativa” (Gladis E.
De Midón, La Casación, Control del “Juicio de Hecho”, Rubinzal – Culzoni Editores,
2001, Santa Fe, p. 20). En concordancia, el Art. 276 del Código de Procedimiento
Civil dispone: “En las sentencias y en los autos que decidan algún incidente o
resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los
fundamentos o motivos de la decisión…”. La Corte Constitucional de la República
del Ecuador, como sustento de la motivación de las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales, expresa que: “…constituye una garantía esencial para evitar la
arbitrariedad y logar el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas… la
exposición por parte de la autoridad judicial con respecto a la decisión adoptada
debe hacérsela de forma: i. Razonable, es decir que sea fundada en los principios
constitucionales; ii. Lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la
conclusión y, iii. Comprensible, es decir que el fallo goce de claridad en el
lenguaje. Por lo expuesto, no hay duda que la necesidad de que las resoluciones
judiciales sean motivadas deriva tanto del derecho al debido proceso, como de la
propia esencia de la actividad jurisdiccional en donde prevalecen principios como
la independencia e imparcialidad de los jueces. El incluir la garantía de la
motivación de las resoluciones dentro del derecho al debido proceso
constitucional, pretende garantizar que toda actuación judicial sea justificada
dentro de los derechos fundamentales de nuestra Constitución, pues solo así la
decisión judicial alcanzará un sentido de justicia” (Sentencia No. 092-13-SEP-CC,
de 30 de octubre de 2013. R.O.S. No. 130 de 25 de noviembre de 2013). La
sentencia de la Corte Constitucional que acepta la acción extraordinaria de
protección (No. 283-16-SEP-CC), establece: “…esta Corte observa que del estudio
efectuado por la Sala en relación a los cargos señalados por el recurrente, se ha
limitado, en muchos casos a un análisis de forma, es decir orientado a determinar
si la fundamentación del escrito del recurso cumple con los parámetros exigidos en
la ley. De la lectura de la sentencia pronunciada por los jueces de casación se
advierte que han efectuado el análisis ligado con la admisibilidad del recurso,
cuando esta fase ya ha sido superada mediante auto de 22 de diciembre de 2010,
dictado por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia”.
En esta misma línea de argumentación, este Tribunal de la Sala de Casación, se
ha pronunciado anteriormente en el sentido de esclarecer las pautas definitorias y
divergentes existentes entre las fases de: i) escrutinio sobre la admisibilidad del
recurso de casación (que incorpora el de procedencia), y ii) de procedibilidad,
incorporado en el Art. 16 de la Ley de Casación, en sintonía con el
pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia No. 115-15-SEP-CC, R.O.S.
de 20 de mayo de 2015), que establece: “Posteriormente, una vez realizada la
calificación por el juez de instancia, le corresponde a la respectiva Sala de la Corte
Nacional de Justicia verificar que el recurso haya sido debidamente concedido y en
base a ello declarar la admisión o rechazo del recurso. En caso de ser admitido,
sobre la base del principio de preclusión procesal y de conformidad con el artículo
16 de la Ley de Casación, le corresponde a Corte Nacional de Justicia determinar
la procedencia del recurso. En otras palabras, si el recurso interpuesto ha pasado
la fase de admisión, los jueces deberán, a partir de un análisis objetivo y
argumentado, conocer sobre el fondo del recurso y mediante sentencia
pronunciarse respecto de las alegaciones y pretensiones del recurrente
(independientemente del resultado)”. Al cumplirse con la revisión del cumplimiento
de ciertas pautas adjetivas previas, que la doctrina denomina condiciones
formales, por oposición a las sustanciales del derecho de impugnación que son de
competencia del Tribunal de Casación, el recurso de casación es admitido porque
cumple las condiciones de las que depende el posterior examen de su contenido.
La procedencia, depende de la demostración por parte del recurrente carga
específica de que la sentencia o auto definitivo impugnados, según el caso, haya
violado o aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal, carga procesal que no la
ha cumplido el censor en forma alguna. “Los requisitos formales hacen a la
admisibilidad, mientras que los otros se refieren a la procedencia. Si no se
satisfacen los primeros, el recurso se aborta por inadmisible; si faltan los
segundos, se repele por improcedente, esto es, por infundado” (Juan Carlos
Hitters, op. cit. 243). Es por esto que, presumiéndose un auto de admisión infalible,
el Tribunal debe continuar con el examen de su procedencia, descartando
liminarmente ciertos requisitos formales y obligatorios que deben encontrarse
contenidos en el recurso de casación y que fueron materia del pronunciamiento de
la Sala de Admisión, pero que en el caso del Art. 6.4 de la Ley de Casación: “los
fundamentos en los que se apoya el recurso”, se constituyen nucleares, pues de
aquellos dependen la solidez y la coherencia de la impugnación, así lo explica el
autor José Nuñez Aristimuño: “Sin fundamentar, sin razonar las infracciones
denunciadas no existe formalización. La fundamentación de la infracción debe
hacerse en forma clara y precisa, sin incurrir en imputaciones vagas, vinculando el
contenido de las normas que se pretenden infringidas con los hechos o
circunstancias a que se refiere la violación, esto es que la infracción debe ser
demostrada sin que a tal efecto baste señalar que la sentencia infringió tal o cual
precepto legal, es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se
incurrió en la infracción” (Aspectos de la técnica de la formalización del recurso de
casación, Editorial Productor Forexp, Caracas, 1994, p.p. 102, 103); es decir, si
bien existen cuestiones formales que pasan por el orden de admisibilidad, sus
fundamentos no pueden dejar de ser examinados por los Jueces que integran el
Tribunal de la Sala en sede casacional, pues no tendría ningún sentido, ni lógica,
desconocer su esencia y alcance. Manifestar que la alegación carece de
fundamentos suficientes, no significa desconocer en modo alguno que la Sala de
Admisiones no haya efectuado el análisis pertinente que corresponde a dicha fase
procedimental, pues resulta meridiano que los fundamentos constan en cualquier
escrito de casación que se haya interpuesto ante el Tribunal de Instancia, pero no
todos en la medida y conexidad que exige la técnica-jurídica, de la que depende su
procedencia o no, como es el caso del cargo analizado en el subnumeral anterior,
de conformidad a las razones allí expuestas. Ahora bien, en la presente acusación
constitucional el censor aduce que en la sentencia que se impugna no se efectúa
“un análisis de todas las pruebas que adjuntamos a nuestra demanda y de las que
produjimos en el respectivo término”. Conforme se encuentra suficientemente
analizado no es de interés casacional atribuir a la sentencia impugnada
vulneración de normas constitucionales y/o procesales a consecuencia de pruebas
indeterminadas; en tanto a la alegación, ésta debe ajustarse rigurosamente al hilo
conductor que la norma ha previsto para configurar la acusación en base a la
causal que corresponde en estudio, apartarse de su logicidad conlleva ruptura
insalvable para efectos del control de legalidad en el marco del acto recursivo.
Abundando sobre el tema, se insiste que el recurrente no determina, ni especifica
en ningún momento a qué o cuál prueba o pruebas se refiere exactamente en
amparo de su censura, lo que torna estéril la impugnación, pues la causal tercera
del Art. 3 de la Ley de Casación, regula la “aplicación indebida, falta de aplicación
o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no
aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, cuestiones inexistentes
en la estructuración del cargo, en consecuencia no se encuentra infracción del Art.
76.7.l) de la Constitución de la República. 4.1.1.3.- Aduce además el censor
(cargo 3), la falta de aplicación de los Arts. 75, 86.2.a) y 169 de la Constitución de
la República, en los siguientes términos: “La demanda de este juicio fue
presentada el 6 de abril de 1999 (fs. 603 a 644) a la que adjuntamos la
documentación pertinente en 602 fojas. Mediante providencia de 29 de abril del
2004 (fs. 2002 v.) la Dra. María Mercedes Portilla, como Jueza Quinta de lo Civil
de Pichincha, avocó conocimiento de la causa, y en providencia de 12 de abril de
ese mismo año (fs. 2003) reiteró en disponer que pasen los autos para dictar
sentencia, que solo lo hizo el 23 de agosto del 2007, en la forma que analizo en el
acápite VIII (fs. 161 a 191) del alegato de 7 de enero del 2009, (al cual me referiré
en adelante simplemente como alegato), y con las circunstancias bochornosas
detalladas en el acápite IX (fs. 191 a 196). Es decir la Dra. Portilla desatendió los
principios constitucionales y legales de celeridad, que nos causó grave perjuicio,
por lo que el fallo de segunda instancia del cual recurro debió declarar esa
incorrección en la demora de dictar sentencia y disponer que se comunique al
Consejo de la Judicatura atendiendo a lo que dispone el Art. 131 número 3 del
Código Orgánico de la Función Judicial, que dejó de aplicar”. La norma
constitucional (Art. 75), establece: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito
a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,
con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará
en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado
por la ley”; el Art. 86.2.a) ibídem, prescribe: “Las garantías jurisdiccionales se
regirán, en general, por las siguientes disposiciones: …2. Será competente la
jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen
sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento: a) El
procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e
instancias”, y en armonía, el Art. 169 ejusdem, determina: “El sistema procesal es
un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y
economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. En este marco de
derechos, la actual Constitución de la República fortalece las debidas garantías,
pues busca integrar la democracia constitucional en cuanto se respeta los
procedimientos constitucionales y los derechos que ella consagra, así como los
contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos concernientes a
las garantías del debido proceso, pero sin perjuicio de lo manifestado, cualquier
falta de diligencia judicial que se endilgue a la administración de justicia a través de
los operadores de justicia en determinado proceso, debe ser ante todo
oportunamente dirigida al Consejo de la Judicatura, organismo al que le compete
de manera exclusiva el régimen disciplinario de los servidores y servidoras
judiciales, es así que, conforme se desprende de la censura efectuada, han
transcurrido varios años entre la fecha de presentación de la demanda y el auto
previo a la sentencia de primera instancia, en razón de dicho argumento, el ahora
casacionista y/o su representado pudieron presentar un queja sustentada en caso
de que, como indican, se hayan vulnerado los derechos que se pretenden
actualmente infringidos. Si bien la Corte Nacional de Justicia tiene amplia potestad
legal para remitir al Consejo de la Judicatura los asuntos en los que detecte que se
contraría o afecta un óptimo desempeño judicial, debe entenderse también que las
partes procesales tienen la obligatoriedad de activar las acciones que creyeren
acertadas en salvaguarda de sus intereses, en su debida oportunidad y no esperar
a que el Tribunal de Casación sea el que remita tales inquietudes al órgano
competente, en virtud de la potestad normativa constante en el Art. 131.3 del
Código Orgánico de la Función Judicial que se pretende inaplicado. Sin perjuicio
de lo comentado, este Tribunal dispone notificar al Consejo de la Judicatura con la
irregularidad que viene observando el recurrente. Por otra parte, el casacionista en
el marco del mismo análisis estructural constitucional, manifiesta: “Si se hubiera
leído el acápite VIII la sentencia recurrida (fs. 161 a 191 de mi alegato), se habría
comprobado las alteraciones que se hace al texto del contrato y a la demanda, la
injurídica afirmación de que no era aplicable el Art. 847 del Código de
Procedimiento Civil; de que debían nuestras pretensiones ventilarse en juicio
ordinario; de que nosotros estábamos en mora en el cumplimiento de nuestras
obligaciones, por lo que invoca el Art. 1568 del Código Civil…”. Con la precedente
alegación el casacionista persiste en su afán de que el Tribunal de Casación revise
los cuadernos procesales, el contenido de sus alegatos en derecho, en contraste
con lo resuelto en la sentencia que impugna, sin tener en cuenta para su
formulación lo manifestado ut supra, es decir: i) el recurso de casación es un
medio impugnatorio cerrado y autónomo, ii) debe integrar en su estructura la
proposición jurídica completa, y, iii) debe ser comprensible, de tal forma que sus
alegaciones estén identificadas en apartados argumentativos que mantengan un
contenido lógico y un hilo conductor que canalice a cada imputación efectuada,
con la finalidad de esclarecer los fundamentos en los cuales se apoya el recurso.
En las normas constitucionales que invoca el recurrente se incorporan los
siguientes principios: inmediación y celeridad (Art. 75), y simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal (Art. 169). “Los
derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son
normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como tales,
son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y
jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas, además de depender de reglas,
están esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho que
implica que los principios pueden y deben ser ponderados… La distinción entre
reglas y principios tiene consecuencias de largo alcance para la aplicación y
justificación de derechos…” (Robert Alexy, Derecho y razón práctica,
Distribuciones Fontanamara S.A., México D.F. México, 1993, cuarta reimpresión
2010, p. 30), bajo dichas premisas es pertinente establecer que, sin perjuicio de la
obligación de aplicación directa de la norma constitucional, la amplitud que
representan los principios, justamente a consecuencia de su ponderación,
promueve que se encuentren desarrollados en normas infraconstitucionales, “…la
decisión del constituyente de incluir en la constitución reglas de contenido
referentes a otras ramas del derecho, es legítima si es ejercida con prudencia y si
tales áreas ´constitucionalizadas´ hacen efectivamente a la organización
fundamental del Estado. Pellegrino Rossi, ya a mediados del siglo XIX, advertía
que el derecho constitucional comprendía las “tétes de chapitre” (cabezas o títulos
de capítulos) de las diferentes partes del mundo jurídico. En tales supuestos, la
norma constitucional de contenido es, necesariamente, de derecho constitucional,
aunque simultáneamente su materia aluda a puntos laborales, civiles y
comerciales… de un derecho constitucional procesal (para el supuesto de prever
disposiciones concernientes a la tramitación de los pleitos y las garantías
procesales de las partes)” (Néstor Pedro Sagüés, Teoría de la Constitución,
Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2004, p.p. 61 y 62). Los principios
constitucionales que el recurrente pretende demostrar violentados, deben abarcar
necesariamente por una parte a falta de diligencia judicial en el despacho oportuno
de la causa en la instancia correspondiente, y también a aspectos relacionadas al
criterio judicial expresado en la decisión que se impugna, en lo atinente a
supuestas alteraciones “que se hace al texto del contrato y a la demanda”, así
como a la interpretación del Art. 847 del Código de Procedimiento Civil y al
sustento del Art. 1568 del Código Civil, encontrándose que las alegaciones de
orden constitucional efectuadas resultan amplias y de todas formas generales,
pues no existe conexidad ni fundamentación especifica para cada censura, ya que
si bien las normas constitucionales “están situadas en el mismo plano desde un
plano de vista formal, difieren en cuanto a su materia, ya que la importancia o
trascendencia axiológica de las normas capitales y fundamentales y la mayor
generalidad y abstracción de las disposiciones de principio, en contraposición con
las reglamentarias, tienen que influir necesariamente en el alcance y sentido de su
interpretación judicial, ya que el juzgador tiene que tomar en cuenta, no sólo el
carácter formal o externo de la disposición aplicable, sino especialmente su
contenido” (Héctor Fix-Zamudio, Justicia Constitucional, Ombudsman, Comisión
Nacional de Derechos Humanos, México, 1997, p. 27), por lo tanto, no existe
sustento para determinar la procedencia de las infracciones alegadas. 4.1.1.4.-
Prosigue su alegación el recurrente (cargo 4) y aduce: “El fallo no da una tutela
efectiva que exigen los Arts. 11 inciso 4º y 75 de la Constitución y 23 del Código
Orgánico de la Función Judicial. Falta de aplicación de las normas que regulan el
debido proceso, que exigen los Arts. 76 y 169 (sic). Falta de aplicación del derecho
a la libre contratación que garantiza el Art. 66 Nº 16 (sic)”. Con respecto a la
vulneración del derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita, la Corte
Constitucional dictamina: “Entre los derechos que reconoce la Constitución se
hallan aquellos que denomina ´de protección´ que tienen relación con el acceso a
la justicia en reclamo de sus derechos, siendo uno de ellos el contenido en el
artículo 75, que dispone el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses. La aplicación de estos
derechos en la parte orgánica de la Constitución se encuentra definitivamente
vinculado a los principios de la administración de justicia, contenidos en el artículo
constitucional 168, y que se concreta al consagrar al sistema procesal como medio
para la realización de la justicia, y dispone que las normas procesales deben
observar principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad,
economía procesal y garantizar el debido proceso. La tutela judicial efectiva que
consagra la Constitución es el derecho de toda persona, no solo a acudir a los
órganos jurisdiccionales, sino a que a través de los debidos cauces procesales y
con mínimas garantías, obtenga una decisión fundada en derecho respecto de sus
pretensiones. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a
que se le ´haga justicia´, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea
atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías
mínimas.” (Corte Constitucional, Sentencia No. 0004-10-SEP-CC, caso No.
0388-09-EP, R.O.S. No. 159 de 26 de marzo de 2010). Asimismo respecto de la
tutela judicial efectiva la Corte Constitucional en cuanto derecho fundamental
“…contempla el acceso a la jurisdicción, obliga al juez a no ser muy formalista, sin
que exista de esta manera arbitrariedad. Comprende, además, aspectos que
guardan relación con contenidos del derecho al debido proceso, en cuanto a los
recaudos básicos que permiten la efectividad de la justicia. Es el derecho que
tienen los ciudadanos para acudir ante los órganos jurisdiccionales, para obtener
una sentencia debidamente fundamentada de las pretensiones propuestas, que
bien puede ser favorable o no” (Sentencia No. 244 – 12-SEP-CC, caso No.
0047-12-EP, R.O.S. No. 877 de 23 de enero de 2013). Las garantías
jurisdiccionales de los derechos generan la posibilidad de ejercer el derecho de
acción para lograr su tutela efectiva pues que, en cuanto constituyen un conjunto
de instrumentos procesales, cumplen la función de la tutela directa de los derechos
constitucionales. El recurrente no demuestra en forma alguna en qué modo el
Tribunal a quo ha vulnerado los derechos constitucionales mencionados, pues
como se deja explicado, existen múltiples formas en las cuales operan los
derechos constitucionales, no siendo suficiente informar al Tribunal de Casación
las normas que, según su criterio, considera han sido inaplicadas o inobservadas,
sin desarrollar fundamento alguno que pueda revestir consecuencias jurídicas en
respaldo de su pretensión. En tal sentido no se encuentra infracción de los Arts. 11
inciso 4, 75, 76, 169 Art. 66.16 de la Constitución de la República. 4.1.1.5.- Aduce
el casacionista falta de aplicación del Art. 66.18 de la Constitución de la República
(cargo 5), en los siguientes términos: “La sentencia recurrida no protege nuestro
derecho al honor, buen nombre y prestigio profesional”, sin explicar las razones por
las cuales dichos derechos considera han sido afectados, y consecuentemente,
encontrándose impedido el Tribunal de Casación de efectuar un análisis
pormenorizado respecto a tan delicada censura. Por tanto, la imputación resulta
diminuta, al alegarse la violación, in genere, de un derecho fundamental, sin
expresarse en forma clara y concreta, ni precisar sus razones. En tal virtud, se
rechaza el cargo imputado en cuanto a la vulneración de las normas
constitucionales que considera infringidas, sin perjuicio de que se efectúe
oportunamente el análisis que corresponda, al encontrarse invocadas también
normas constitucionales como sustento de otras causales alegadas por el
casacionista. 4.1.2. SEGUNDO CARGO: CAUSAL QUINTA: 4.1.2.1.- Con cargo
en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, censura el recurrente (cargo
6): “La sentencia recurrida revoca la sentencia de primera instancia, pero ha
dejado de aplicar lo que dispone el Art. 131 Nº 3 del Código Orgánico de la
Función Judicial… se ha dejado de sancionar el excesivo retardo en la tramitación
de la causa y dejando de aplicar lo que mandan los Arts. 75, 85 Nº 2, letra a), 103
Nº 3, 108 Nº 5, 127, 128 5, 130 Nº5, 139, 149, 172 y 131 3 del Código
Orgánico de la Función Judicial sobre la celeridad y diligencia…” El Art. 3 de la
Ley de Casación establece que el recurso de casación sólo podrá fundarse en las
siguientes causales: “…5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los
requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones
contradictorias o incompatibles”. El precepto transcrito prescribe defectos en la
estructura del fallo en cuanto no contiene los requisitos exigidos por la ley, y
cuando se evidencia la contradicción o incompatibilidad en su parte dispositiva.
Con el proceso se tiende a obtener certeza jurídica, la sentencia con la cual éste
termina debe ser clara, precisa y lógica en sus disposiciones, de modo tal que
“…en el sentido en que se dicta sea perfectamente perceptible, así por las
palabras que se empleen como por la determinación a su alcance en el que no
debe existir la menor vaguedad” (Manuel De La Plaza, La casación civil, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, p. 345). La sentencia que se impugna
es incongruente cuando se contradice a sí misma y es inconsistente cuando la
conclusión del silogismo no se encuentra respaldada por sus premisas. En el
sentido expresado, la alegación precedente no se adapta en manera alguna a la
previsión de la norma casacional invocada, pues alude a una falta de diligencia en
el despacho de la causa judicial, lo que, de haber acaecido no puede constituirse
en modo alguno contradictorio o incompatible con la parte dispositiva de la
sentencia. 4.1.2.2.- Con amparo en la presente causal además acusa la falta de
aplicación de los Arts. 76.7.l) de la Constitución de la República y 274 del Código
de Procedimiento Civil, (cargo 7) en el siguiente contexto: “el auto de 3 de
septiembre del 2010 no resuelve los puntos que se trabaron con el pedido de
ampliación y aclaración de las demandas (sic), que contienen graves imputaciones
a nuestro prestigio profesional, y mi contestación”. El recurso de casación “procede
contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento,
dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo
contencioso administrativo” (Art. 2 Ley de Casación), pero la impugnación que en
casación se efectúe, no alude a la mera insatisfacción con aquello que se haya
resuelto en el auto o sentencia, pues como resulta lógico, en las contiendas
judiciales existirá una parte inconforme con la decisión adoptada por los jueces o
árbitros, al tratarse de dos o más proposiciones distintas (demanda, contestación,
reconvención o tercerías), que revisten cuestiones antagónicas y que precautelan
derechos diferentes, hasta tanto las partes litigantes no lleguen a un acuerdo o
exista allanamiento a la demanda, caso contrario, de persistir la controversia, será
el tercero dirimente facultado por la ley quien equilibre el derecho que fuere
discutido. Casación no conlleva únicamente el desacuerdo con lo resuelto por los
jueces o árbitros, sino que, además, y como cuestión trascendente asume que
ciertas decisiones judiciales o en árbitros, pueden contener vicios de legalidad o
resoluciones que atenten abiertamente con las disposiciones legales vigentes, y
que por tanto, en un régimen de derechos no pueden subsistir. La decisión judicial
establecida en una construcción lógico - jurídica que soporta su estructura, se
proyecta a través de un proceso razonado determinante al momento de dar
respuesta a las interrogantes que nacen de la controversia entre las partes, cuya
decisión principal debe ser coherente con dichas respuestas, relación que se
apoya tanto en las pruebas incorporadas al proceso, como en los hechos, que
permitirán la aplicación de la norma jurídica pertinente al caso en cuestión. En
caso de existir incoherencias entre lo pedido y lo resuelto, u omisiones al resolver,
la Ley de Casación ha previsto la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación,
que establece: “El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes
causales: (…) 4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia
del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. La causal cuarta
del Art. 3 de la Ley de Casación, se refiere a la inobservancia de congruencia, de
consonancia en la sentencia. El denominado principio de congruencia “…consiste
en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y
la decisión que sobre él tome el juez. Puede adoptar dos modalidades: la interna y
la externa. 1º- La externa que es la propiamente dicha- se refiere a la
concordancia o armonía entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre
ella… - La interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la
resolutiva de la sentencia…” (Jaime Azula Camacho, Curso de Teoría General del
Proceso, Librería Jurídica Wilches, tercera edición, 1986, Bogotá, p. 93). Este
principio consagrado en el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil, “…impone la
estricta correspondencia que debe existir entre el contenido de las resoluciones
judiciales y las peticiones pretensiones y defensas- que conforman el thema
decidendum. De suerte que un pronunciamiento jurisdiccional será congruente si
emite juicio sobre todas, y nada más que sobre todas, las peticiones, y respetando
los elementos de ellas (sujetos, objeto y causa). Así; son decisorios incongruentes
no sólo los citra o infra petitos y los ultra petitos, sino también los extra petitos o
salidos de tema. Denominación esta última que damos a las resoluciones que por
modificar lo pretendido, haciendo sustituciones en su causa petendi, o en la
persona que deduce o contra quien se deduce, o en su objeto inmediato o
mediato, termina juzgando una pretensión distinta a la concretamente sometida a
decisión. Por ello puede afirmarse que si el demandante modifica, altera o
transforma todos, alguno o algunos de los elementos de la pretensión, hay
mutación en la demanda, y si esa modificación, transformación o alteración la hace
el juez, hay incongruencia extra petita” (Gladis E. De Midón, op. cit., p. 471). Para
Peyrano, la congruencia de la resolución “…es la exigencia de que medie identidad
entre la materia, partes y hechos de una litis, incidental o sustantiva, y lo resuelto
por la decisión jurisdiccional que lo dirime” (Jorge W. Peyrano, El Proceso Civil.
Principios y Fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64). Hernando Devis
Echandía con respecto a la congruencia, ha comentado: “Es el principio normativo
que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en
la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (…) y
entre la sentencia y las imputaciones formuladas al procesado y las defensas
formuladas por éste contra tales impugnaciones; en todos los procesos, también
entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el
juzgador. Tiene extraordinaria importancia este principio, pues se liga íntimamente
con el derecho constitucional de defensa, ya que éste exige que el ajusticiado en
cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las imputaciones que
contra él o frente a él se han formulado, por lo que la violación de la congruencia
implica la de aquel derecho; actividad probatoria, las excepciones o simples
defensas y las alegaciones, se orientan lógicamente por las pretensiones,
imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el proceso….” (op. cit., p.
76). Por lo expuesto, el casacionista confunde, la supuesta falta de
pronunciamiento en el despacho de su pedido de aclaración, sin percatarse que la
causal pertinente únicamente contempla o concierne la posibilidad de censura en
los casos de resoluciones que se hayan expedido o diminutas, o exacerbadas en
relación a las pretensiones y excepciones de la litis, cuando aquellas pongan fin a
los procesos de conocimiento. 4.1.2.3.- El recurrente también aduce “falta de
aplicación de los Arts. 283 y 284 del Código de Procedimiento Civil y 148 del
Código Orgánico de la Función Judicial (cargo 8) y expone: “Al haber presentado
las empresas demandadas los recursos horizontales de ampliación y aclaración
con el único propósito de seguir retardando la prosecución de la causa,
demuestran una vez más temeridad y mala fe que debían ser condenadas con el
pago de costas y fijación de mi honorario, conforme los Arts. 238 y 284 del Código
de Procedimiento Civil, que el auto ha dejado de aplicarlos”. Como
pertinentemente se ha indicado, no le compete a este Tribunal de Casación
enmarcar las censuras objetivamente, pues es responsabilidad del recurrente
generar la impugnación ceñida a la técnica de casación y no aludiendo a una serie
de argumentaciones que bien pueden ser consideradas como un extenso alegato
en derecho, que incorporan una serie de enfáticos cuestionamientos a las
decisiones de los jueces, pero que en casación no causan efecto, pues se remarca
que debe adaptarse necesariamente a lo establecido en la Ley de Casación, al no
ser un recurso abierto como la apelación, sino cerrado, conforme se ha dejado
suficientemente explicado. En tal virtud, se desestiman las acusaciones con cargo
en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación por impertinentes. 4.1.3.
TERCER CARGO: CAUSAL TERCERA: 4.1.3.1.- Con cargo en la causal tercera
del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente acusa la falta de aplicación de los
Arts. 130.4 y 108.8 del Código Orgánico de la Función Judicial y los Arts. 274 y
276 del Código de Procedimiento Civil (cargo 9), “al no haber determinado los
puntos sobre los que se trabó la litis (de acuerdo con la demanda y contestación a
la demanda y las excepciones), objeto de la sentencia conforme los Arts. 269 y
273 de este último código”. Como ha dejado señalado este Tribunal de Casación
anteriormente, las alegaciones deben estructurarse de conformidad a las causales
que se encuentran determinadas en el Art. 3 de la Ley de Casación, ya que éstas
suponen el marco referencial y legal en el cual el Tribunal de Casación ejerce su
competencia funcional que, en el contexto del presente análisis dependen de la
justificación probatoria y su vinculación con la alegación, por lo que no pueden ser
analizadas al amparo de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que
como ya se dijo, regula la “aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba,
siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de
normas de derecho en la sentencia o auto”. Consecuentemente, al no haberse
proporcionado los elementos jurídicos señalados en la norma transcrita, no es
procedente considerarlos al amparo de esta causal. El juez, al fallar, establece una
comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen
esa relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva
encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su
efecto jurídico. Una norma de derecho, para su real y efectiva comprensión,
requiere en la mayoría de los casos, de otra u otras para corresponderse o
concordar, en igual forma que para su aplicación y ejercicio; sin embargo, entre
muchas otras posibilidades, existe también aquella en la cual una norma se
impone a otra, y esta última, en consecuencia resulta relegada, ora por subsunción
fáctica, ora por jerarquía o por criterio de especialidad, o en su defecto, por
oposición entre las normas que unifican un mismo cuerpo legal. Dicha dinámica
estructural estimula ó una constante interdependencia ó una colisión ó un
desplazamiento, entre normas, según corresponda. La complementariedad, no
precisa prima facie, de los elementos de categorización jerárquica, siendo
determinantes para el caso de establecerse supremacía normativa. “El sistema
legal es, pues, un sistema de principios, que constituyen algo así como el
esqueleto, la estructura rígida e interna de la obra, su armazón lógica, sobre el cual
se ordenan los detalles de la composición. La ley procesal es la ley que determina
los detalles por virtud de los cuales se realiza la justicia.” (Eduardo J. Couture,
Estudios de Derecho Procesal Civil, t iii, Buenos Aires, 1979, p. 51). En
consecuencia, es la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, la adecuada
para contrastar las pretensiones y excepciones, causal que en forma alguna trata
respecto de la incidencia probatoria en la sentencia o auto impugnado, por lo tanto,
no existe conexión lógica entre la acusación y la causal invocada para la acusación
expuesta. 4.1.3.2.- Censura por otra parte la falta de aplicación del Art. 115 incisos
primero y segundo del Código de Procedimiento Civil (cargos 10, 11 y 14): “… la
documentación reseñada acompañó a la demanda, y por lo que dispone el Art. 115
del Código de Procedimiento Civil, debió ser ´apreciada en conjunto, de acuerdo
con las reglas de la sana critica´ y de haberse expresado en la sentencia que caso
´la valoración de todas las pruebas producidas´. Además, toda esa documentación
no fue impugnada dentro de los tres días de presentada por lo que ´hace tanta fe
como instrumento público´ por mandato del Art. 194 número 4 del Código de
Procedimiento Civil. Esto lleva a que también se analicen las pruebas presentadas
dentro del respectivo término con relación a la traba de la litis (demanda y
contestaciones) que es el objeto de la sentencia de acuerdo con los Arts. 273 y
274 del Código de Procedimiento Civil”. Al respecto, liminarmente es menester
destacar que el Art. 184 de la Constitución de la República, establece: “Serán
funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas en la ley,
las siguientes: 1. Conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que
establezca la ley….”. En armonía con este marco constitucional y legal, Fernando
de la Rúa expresa: “La Corte de Casación, siendo total o relativamente un órgano
supremo del ordenamiento judicial al que se atribuye el conocimiento del recurso
de casación ejerce, como necesaria derivación, una función de control jerárquico y
jurídico sobre la actividad de los jueces inferiores. Desde que por vía del recurso
de casación le está atribuido el examen de las sentencias que se reputen
contrarias al derecho, viene a estar en la posibilidad de censurarlas. Su control no
se refiere, entonces, a la persona de los jueces, sino a los actos jurisdiccionales
por ellos producidos. Control es, en puridad, ´revisión, confrontación, cotejo´. En
este concepto se comprende cualquier ´investigación sobre la correspondencia de
un determinado acto o comportamiento a determinadas normas´… Se da en este
supuesto un control sobre el control. El órgano instituido para controlar, es a su vez
controlado. Por eso es exacta la frase de Calamandrei, al decir que aquí el órgano
superior ´custodi ipsos custodes´… Además de ese control, se controla también su
conducta procesal”, y agrega el mismo autor: “…A esta altura no cabe discutir que
la casación es un verdadero y propio medio de impugnación, un recurso acordado
por las partes en el proceso, bajo ciertas condiciones, para pedir y obtener el
reexamen de las sentencias desde el punto de vista de su corrección jurídica… La
acción de impugnación (medio extraordinario)…, tiende a rescindir el fallo ya
formado, eliminándolo en cuanto puedan comprobarse en él determinado tipo de
vicios que lo hagan anulable; pero el ad quem no conoce de la causa ex-novo sino
que se limita a decidir una cuestión diversa, originaria, que es la relativa al examen
de la validez de la sentencia primitiva; un nuevo juicio sobre la causa sólo puede
sobrevenir mediatamente, una vez producida la anulación del anterior; recién
cuando el primer fallo es eliminado (iudicium rescindens) puede verificarse una
nueva decisión sobre el fondo (iudicium rescisorium) dentro de los límites
alcanzados por la anulación. Con el medio de gravamen se obtiene el inmediato
reexamen de la causa; con la acción de impugnación ese reexamen sólo
sobreviene de manera mediata” (El Recurso de Casación, Editorial Fidenter,
Buenos Aires, 1968, p.p. 45, 50 y 51). El inciso segundo del Art. 16 de la Ley de
Casación, como ya se mencionó, establece el mecanismo de reenvío del proceso
“al juez u órgano judicial al cual tocaría conocerlo en caso de recusación de quien
pronunció la providencia casada, a fin de que conozca la causa desde el punto en
que se produjo la nulidad”, en caso que prospere la anulación del fallo por la
causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Esta única y taxativa previsión de
reenvío no procede en los demás casos en los que prospere cualquier otra de las
causales de casación, pues en dicho supuesto, por su naturaleza, no le compete al
Tribunal de Casación sustanciar la causa a partir del punto en que se produjo la
nulidad, ya que dicha competencia es estricta e ínsita de los jueces inferiores
competentes. “Es principio consagrado en nuestro sistema jurídico el del doble
grado de jurisdicción, entendido éste en el sentido de que todo juicio, salvo los
casos exceptuados por ley, deben poder pasar sucesivamente por el conocimiento
pleno de dos tribunales. El conocimiento del segundo grado se atribuye, p or regla
general, al órgano jurisdiccional jerárquicamente superior… Dadas las
imperfecciones del conocimiento humano, todo fallo puede ser desacertado o
injusto; cuando ello sucede, al Estado le interesa rectificar su pronunciamiento,
confiando la decisión a un órgano que ofrezca mayores garantías de acierto…”
(Jaume Solé Riera, El Recurso de Apelación Civil, J.M. Bosch Editor, S.A.,
Barcelona, 1993, p.p. 21 y 22). En cuanto a los recursos extraordinarios, el mismo
autor expresa: “En estos recursos, a diferencia de lo que sucedía con los de
carácter ordinario, existe una clara limitación de las facultades del órgano ad
quem…, respecto a la decisión del recurso. Aquí, en la medida en que el derecho
de recurrir surge de la existencia de unos motivos o causas concretas de ilegalidad
o nulidad, tasadas previamente por la Ley, el juez del recurso no puede conocer de
nuevo, sino que queda limitado a la constatación y conocimiento de los motivos de
nulidad alegados por el recurrente; su conocimiento es restringido…” (id., p. 29).
La vigencia de la instancia permite al juez o tribunal superior reexaminar la causa,
quid pro quo, con arreglo a derecho y con única observancia de los límites en los
que se encuentra trabada la litis, permitiéndose la práctica de pruebas (en el juicio
ordinario o de lato conocimiento), lo que definitivamente podría conducir a
contrariar el contenido del fallo judicial precedente, al tener el juez ad quem
mayores elementos que puedan ser advertidos o discernidos con mayor
acuciosidad, mutatis mutandis, y que contribuyan a la adopción de la decisión
correcta. Cuestión contraria a lo permitido en un recurso extraordinario como el de
casación, en razón que el Tribunal competente se encuentra imposibilitado para
reexaminar integralmente el proceso y de ordenar la práctica de prueba, pues su
análisis es restringido, numerus clausus, lo que constituye frontera infranqueable.
Instancia “es el fenómeno jurídico procesal concretado en una petición o acto
procesal ante el órgano jurisdiccional, principal o incidental, que va desde la
deducción de la demanda o articulación de incidente, hasta la notificación a las
partes de la sentencia definitiva o incidental” (Rillo Canale en Alberto Luis Maurino,
Perención de la instancia en el proceso civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991,
p.p. 33 y 34). Si bien el Tribunal de Casación está vedado del reexamen in
integrum, la casuística determina la oportunidad y la procedencia para que en
mérito de los hechos establecidos en la sentencia o auto, pueda pronunciarse: Así,
i) En el caso que la sentencia sea casada al amparo de otra causal ajena a la
segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, al no existir la posibilidad de reenvío del
proceso al inferior para que subsane tal o cual deficiencia, encontrándose
constreñido a emitir el fallo que en derecho corresponda, por anulación del
recurrido; y, ii) Específicamente, en el caso de la causal tercera del Art. 3 de la Ley
de Casación, al verificar “la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba,
siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de
normas de derecho en la sentencia o auto”, pues es obligación insoslayable del
juzgador precautelar la garantía constitucional del derecho a la defensa y no
obstruir de modo alguno su plena vigencia. Para mayor entendimiento de lo
manifestado, el Tribunal de Casación no puede intervenir, por regla general, en el
examen de las pruebas aportadas dentro del proceso para determinar sus posibles
consecuencias jurídicas, excepto en los eventos de arbitrariedad o absurdidad en
su valoración por el juez de instancia, cuestión que resulta trascendente para
establecer la viabilidad de la impugnación en el evento de alegarse dicha causal.
“Se dice que si la finalidad abstracta y sublime del proceso es lograr la paz social
en justicia, con igual razón se debe sostener que el recurso de casación tiene esa
misma finalidad. Con este propósito es posible, en casación, especialmente para
evitar sentencias absurdas o arbitrarias, permitir a los organismos en casación
controlar casatoriamente la revalorización de los medios probatorios efectuada por
la instancia de mérito, pudiendo por este medio emitir la decisión correspondiente.
La corriente que propicia el control vía casación tanto de los hechos aportados al
proceso como de la valoración de los medios probatorios tiene como orientación
precisamente propiciar la justicia del caso concreto, cuando en las instancias de
mérito se haya producido error en la fijación de los hechos, en su apreciación y en
la calificación jurídica de los mismos, o cuando se haya producido violación de las
reglas señaladas por el ordenamiento procesal en la actuación de los medios
probatorios y en la determinación del contenido de los mismos…” (Jorge Carrión
Lugo, El Recurso de Casación en el Perú, volumen I, Editora Jurídica Griley, pp.
79-80). Como sustento de la precedente alegación el casacionista enumera 602
documentos que indica se adjuntaron a la demanda, y en dicho sentido desatiende
abiertamente los fines de la casación conforme se encuentra suficientemente
explicado supra, pues además pretende que la falta de aplicación del inciso
segundo del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil se ha ocasionado “en la
apreciación de toda la prueba presentada dentro del término”, erigiéndose por
ende su alegación incompleta, inespecífica, carente de elementos y de interés
casacional, pues la intención de que se cotejen todas y cada una de las pruebas
resulta atemporal. Cuestión en la que insiste al alegar la falta de aplicación de este
precepto procesal, en relación al oficio No. 261-97 de 12 de noviembre de 1997 (fs.
293) dirigido al Presidente Ejecutivo de EMETEL S.A., en el siguiente marco
impugnatorio: “En general la sentencia no ha revisado ni siquiera el índice de la
documentación que en 602 fojas adjuntamos a nuestra demanda; índice que
consta de fs. 667 v. a 673. Tampoco se ha referido a las pruebas actuadas y que
constan en el acápite VII (fs. 102 a 160) de mi referido alegato de 7 de enero del
2009. El análisis de documentación, demanda y alegato hubiera determinado que
el fallo reconociera la precisión y abundancia de nuestra actuación profesional, y
con ello, habría fijado nuestros honorarios acorde con la importancia. Por este
cargo, solicito a la Sala de Casación que revise y califique nuestra actuación
profesional conforme a la documentación adjuntada a la demanda y la prueba
actuada”. Se deja expresa constancia que el descontento o la insatisfacción que
puede acarrear una decisión contraria a los intereses del ahora recurrente no
constituye motivo suficiente para que en casación se proceda a efectuar un
análisis minucioso o a detalle de la prueba actuada en el proceso en estudio,
obviamente cabría efectuarlo al momento que en casación se demuestre con
sujeción y basamento en la técnica, que ha existido arbitrariedad o absurdidad en
su valoración por el juez de instancia, especificándose al menos: i. Los elementos
constitutivos de las pruebas que se pretende sean revisadas, su antecedente, y
demás elementos generales; ii. Cuáles son los aspectos positivos para la defensa
que se desprenden de las pruebas supuestamente preteridas o infravaloradas; iii.
cuáles, en contraste, considera que son los elementos relevantes (extrínsecos o
intrínsecos) que han sido mutilados, desatendidos, inobservados, atacados, no
apreciados, desestimados, no contrastados, etc., por el juez que sustancia la
causa, y que consecuentemente, se acusan vulnerados; y, iv. en general, la
descripción de los presupuestos básicos establecidos para la debida conformación
del cargo, con sustento en la causal invocada. Sin perjuicio de lo manifestado,
resulta trascendente establecer que los insumos necesarios para la construcción
de las decisiones judiciales, no se constituyen, en ningún modo vinculantes, pues
desmantelarían el principio de la sana crítica e independencia, que se erigen, entre
otros, como pilares en los que se fundamenta la administración de justicia, pues “si
en el proceso existen otras pruebas que desvirtúan las conclusiones del dictamen
o dejan al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego
de una crítica razonada y de conjunto, aquel, obviamente, no puede tener plena
eficacia probatoria...” (Víctor De Santo, El Proceso Civil, Tomo VII, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 70). La causal tercera del Art. 3 de la Ley de
Casación reviste o implica conexidad entre las normas procesales que se censuren
violentadas y las normas sustantivas o materiales que en consecuencia, a su vez,
hayan sido transgredidas en el proceso de valoración probatoria, siendo
determinante además, entregar al Tribunal de Casación la plena identificación de
los medios de prueba que conciernen, así como facilitar la demostración fehaciente
del modo o la forma en que dicha inobservancia haya influido de manera adversa
en la parte resolutiva de la sentencia que se impugna. Por los antecedentes
expuestos se desestima la impugnación. 4.1.3.3.- Se censura la falta de aplicación
del Art. 116 del Código de Procedimiento Civil, (cargo 12) conforme el siguiente
tenor: “El abogado de ANDINATEL solicitó que se oficie a EMETEL para que envíe
las denuncias hechas en mi contra, a la Comisión del Control Cívico de la
Corrupción de 13 de enero de 1999; al Presidente del Tribunal de Honor del
Colegio de Abogados de Quito por dos ocasiones, con texto idéntico, y al
Congreso Nacional, y las respuestas dadas…”. La norma legal que se acusa
infringida establece: “Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los
hechos sometidos al juicio”, principio de pertinencia de la prueba, se infiere por
tanto, que los documentos referidos y otros que alude el recurrente no se
relacionan al objeto del litigio y son ajenos a los hechos del proceso, por ello no
efectúa ninguna vinculación con la infracción que aduce, pues únicamente se limita
a señalar los documentos que según su criterio han sido indebidamente
incorporados al proceso judicial, pero sin determinar ningún tipo de conexión o
contenido impugnatorio que permita dilucidar en qué medida la preterición de la
norma que se considera infringida pudo influir desfavorablemente la decisión en
sentencia adoptada por el Tribunal de Instancia, al momento de la valoración
fáctica y cuál es la norma de derecho que en consecuencia ha sido
equivocadamente aplicada o inaplicada. 4.1.3.4.- Prosigue con su impugnación,
acusando la falta de aplicación de los Arts. 122, 126, 143, 144 del Código de
Procedimiento Civil (cargo 13), que prevén en su orden: “Confesión judicial es la
declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad
de un hecho o de la existencia de un derecho. La parte que solicite confesión
presentará el correspondiente pliego de posiciones, al que contestará el
confesante” (Art. 122); “La confesión lo podrá pedirse como diligencia
preparatoria o, dentro de primera o segunda instancia, antes de vencerse el
término de pronunciar sentencia o auto definitivo” (Art. 126); “La confesión
legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil” (Art.
143); “El confesante no puede ser obligado a declarar por segunda vez, sobre
unos mismos hechos, ni aún a título de diligencias preparatorias independientes;
pero se le podrá obligar a dar respecto de ellos las aclaraciones que pida la otra
parte, siempre que no se dirijan a retardar el curso de la litis” (Art. 144). Ugo
Rocco, comenta: “…cuando la declaración que constituye la confesión va
acompañada de otros hechos o circunstancias tendientes a debilitar la eficacia del
hecho confesado o a modificar o extinguir sus efectos, las declaraciones hacen
prueba plena en su integridad, si la otra parte no discute la verdad de los hechos o
de las circunstancias alegadas. En caso de discusión, se remite al juez el apreciar,
según las circunstancias, la eficacia probatoria de las declaraciones” (Ugo Rocco,
Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, Editoriales Temis y De Palma, Buenos
Aires, 1976, p. 129), y agrega: “Entre los posibles objetos de la confesión entran
todos los hechos jurídicos, y por tanto, también las relaciones jurídicas
consideradas sub specie facti; cuando objeto de la prueba o de la confesión
aparece la relación jurídica, la prueba versa siempre sustancialmente sobre el
hecho jurídico que ha dado causa a la relación” (ibídem, p. 161). La confesión
judicial tiene un carácter declarativo y no es constitutiva de derechos per se,
cuando aquellos hechos declarados se refieren a actos jurídicos que pasan por
otro orden de verificación y su eficacia no depende de más reconocimiento que el
otorgado por la ley; aunque intrínsecamente existan animus confidendi y certeza
en los hechos conocidos, el confesante “… no puede disponer del objeto sobre los
que ellos versan, ya que las respuestas van dirigidas al juez pa ra que conozca la
verdad y no para que sea fedatario de lo que ellas desean concertar para que el
juez lo declare en su sentencia” (Angel Bonet y Navarro, La Prueba de Confesión
en Juicio, Biblioteca Procesal, Barcelona, 1979, p. 72). La finalidad de la
declaración de testigos es demostrar y evidenciar la veracidad de lo expuesto en la
integración probatoria (demanda, contestación a la demanda o tercerías, según
corresponda) de acuerdo a la carga de la prueba u onus probandi, Art. 114 Código
de Procedimiento Civil; y debe ser ejercido dentro del término de prueba habilitado
para el efecto, a diferencia de la confesión judicial que posee autonomía procesal y
puede ser pedida “como diligencia preparatoria o, dentro de primera o segunda
instancia, antes de vencerse el término de pronunciar sentencia o auto definitivo”,
Art. 126 ejusdem. Se destaca además que “…la enunciación del motivo en base a
los requisitos expuestos, debe ser clara y expresa, de modo que permita
individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación… El recurrente
debe precisar la violación de derecho señalando la norma infringida (éste es el
motivo) y debe expresar también la aplicación que pretende (éste constituye un
requisito formal de admisibilidad, pero no limita ni modifica el motivo). El agravio
consiste en la infracción jurídica sobre la aplicación de la norma, y cuando esta
infracción ha sido concretamente enunciada el Tribunal de Casación no queda
constreñido a la interpretación pretendida por el recurrente, sino que debe declarar
la que sea exacta” (Fernando De La Rúa, op. cit., p.p. 223, 224), cuestión de
máxima relevancia si se considera que la vinculación de la causal con la norma de
derecho que se pretende vulnerada configura la jurística normológica, necesaria
para la debida configuración del recurso de casación. Aunque el censor, en el
ámbito de su impugnación, invoca la causal tercera del Art. 3 de la Ley de
Casación, no efectúa la debida vinculación entre aquella y las normas jurídicas
sustantivas o materiales que considera vulneradas, omisión que se debe al hecho
de que los Arts. 122 y 126 del Código de Procedimiento Civil que dice no haberse
aplicado, con excepción de los Arts. 143 y 144, no son normas jurídicas aplicables
a la valoración de la prueba desde que no establecen un determinado valor
probatorio a un medio de probanza regulando su eficacia, se debe tener presente
que el verdadero interés, en el campo de valoración probatoria, es establecer
cuáles son y qué eficacia tienen las fuentes de prueba, problema que se plantea
para cada hipótesis y su solución implica siempre una valoración de derecho. Se
adiciona a lo dicho la excesiva generalidad al fundamentar la alegación, en el
siguiente contexto: “…El 22 de septiembre de 1999 (fs. 883), el abogado de
ANDINATEL pidió mi confesión al tenor del interrogatorio que presentó en sobre
cerrado que lo adjuntó. En providencia de 4 de octubre (fs. 886) se señaló el 15 de
noviembre para que yo rindiera tal confesión. Inusitadamente, en escrito
presentado el 29 de noviembre (fs. 974) pidió que yo confesara además al tenor de
otro interrogatorio ´complementario´ que lo presentó cuando había precluido el
término previsto en el Art. 126 del Código de Procedimiento Civil…”. Al tenor de la
alegación, a fs. 974 del cuaderno de primera instancia, el Presidente Ejecutivo de
Andinatel S.A., pide al Juez de sustanciación, que el ahora casacionista “confiese
también al tenor del interrogatorio complementario que en sobre cerrado anexo”.
Solicitud que es proveída en auto de 03 de diciembre de 1999, a las 10h00, y que
señala “para el día martes dieciocho de enero del año 2000, a las nueve horas
treinta minutos, a fin de que el Dr. Wladimiro Villalba, comparezca a esta
Judicatura, conforme a los interrogatorios formulados en sobres cerrados, que
serán calificados momentos antes de la diligencia…”. El interrogatorio a ser
absuelto se compone de 6 preguntas (fs. 994), y se incorporaron 12 preguntas
“adicionales y complementarias” (fs. 993 y vta), petición ulterior que fue rechazada
por el confesante (fs. 977 a 978), y ratificada en la absolución (fs. 996 a 997 vta.),
en el siguiente sentido: “A la siete.- Antes de responder a esta pregunta, manifiesto
mi extrañeza por este segundo pliego de preguntas, puesto que los artículos 128 y
134 del Código de Procedimiento Civil se refieren únicamente a un pliego.- Lo que
faculta el artículo 148 del mismo Cuerpo de Leyes es pedir aclaraciones. Sin
embargo, por el respeto que guardo a los señores Jueces y Magistrados y a sus
providencias, contesto esta pregunta así…”. El Art. 139 del Código de
Procedimiento Civil, establece: “No merece crédito la confesión prestada por error,
fuerza o dolo, ni la que es contra naturaleza o contra las disposiciones de las
leyes, ni la que recae sobre hechos falsos”, es por esto que del conjunto probatorio
material, la confesión tiene otra significación y trascendencia, en razón del animus
confidendi que se constituye como “elemento subjetivo de la confesión judicial y
que pertenece a la potencia interior del sujeto confesante, mientras que la
declaración es la manifestación externa de la confesión” (cfr. Angel Bonet y
Navarro, La prueba de confesión en juicio, Biblioteca Procesal, Librería Bosh,
Barcelona, 1979, p. 203), no demostrándose en la reclamación que efectúa el
confesante más que una extrañeza al pliego de preguntas adicional calificado, y no
existiendo evidencia que dicha confesión se haya realizado bajo circunstancias
excepcionales de las previstas en el Art. 139 referido. Más aún el confesante se
sometió al interrogatorio aclaratorio de la confesión judicial que la parte
demandada solicitó, diligencia que fue proveída en auto de 15 de febrero de 2000,
a las 15h00 (fs. 1008 y vta.), y efectuada el 02 de marzo de 2000, a las 10h39. No
encontrándose, por ende, falta de aplicación de los Arts. 122, 126, 143, 144 del
Código de Procedimiento Civil, conforme a la censura efectuada. 4.1.4. CUARTO
CARGO: CAUSAL PRIMERA: 4.1.4.1.- Por la causal primera del Art. 3 de la Ley
de Casación se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los
precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido
determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación
directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma
sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma o por
desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia
acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse
por voluntad de las partes. Dado el supuesto de que determinados hechos han
sido acreditados en autos, los jueces no aplican la norma pertinente que
corresponde generando la violación, por omisión, de una norma de derecho
material. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos
establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son
relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede
también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la
hipótesis legal y la tesis del caso concreto; el diagnóstico de los hechos es errado
por lo que se aplica una norma impertinente, dejándose de aplicar la norma
correspondiente; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de
interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma que la aplica con
pertinencia pero dándole un sentido diferente, con interpretación que no le
corresponde. “Infracción es un sustantivo, de raíz latina ´infractio´, que significa
transgresión o quebrantamiento de una ley. Es el género de las causales clásicas y
puntuales: interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación. Por la
concordancia, entre ambos preceptos, el concepto de ´infracción´, tiene que
referirse a ´la no adecuada aplicación del derecho objetivo´, y siempre que esto
incida directamente sobre la decisión. El término ´infracción´ por su carácter
genérico da flexibilidad a la Corte en la calificación y resolución de fondo del
recurso; pero de acuerdo a la doctrina, solo habrá recurso de casación por
infracción de la ley, cuando el fallo contenga: interpretación errónea, indebida
aplicación e inaplicación de las leyes, y eso necesariamente debe explicarse en la
fundamentación del recurso, para dar cumplimiento a la exigencia de claridad y
precisión en la fundamentación del recurso. Esto es importante para evitar que el
debate en casación se desplace al terreno de los hechos…” (Manuel Sánchez-
Palacios Paiva. El Recurso de Casación Civil, cuarta edición, Jurista Editores
E.I.R.L. Lima, 2009. p. 155). 4.1.4.2.- Con base en dicha causal (primera) acusa el
censor la falta de aplicación del Art. 20 de la Constitución Política de la República
de 1998 y Art. 11 inciso 3 de la Constitución de la República vigente (cargo 15),
“que establecen el derecho de repetición inmediata contra los funcionarios que no
cumplieron con ese convenio, y más bien dilataron dolosamente su pago,
haciéndolo gravoso para el Estado”, para lo cual invoca “expresamente lo que
disponen los Arts. 20, 23 numerales 17 y 18, y 97 numerales 8 y 18 de la entonces
vigente Constitución Política del Estado (sic); Arts. 12 letra d), 41, 42, 45 y 53 letra
c) de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador; Arts. 11, 18, 29, 1481, 1482,
1483, 1484, 1491, 1532, 1537, 1554 y siguientes (sic), 1588, 1589, 1594 numeral
2º, 1599 (reformado), 1600, 1601, 1602, 1603 y siguientes, 2048 y 2049, 2445 y
2447, entre otros del Código Civil (sic); Arts. 56, 63, 99, 283, 287, 288, 843, 860,
862 y otros atinentes (sic) del Código de Procedimiento Civil; y Art. 4 de la Ley de
Régimen Monetario y Banco del Estado”. El contenido de la fundamentación, se
insiste, debe sintetizar técnicamente el motivo por el cual se recurre, con aplicación
de las normas de derecho que regulan o previenen los hechos que se aleguen. En
la especie, el recurrente no da cumplimiento a este deber, se ha limitado a formular
el cargo pero no realiza fundamentación alguna del mismo, por lo que se
desestima la acusación. 4.1.4.3.- Con sustento en la causal invocada, continúa la
acusación en el sentido de detectarse falta de aplicación del Art. 1453 del Código
Civil (cargo 16), en el siguiente contexto: “La sentencia estableció como única
fuente de nuestros derechos el convenio de 20 de noviembre del 2007, de lo que
ya habíamos realizado; y que se inició cuando se nos encargaron ´acciones
operativas hasta llegar a la escisión´ (considerando quinto), sin referirse a que fue
el Directorio de Emetel S.A., quien resolvió encargarnos ´la revisión y elaboración
de la documentación legal para la creación de las empresas escindidas, así como
de los mecanismos legales para la transferencia de activos y pasivos´…y que
terminó con la entrega de las copias de la escritura de escisión a la
Superintendencia de Compañías… Al no mencionar estos importantes
documentos, que dieron paso a la redacción de la minuta de escisión, el fallo deja
de cumplir lo que manda el Art. 115, principalmente en el inciso 2º del Código de
Procedimiento Civil; pero principalmente dejó de aplicar el Art. 1453 del Código
Civil, que señala las fuentes de las obligaciones. Aspiro que casada la sentencia
haga un análisis de la frondosa prueba de esta causa”. Como queda
suficientemente analizado, es pertinente resaltar que las causales que justifican
cada una de las impugnaciones previstas en la Ley de Casación (actualmente
incorporadas en el Art. 268 del Código Orgánico General de Procesos), deben
encontrarse dilucidadas y concatenadas con los fundamentos derecho que propicie
el recurso extraordinario, sin ambages ni evasivas, pues el recurrente debe
concentrar sus esfuerzos y razonamiento para lograr que el Tribunal de Casación
pueda comprender diáfanamente la censura, caso contrario, pese al afán de este
Tribunal de descifrar y discernir la esencia del recurso interpuesto, resulta de todas
formas ininteligible, pues insiste en base a la causal primera del Art. 3 de la Ley de
Casación para que se proceda a reexaminar integralmente la prueba actuada en
instancia, lo cual, como ha quedado suficientemente explicado, resulta
impertinente, pues el recurso de casación, dada su naturaleza de extraordinario y
supremo y, porque su normativa que lo regula es de derecho público, se lo debe
interpretar de forma restrictiva. 4.1.4.4.- Aduce errónea interpretación de los Arts.
41 y 42 de la Ley de Federación de Abogados y 847 del Código de Procedimiento
Civil, así como errónea interpretación del Art. 1505 del Código Civil (cargos 17 y
18), pues “en el considerando tercero afirma el fallo recurrido que el Art. 41 de la
Ley de Federación de Abogados establecen un procedimiento especial que ´solo
excepcionalmente y por falta de estipulación expresa el honorario es regulado por
el juez en base a las disposiciones del artículo 42 de la Ley de Federación de
Abogados del Ecuador´, admitiendo implícita y luego expresamente que no
compete en este juicio declarar la legalidad y legitimidad del contrato de 20 de
noviembre de 1997 y de los requerimientos notariales, acción asignada a un
proceso de conocimiento, y no a este basado en el Art. 847 mencionado… Es clara
la posición del fallo que cuestiono: no es posible la resolución porque no hay poder
humano que deje sin efecto la prestación de nuestros servicios profesionales. Es
así: no puede desconocerse que nosotros prestamos esas actividades,
principalmente en la redacción de las minutas (que en un momento dado invitamos
a que las firmara otro abogado). Pero lo que demandamos es la resolución del
convenio en que hicimos la considerable reducción del 5% al 0.0102%. Concluye
el considerando tercero: ´Por consiguiente, bien porque en este procedimiento
especial no cabe discutir la certeza sobre la existencia o inexistencia de derechos
o bien porque, debido a la naturaleza del convenio, la resolución no produciría el
efecto de la acción resolutoria que consiste en poner fin a un contrato o convenio
válidamente celebrado y destruir las obligaciones derivadas del mismo, la Sala
considera que las acciones propuestas como primera y segunda principal son
improcedentes´. Estos razonamientos y conclusión estimo que no son lógicos ni
jurídicos y espero que la Sala de Casación los rectifique. b) El Art. 847 del Código
de Procedimiento Civil empieza así: ´Al suscitarse controversia entre el abogado y
su cliente, por pago de honorarios, oirá la jueza o el juez, en cuaderno separado…´
Gramaticalmente, en la parte transcrita hasta lo resaltado, hay dos inflexiones: la
primera, ´Al suscitarse controversia…´, y la segunda, ´por pago de honorarios´,
subordinada a la anterior. Los incisos penúltimo, número 2, y final del Art. 1140 del
Código Civil…” que lo invoca a manera de ejemplo: ´2. No importa que la cosa
legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el legado y el
señalamiento del lugar no forman una cláusula indivisible. Así, el legado de ´treinta
quintales de trigo, que se hallan en tal parte´, vale, aunque no se encuentre allí
trigo alguno; pero el legado de ´los quintales de trigo que se hallarán en tal parte´,
no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta
quintales´. El primer ejemplo, en que no forma cláusula indivisible, es de una
oración que se denominaba subordinada adjetiva explicativa o incidental; en tanto
que la segunda, es especificativa o determinativa… Si es que la Sala hubiera
interpretado correctamente el Art. 847 del Código de Procedimiento Civil, habría
considerado que sí era posible declarar que el convenio de 20 de noviembre de
1997 no tenía objeción jurídica alguna, y consecuentemente, ante el
incumplimiento de EMETEL S.A., y las resultantes de la escisión ANDINATEL S.A.,
y PACIFICTEL S.A., era aplicable el Art. 1505 del Código Civil, de declarar resuelto
ese convenio en que hicimos la concesión de reducir del 5% al 0.0102% en la
fijación de nuestros honorarios, cuyo monto habría sido diferente al que fija el fallo
cuestionado. Implícitamente, al mandar a pagar muy tardíamente el saldo de US$
80.000.00 (que debió hacerlo el 17 de noviembre de 1997), el fallo está
reconociendo la legitimidad (el Presidente Ejecutivo firmó como representante legal
de EMETEL) y es legal por lo que mandan los Arts. 41 y 42 de la Ley de
Federación de Abogados”, y recalca: “…Por tanto, es jurídicamente admisible que
por la resolución se deje sin efecto la fijación de honorarios en US$ 200.000 y se
proceda a decidir en sentencia nuestros honorarios con aplicación del citado Art.
42 sobre el valor del total de activos que tuvo EMETEL antes de la escisión de su
patrimonio”. 4.1.4.4.1.- A la norma sustancial que regula el caso controvertido,
clásicamente se la entendió como la que señala y define los derechos subjetivos,
reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. La doctrina actual
la concibe como aquella “…que declara o regla la existencia, inexistencia o
modificación de una relación jurídica sustancial o material” (Zenón Prieto Rincón,
Casación Civil, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1989, p. 14). Las
normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una
pauta de conducta determinada, Hart las llama primarias (H.L.A. Hart, el Concepto
del Derecho, Editorial Nacional, México D.F., 1980, p- 101), son creadas en la
expectativa optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. La norma
sustancial de derecho estructuralmente contiene dos partes: 1) un supuesto de
hecho, y, 2) un efecto jurídico. La primera consiste en una hipótesis; en tanto que,
la segunda viene a ser una consecuencia, un efecto. “Las normas jurídicas se
agrupan en dos categorías, unas reconocen un derecho o imponen una obligación,
en tanto que otras establecen los requisitos y reglas que se deben observar para
activar la potestad jurisdiccional del Estado, de allí que las primeras se llaman
normas materiales o sustantivas y las segundas, procesales, formales o adjetivas,
y cuya naturaleza se aprecia independientemente del cuerpo legal en que se
encuentre. Esto se determina por el análisis de la propia norma”… “El derecho
procesal está dado por el conjunto de normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado para la aplicación de las normas sustantivas: También son
normas procesales las que señalan las formalidades que deben cumplir
determinados actos”. (Manuel Sánchez – Palacios Paiva, El Recurso de Casación
Civil, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2009, p.p. 142, 144). “Las normas procesales,
finalmente, se diferencian de las normas del denominado derecho material por su
contenido, el que a su vez está dado por la peculiar interferencia de conductas que
conceptualizan. Pero de tal circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia
alguna desde el punto de vista de su estructura. Como toda norma jurídica, una
norma procesal lógicamente completa su estructura como un juicio disyuntivo, en
razón de ser éste el instrumento lógico adecuado para pensar cualquier dato de
conducta en la totalidad de sus posibilidades” (Lino Enrique Palacio, Derecho
Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 37). La norma alegada por
el recurrente (Art. 847 del Código de Procedimiento Civil), es en esencia procesal,
en cuanto regula una actividad jurisdiccional, es decir, tanto los actos de juez como
los actos de las partes. En otras palabras, atiende a las personas en cuanto
sujetos del proceso (tanto del juez como de las partes) y se refiere a los actos
procesales, ya en la forma, como a sus presupuestos, requisitos y efectos. En
efecto, el Art. 862 (actual 847 reformado) referido consagraba, al momento de
interponer la apelación (fs. 2263 del cuaderno de primera instancia): “Al suscitarse
controversia entre el abogado y su cliente, por pago de honorarios, oirá el juez, en
cuaderno separado y en juicio verbal sumario, a la parte contra quien se dirija la
reclamación. Si hubiere hechos justificables, concederá seis días para la prueba, y
fallará aplicando el Art. 2048 (2021) del Código Civil. La resolución que pronuncie
no será susceptible de recurso de apelación, ni del de hecho y se ejecutará por
apremio”. El texto normativo transcrito tiene contenido puramente procesal, por lo
que este Tribunal deja en claro que el principio de prueba por escrito es un acto
jurídico que por sí solo no acredita el hecho discutido, por ello “…es una prueba
trunca que junto a las declaraciones de testigos forma, si así pudiéramos decir,
una prueba íntegra” (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U y Antonio
Bodanovic H, Curso de Derecho Civil, Parte General y los Sujetos de Derecho.
Tomo II. Volumen 2. Editorial Nascimento. Santiago Chile, 1971, p. 85). El
documento, para que constituya principio de prueba por escrito, debe reunir estos
requisitos: 1) Debe ser documento escrito, firmado o no, 2) Debe emanar de la
parte contra quien se invoca o de su representante, y, 3) El escrito debe hace
verosímil el hecho litigioso, hecho que se cumple “…cuando entre él y la obligación
que se trata de probar hay manifiesta ilación y coherencia” (op. cit. p. 85). Como se
ha expresado supra, la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, regula la
violación directa de una ley sustancial, vicio de juzgamiento o in iudicando, no
procedimental, y solo tienen carácter de sustanciales las que, frente a la situación
fáctica en ella contemplada, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas
entre las partes implicadas en la hipótesis legal, que delimita la conducta de los
sujetos jurídicos reconociéndoles derechos e imponiéndoles deberes. Una de
estas cuatro cualidades es lo que hace que la norma tenga la naturaleza
expresada, esto es que declare, cree, modifique o extinga relaciones jurídicas.
“Para que pueda alegarse entonces, la causal primera como motivo de casación,
necesario es que las normas que se dicen infringidas tengan esa índole, pues no
siendo sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede darse el motivo
primero de casación” (Jorge Cardoso Isaza, op. cit., p. 108). Para la configuración
de la infracción a la norma sustancial o material, es imperativo “se concrete el
sentido en que hubo de ocurrir el quebranto, el que tendría que ser por uno de
estos tres motivos, distintos en su índole, a saber: ´bien por omisión, cuando la ley
de esta especie se dejó de aplicar al caso del pleito, habiendo debido serlo; o por
aplicación indebida, cuando se la empleó no siendo la pertinente al asunto litigado;
o por interpretación errónea, cuando siendo la adecuada, empero se le entendió y
por tanto aplicó en un sentido distinto al de la mente de la ley”. (Aurelio Camacho
Rueda, Recursos de Casación y Revisión en Materia Civil, Universidad Externado
de Colombia, 1978, p. 45). 4.1.4.4.2.- Respecto a la acusación por errónea
interpretación de los Art. 41 y 42 de la Ley de Federación de Abogados, impugna:
“Si existe ese convenio fechado el 20 de noviembre de 1997, que confirma nuestra
actuación profesional que está probada con la amplia documentación que
adjuntamos a la demanda (fs. 1 a 602 y con la inspección judicial de 5 de
noviembre de 1999 fs. 961 a 967) e informe pericial de 2 de marzo de 2000 (fs.
1082 a 1088) y sus documentos anexos (fs. 1016 a 1081), y al no cumplir EMETEL
S.A., con aquel, en que redujimos del 5% al 0.0102%, sostengo que es posible
demandar su resolución conforme el Art. 1505 del Código de Procedimiento Civil; y
declarada esa resolución, proceder a la fijación de honorarios conforme el Art. 42
de la Ley de Federación de Abogados. Esto es lo medular del juicio y de esta
casación”. El Art. 1505 del Código Civil, a la letra, prevé: “Condición resolutoria
tácita.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podrá el otro
contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios”. Un contrato puede disolverse, es decir, deshacerse y
suponer que no existió, cuando: a) los mismos contratantes de mutuo acuerdo
renuncian al contrato, caso en el cual se está ante la resolución convencional o
mutuo disenso, resiliación en el derecho y doctrina franceses, que puede ser tácito,
si se infiere de las conductas o comportamientos de ambas partes o expreso, si lo
convienen; y b) cuando la ley acuerda la resolución del contrato por causas
posteriores a su formación. La resolución del contrato es una forma de ineficacia
sobreviniente, por hechos posteriores a su celebración, que deja sin efecto el
negocio celebrado, por las causas expresamente previstas por el legislador, es
“…la destrucción de un contrato por el evento de una condición resolutoria,
cualquiera que ella sea” (Arturo Alessandri Rodríguez, citado por Fernando
Canosa Torrado, La Resolución de los Contratos, Incumplimiento y Mutuo Disenso,
Ediciones Radar, Bogotá-Colombia, 1985, p. 34). La ley concede el derecho de
resolución del contrato en favor de alguno de los contratantes: i) cuando uno de
ellos no cumple sus obligaciones, el otro queda autorizado para solicitar la
resolución del contrato; se entiende que el incumplimiento debe ser imputable a
hecho o culpa del contratante incumplido; ii) cuando se cumple defectuosamente,
el otro contratante puede, en determinadas circunstancias, pedir la resolución; iii)
cuando hay imposibilidad absoluta de ejecutar las obligaciones (fuerza mayor,
caso fortuito); y, iv) la dificultad del cumplimiento por excesiva onerosidad de la
prestación, puede dar lugar a la terminación del contrato. El evento de la condición
resolutoria tácita para el caso de incumplimiento de las obligaciones de uno de los
contratantes, lo regula el Art. 1505 del Código Civil antes transcrito. Se requiere,
en consecuencia, un contrato del cual surjan obligaciones para las partes y que
esas obligaciones tengan un nexo de interdependencia. La resolución contractual
sólo es viable en los contratos bilaterales en que se ha señalado un plazo para la
ejecución de obligaciones y alguno de los contratantes ha dejado transcurrir ese
plazo sin cumplirlas. Esta regla explica la doctrina diciendo que el deudor contra
quien se ejerce el derecho de resolución ha de estar en mora. Un deudor está en
mora según el Art. 1567 del mismo Código: i) cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado; ii) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
y, iii) en los demás casos cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor. Si se deja transcurrir ese término, el deudor se ha constituido en mora.
Se requiere que solamente uno de los contratantes esté en este evento, mientras
el otro haya cumplido sus obligaciones o esté dispuesto a ejecutarlas. La
resolución contractual a la que se refiere el Art. 1505 del Código Civil opera en los
casos de incumplimiento total o parcial. En cuanto al incumplimiento total no hay
duda, pues la norma se refiere en forma específica. No sucede lo mismo cuando
de incumplimiento parcial se trata, es necesario distinguir “… si la parte de
prestación incumplida tiene importancia para la economía del contrato, hasta el
punto de no servir para satisfacer los intereses del acreedor, o si el incumplimiento
parcial es de escasa importancia. Sólo en el primer caso se puede invocar el
derecho de resolución, no así en el segundo, en el cual es suficiente una simple
indemnización de perjuicios” (Arturo Valencia Zea+, Álvaro Ortíz Monsalve,
Derecho Civil, tomo III, De las Obligaciones, décima edición, Editorial Temis S.A.,
Bogotá-Colombia, 2010, p. 146). La resolución tiene su causa directa e inmediata
en la inejecución. Ella aniquila retroactivamente el contrato y hace desaparecer
automáticamente la inejecución, de la cual no se podrá ya hablar pues habrá
desaparecido su presupuesto de existencia: el contrato. La causa de la resolución
es el evento de la condición resolutoria “…el efecto es la destrucción del contrato
para el futuro y para el pasado” (Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, De los
Contratos, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago-Chile, 1976, p. 70). Pero la
resolución no puede hacer desaparecer simultáneamente el daño que la
inejecución ha provocado. Este daño ha tomado ya una forma concreta y no se lo
puede borrar porque se recurra a la resolución. No se puede borrar sino a través
de una reparación consistente en la atribución de una indemnización. El daño que
es el resultado de la inejecución es, al propio tiempo, la causa directa de la
reparación. En efecto, la acción u omisión que genera responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, a más de serlo por dolo o culpa requiere de modo indispensable
que cause daño. Sin este elemento no existe responsabilidad civil, el daño,
elemento del ilícito civil, es el menoscabo a las facultades jurídicas de la persona
que le habilita disfrutar bienes patrimoniales extrapatrimoniales. Viene a ser “…
todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes a causa de
otro, por la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial
o extrapatrimonial” (Ramón Meza Barros, citado por Leslie Tomasello Hart. El
Daño Moral en la Responsabilidad Contractual. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1969, p. 14). Alessandri Rodríguez comenta que el daño viene a ser “…
todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en
su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone
la destrucción o disminución por insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio
patrimonial o extrapatrimonial de que goza un individuo” (Arturo Alessandri
Rodríguez. De La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1943, p. 210). Cuando un interés recibe
tutela legal, reconocimiento ya expreso o ya tácito, deviene en un derecho
subjetivo en cuanto interés jurídicamente protegido. En este contexto Rodríguez
Grez entiende al daño “… como la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia
de un interés legítimo ante el ordenamiento normativo, así dicho interés, atendido
su reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho subjetivo” (Pablo
Rodríguez Grez. Responsabilidad Extracontractual, Segundo Edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2014, p. 260). En la línea doctrinal de este autor no
se debe acudir al examen de la situación o ilicitud del daño, sino al examen del
interés lesionado, facilitando así determinar o caracterizar el perjuicio
indemnizable. Lo puntualizado es de interés para caracterizar el daño así como
para los efectos de evaluación. Los Códigos Civiles decimonónicos inspirados en
el chileno se limitan a expresar que el que ha inferido daño a otro, está obligado a
la indemnización (Art. 2214 en el código nacional); en tanto que el daño según su
sentido natural y obvio, es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia
causado a alguien. En consecuencia el daño es elemento consustancial al ilícito
civil y no podría desvincularse al mismo en cuanto deviene en su elemento
consustancial pues no hay delito o cuasidelito civil sin daño. El objeto de la
responsabilidad civil viene a ser el corregir el efecto adverso que el hecho del
demandado causó al demandante. El ámbito de la responsabilidad es el de la
justicia correctiva en cuanto busca restablecer dentro de esa relación, el orden
alterado por el daño, que como se dijo, es condición indispensable bajo cualquier
régimen de responsabilidad civil. Se puntualiza que “toda resolución de un contrato
entraña indemnización de perjuicios. La ley presume, ha dicho la Corte Suprema,
que toda infracción del contrato origina perjuicios al acreedor; y esos perjuicios
comprenden el daño emergente y el lucro cesante…generalmente, la resolución
del contrato entraña la devolución de la prestación recibida junto con los frutos
percibidos” (Arturo Valencia Zea+, Álvaro Ortíz Monsalve, op. cit., pp, 151 y 152).
El recurrente y su mandante demandan la resolución del contrato “de 20 de
noviembre de 1997, por falta de pago de los US$80.000,00… y la falta de
cumplimiento de lo pedido en el requerimiento de 8 de diciembre de 1998” y que
en virtud de tal declaratoria y al amparo de lo previsto en el Art. 1532 del Código
Civil, la “obligación solidaria por parte de las empresas demandadas de
indemnizarnos por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento y por la
declaratoria de resolución”, por lo que se insiste que para cada alegación en el
marco del recurso extraordinario, la Ley de Casación ha previsto una causal
determinada que se adecua a cada probabilidad en caso de infracciones a la
normas jurídicas, o a circunstancias que ameritan desconocer o reformar en todo o
en parte el fallo que se impugna. En este contexto, al invocarse normas
procedimentales que se aducen infringidas, Arts. 91 y 92 de la Ley de Federación
de Abogados y que podrían redundar indirectamente en la transgresión de normas
sustantivas o materiales, la causal que ampara dicha proposición es la tercera del
Art. 3 de la Ley de Casación, no siendo pertinente la causal en estudio, pues como
se encuentra suficientemente explicado, la causal primera ibídem, solo juzga la
arbitrariedad del juzgador en el fallo, al aplicar, no aplicar o entender erróneamente
las normas jurídicas que revisten la característica in iudicando, no así las normas
in procedendo, ni su incidencia en las normas no adjetivas, y en tal sentido, no
pudiéndose contrastar la alegación con la causal primera invocada, al ser la
norma casacional restrictiva, limita la actuación del Tribunal de Casación.
4.1.4.5.- Impugna la sentencia expedida por el Tribunal a quo, en el sentido de
acusarla de: i) falta de aplicación de los Arts. 2022 y 2062 del Código Civil, y ii)
falta de aplicación de lo que disponen los Arts. 1562 y 29 del Código Civil; 283 y
284 del Código de Procedimiento Civil y 148 del Código Orgánico de la Función
Judicial (cargos 19 y 20). a) En relación a la primera censura, consta: “El primer
considerando sexto de la sentencia dispone: ´El reembolso de los gastos no puede
ordenarse dentro de una acción cuyo objeto exclusivo es la regulación de
honorarios, es decir el estipendio o sueldo que se da a los abogados por su
trabajo´. En la parte dispositiva expresamente se resuelve: ´Se rechaza el
reembolso de gastos por desplazamiento y capacitación de estudiantes por la
razón señalada en el considerando quinto de este fallo´. El Art. 2022 del Código
Civil manda: ´Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato´, y entre esas reglas
están las obligaciones del mandante (o sea, el cliente) determinadas en el Art.
2062 (ibídem) ´… Sin que sea de nuestra obligación pero en el afán de contribuir
una vez más con los intereses de la escisión, inscribimos en el Registro de la
Propiedad de Quito la escritura de escisión y a mi costa obtuve los certificados
conferidos por esa entidad, que los remití con oficio No. 379-98 de 21 de mayo de
1998 (fs. 512)… Para el desplazamiento de las brigadas de estudiantes, el 27 de
julio de 1998 solicité un fondo rotativo de S/. 300´000.000,00 (fs. 524), por lo cual
se nos dio un cheque por S/. 200´000.000,00 (fs. 530), y en vista de esa certeza
varios estudiantes se desplazaron, a quienes les anticipé fondos para su
cometido…Mas, el considerando sexto y la parte resolutiva copiados nos niega el
pago de esos valores, junto con los intereses respectivos, más nuestros
honorarios, contra lo que disponen los Arts. 2022 y 2062 del Código Civil, que deja
de aplicarlos la sentencia. En virtud de este cargo, una vez aceptado, aspiro que
la Sala condene la restitución de esos valores con los intereses del caso”. El Art.
2062 del Código Civil establece: “El mandante está obligado: 1. A proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2. A satisfacerle los
gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3. A pagarle la
remuneración estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero, con los
intereses corrientes; y, 5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin
culpa, y por causa del mandato”. La sentencia que se impugna establece en el
considerando quinto: “El 20 de noviembre de 1997 (fs. 570 a 572, 596 a 600 y
1016 a 1020) el Presidente Ejecutivo de EMETEL celebró con los actores el
convenio sobre la prestación de servicios profesionales en el proceso de escisión
de EMETEL S.A., en ANDINATEL S.A. y PACIFICTEL, en el convenio se aclara
que los abogados cumplieron las obligaciones encaminadas a realizar la ejecución
del proceso de escisión de EMETEL S.A., que se inició el 19 de mayo de 1997,
cuando el Presidente Ejecutivo de EMETEL (fs. 49) les encargó acciones
operativas hasta llegar a la escisión…”. La sentencia impugnada claramente
concluye que el ahora censor y su mandante cumplieron con las obligaciones
inherentes a los servicios profesionales contratados, pero es pertinente indicar que
“frente a la pretensión del mandatario por reembolso de sus gastos, el mandante
debe probar que entregó al mandatario los medios necesarios para ejecutar el
mandato, o que éstos debieron deducirse de los ingresos percibidos por el
mandatario. La carga de la prueba del cumplimiento recae en el deudor: en calidad
de demandado, cuando el acreedor entabla demanda contra él por realización de
la prestación; en calidad de demandante, cuando, tratándose de un contrato
bilateral opone la excepción del contrato incumplido (conforme efectivamente
consta de las excepciones presentadas en la Audiencia de Conciliación y
Contestación a la Demanda fs. 684 a 694 vta. del cuaderno de primera
instancia-)” (cfr. Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Editorial B de f,
Montevideo, 2002, p.p. 389 y 390). Quien recurre por la causal primera de la Ley
de Casación, por violación directa de norma sustancial, debe tener presente que
no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de
análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación del Tribunal
de Instancia. Cabe recordar que la misión de este Tribunal de Casación, en el
ámbito de la causal primera de casación, “…es la de velar por la recta inteligencia
y la debida aplicación de las leyes sustanciales, más no la de revisar una vez más
todas las cuestiones de hecho y de derecho, ventiladas en los grados del juicio”
(Jorge Cardoso Isaza, op. cit., p. 100). b) La segunda censura, la concreta en el
siguiente sentido: “Para que se realizara la escisión de EMETEL S.A., con el
propósito de que se vendieran en subasta internacional las acciones de las
competencias resultantes, que era de interés nacional, sorteamos todos los
obstáculos que se nos presentaban. Como dice el oficio Nº 000686 de 30 de julio
de 1998 (fs. 526), el Presidente Ejecutivo y representante legal de EMETEL S.A.,
destaca la bondad de nuestras intervenciones, informes, actuaciones, defensa de
los intereses de la empresa, la atención permanente en cualquier día y hora, sin
que hubiera condicionado a que previamente se pactaran honorarios… No
solamente el fallo me perjudica en la parte patrimonial por la falta de fijación de mis
honorarios, sino por el permanente daño moral. La sentencia de la cual recurro
nada ha dicho sobre estos importantes aspectos, menos ha aplicado lo que manda
el Art. 148 del Código Orgánico de la Función Judicial. Por tanto, aspiro que
casado el fallo de 11 de agosto de 2010, la Sala de Casación determine la
obligación de que EMETEL S.A., y la Corporación Nacional de
Telecomunicaciones S.A., (C.N.T.) solidariamente nos paguen los honorarios que
nos corresponden por todas nuestras actuaciones profesionales…”. En igual
forma, como queda plenamente establecido en el literal a., del presente
subnumeral, la acusación que se efectúa debe ser contrastada fácticamente, no
pudiéndose habilitar tal examen en Casación, pues su cotejamiento y convicción
de certeza es potestad de los jueces de instancia, sobre base de las aplicación de
las reglas de la sana crítica. b) Desde el punto de vista procesal la prueba es
método de averiguación y de comprobación, de demostración de la verdad o
falsedad de las proposiciones formuladas por los litigantes (cfr. Eduardo J.
Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 215). En efecto, el fin de la prueba es suministrarle al juez el
convencimiento o certeza respecto de los hechos permitiéndole adoptar una
decisión, certidumbre no matemática sino psicológica, respecto de los datos
aportados al proceso, de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados.
Respecto a la valoración de la prueba podemos decir que es “…la actividad de
percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se
realiza en un proceso” (Jordi Nieva Fenoll, La valoración de la prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 34). En este acto confluyen esos resultados y el juicio
racional del juez, parte consustancial, respecto de la percepción, pues determina
cómo gravitan y qué influencia ejercen los diferentes medios de prueba respecto
de la decisión que debe proferir. Como se ve, la valoración o apreciación de la
prueba se refiere a la operación mental del juez que procura conocer el mérito o
valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Por regla general, la
valoración o apreciación de la prueba corresponde al momento procesal en que el
juzgador debe decidir sobre los hechos de la causa o cuando resuelve ciertos
problemas incidentales. Se debe considerar que la prueba está revestida de
requisitos intrínsecos y extrínsecos, los primeros se refieren a la ausencia de vicios
en su articulación como dolo, simulación, fuerza física o moral, soborno, y, los
otros, a circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debe cumplirse o
realizarse. La valoración probatoria sólo podrá cumplirla debidamente el juzgador
si han transcurrido con regularidad las etapas o momentos de postulación y
práctica probatoria. Si oportunamente se revisó su conducencia, pertinencia o
relevancia, su utilidad y oportunidad. A través de los principios generales de la
prueba (de su necesidad, su eficacia jurídica y legal, de la comunidad o
adquisición, de la unidad, de la contradicción, de lealtad, de igualdad de
oportunidad para su práctica, de la publicidad, de la inmediación y dirección, de la
concentración de la pertinencia y conducencia o idoneidad, de la carga, de su
apreciación, entre otros) tanto jueces como abogados ejercitantes deben orientar
sus criterios para la recepción, práctica y evaluación probatoria. “La prueba deberá
ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin
perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o
validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la
valoración de todas las pruebas producidas”, Art. 115 Código de Procedimiento
Civil (actual Art. 164 Código Orgánico General de Procesos), los principios del
proceso constituyen ideas base de determinados conjuntos de normas. Sus
repercusiones prácticas se manifiestan en estos campos: i) sirven como elemento
auxiliar para la interpretación, ii) se constituyen en un elemento integrador de la
analogía (supuestos de laguna legal), y, iii) pueden constituir el margen teórico
para discusiones de lege ferenda. Cabe precisar que, en ciertos casos, los
principios han sido constitucionalizados, por lo que resulta de aplicación directa y
pueden determinar el contenido de futuras leyes procesales a más de establecer
una extractada visión de ese contenido. “Con todo, a la hora de exponer los
principios hay que tener en cuenta, y advertir inicialmente el riesgo de su
hipervaloración. Los principios no se realizan siempre en los procesos concretos
de manera absoluta, en forma pura, pues lo normal es que las leyes no sean
simplemente el mero reflejo de un principio, sino un compromiso entre el principio y
la realidad social en que debe aplicarse” (Juan Montero Aroca, El Proceso Civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p.p. 646, 649). Se enfatiza que deben
especificarse los elementos básicos establecidos para la debida conformación del
cargo, con sustento en la causal adecuada. En relación a la falta de aplicación del
Art. 148 del Código Orgánico de la Función Judicial que se censura, es pertinente
citar la norma en referencia, que establece: “Cuando la mala fe o la temeridad
resulten plenamente acreditadas, la parte será condenada, además, al pago de los
daños y perjuicios. Si existe prueba de los daños y perjuicios sufridos, se fijará el
monto de la indemnización en la misma sentencia, de lo contrario se tramitará
como incidente. La parte que sea condenada al pago de daños y perjuicios podrá
repetir contra su defensora o defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta
condena”. El abogado en el libre desempeño de su profesión está facultado para
convenir libremente, en forma verbal o escrita, sus honorarios con quien le pida su
asistencia técnica en el patrocinio en trámites judiciales, asesoramiento legal,
intervención en actos y contratos, gestiones administrativas, etc., Arts. 42 y 41
inciso primero de la Ley de la Federación Nacional de Abogados. Precisa señalar,
se reitera, que los honorarios profesionales de los abogados por el patrocinio en la
defensa ante tribunales de justicia pueden ser estipulados libremente, convenio
que será escrito o verbal; por lo que, sólo a falta de esa estipulación, corresponde
al juez regularlos, Art. 42 inciso tercero de la Ley, no correspondiendo al Tribunal
de Casación, pronunciarse sobre la condena al pago de daños y perjuicios que
podrían haberse originado y que son potestad restrictiva de los jueces de instancia.
Consecuentemente, no se aprecia que las normas jurídicas que el recurrente
considera vulneradas hayan sido no aplicadas por parte del Tribunal a quo,
conforme se constriñe la censura, ya que no basta con invocarlas y vincularlas con
determinada causal que la Ley ha previsto como motivos de casación, pues debe
entenderse que: “…cuando la infracción jurídica versa sobre la actividad procesal,
el error es in procedendo, cuando versa sobre la determinación del hecho y su
inserción en la norma, es in iudicando, y si es sobre el hecho por haber sido fijado
en la sentencia con error sobre la verdad histórica será in factum; si en cambio es
sobre la inteligencia de la norma que a ese hecho debe aplicarse, será in iuris…
(Fernando De La Rúa, op. cit., p.p. 98, 99), todo lo cual debe encontrarse
técnicamente expuesto y concatenado, a fin de concretar evidencia de la infracción
de tal o cual precepto legal en la sentencia que se impugna, siendo una exigencia
básica de quien recurre en casación, pues no es lo mismo insistir
argumentadamente en la defensa de un derecho que se cree asistido el recurrente,
que, en el marco de dicho derecho, el tipo de infracción jurídica detectado en la
sentencia o auto que ponga fin a procesos de conocimiento, dictados por las cortes
superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso
administrativo, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley de Casación, aplicable al
caso in examine. En este sentido se pone de resalto que mediante la Casación no
se vuelve a juzgar el proceso cuya situación jurídica ya fue definida por los jueces
de instancia, sino la legalidad del fallo, es decir si la decisión fue dictada con
observancia del ordenamiento legal y constitucional. Se recalca, el Tribunal de
Casación se encuentra impedido de trastocar los términos en los que se ha
enmarcado el recurso extraordinario de casación, pues debe actuar con absoluta
prudencia a fin de no desconocer los límites constitucionales y legales dentro de
los cuales se desarrolla su atribución y competencia, al tener “finalidad diversa de
la estrictamente jurisdiccional, esto es, por la finalidad de controlar que los jueces
decidan las controversias según la ley y que se mantenga en todo el Estado la
uniformidad de la interpretación jurisprudencial…” (Fernando De La Rúa, op. cit. p.
20); por ende, como es lógico, no le es permitido promover interpretaciones
extensivas, debiendo atender puntualmente los fundamentos inherentes del
recurso extraordinario, al ser de exclusiva responsabilidad del recurrente
demostrar el error de derecho en el que se ha incurrido en la sentencia que se
impugna. Se remarca que el recurso extraordinario de casación promueve el
interés público, así como el privado, respecto del primero: “…mediante él no se
permite revisar la situación de hecho del proceso, sino solamente la cuestión de
derecho, que es la que en último término interesa a la sociedad” (Humberto Murcia
Ballén, ibídem, p. 87). Por lo expuesto, se deniega en su totalidad la acusación y
por ende el recurso de casación analizado ut supra. 5. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO INTERPUESTO POR CESAR ALFREDO EFRAÍN REGALADO
IGLESIAS, EN SU CALIDAD DE GERENTE GENERAL DE LA CORPORACION
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES CNT EP: El casacionista alega como
infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 76.1 y 82 de la Constitución de la
República; 7.18 del Código Civil; 59, 71, 321, 323, 326, 847 (anterior 862) del
Código de Procedimiento Civil; y 41 de la Ley de Federación de Abogados del
Ecuador. Deduce el recurso interpuesto con cargo en las causales primera y quinta
del Art. 3 de la Ley de Casación. 5.1.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN
RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: 5.1.1.- PRIMER
CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: La fundamentación del recurso por
parte del casacionista, se enfoca en varios aspectos de la sentencia recurrida, que
considera atentatorios de las normas constitucionales y legales, y que se estima
infringidas, al impugnar: “…la sentencia dictada por la señora Jueza Quinta de lo
Civil de Pichincha, no es susceptible de recurso de apelación, pues siempre que la
ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que lo concede; en este
caso habiendo prohibición expresa, de que la resolución que se pronuncie no será
susceptible de recurso de apelación, se la concedió”, por lo que invoca el Art. 847
del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Al suscitarse controversia entre
el abogado y su cliente, por pago de honorarios, oirá el juez, en cuaderno
separado y en juicio verbal sumario, a la parte contra quien se dirija la reclamación.
Si hubiere hechos justificables, concederá seis días para la prueba, y fallará
aplicando el Art. 2021 del Código Civil. La resolución que pronuncie no será
susceptible de recurso de apelación, ni del de hecho y se ejecutará por
apremio…”; y aduce adicionalmente: “La sentencia dictada da paso ilegalmente al
reclamo de los actores, al reconocer el pago de USD. 80.000.00 pues según lo
estipulado (sic) en el actual artículo 847 del Código de Procedimiento Civil, el
recurso de apelación no debió ser aceptado y debió ejecutoriarse el fallo de primer
nivel, consecuentemente al concederse dicho recurso se violó también lo previsto
en el artículo 82 de la actual Constitución de la República, causando perjuicio a la
CNT EP. La Sala debió inadmitir el recurso de apelación presentado por la parte
actora y devolver el proceso el Juez inferior para el cumplimiento de dicha
sentencia”. El Art. 82 de la Constitución de la República dispone: “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia
de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes” (Art. 23. 26 de la Constitución Política de la República de 1998). En
su sentido general, la seguridad consiste en la garantía que tiene el individuo en
cuanto a que su persona, sus bienes y derechos, no serán objeto de ataque, y, en
el evento de serlo, le serán aseguradas por la colectividad protección y reparación.
En tanto que, la seguridad jurídica, llamada así para distinguirla de ese concepto
general, viene a ser “la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo
de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto
objetivo, conocido y generalmente observado (…) que sabe con qué a de contar
como norma exigible para su trato con los demás. Es la seguridad, por tanto de
quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido
por el poder público respecto de uno para los demás y de los demás para con uno”
(Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Ediciones De Palma Buenos Aires, 2000.
Páginas 493 y 494). Claro que el Derecho, como sistema normativo, es el
instrumento que hace posible la seguridad, pero sin que sea el Derecho en sí tal
seguridad, pues que éste, en cuanto valor, es modo posible de la vida de la
persona que se siente segura en la vida colectiva, social. Es ésta la razón por la
que la seguridad jurídica venga a ser un valor de situación del individuo como
sujeto activo y pasivo de relaciones en esa vida social, cuando sabiendo o
pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundadas
expectativas de que ellas se cumplan. La Asamblea Nacional Constituyente incluyó
en el texto constitucional a la seguridad jurídica y dentro de los derechos de
protección. El autor antes citado, encuentra que la seguridad como certeza del
Derecho radica en que sus normas sean ciertamente perceptibles y visualizadas,
que se prueben los hechos para la consecuente aplicación del Derecho, y, la
ejecución, el cumplimiento de los derechos que han sido reconocidos o
declarados. Conforman vivencialmente la seguridad jurídica estos dos elementos:
saber o certeza, y, expectativa o confianza. La primera dice relación al
conocimiento de las normas jurídicas, en cuanto disponen determinadas conductas
y que esas normas objetivas son generalmente observadas; en tanto que, la
segunda, deviene precisamente de ese conocimiento y comprende una fundada
expectativa de que ese ordenamiento jurídico tendrá continua y suficiente vigencia.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos norman la existencia de
preceptos que procuran y realizan la seguridad jurídica, entre los más comunes, se
cita los siguientes: 1) La presunción del conocimiento de la ley, Art. 13 del Código
Civil. 2) Principio de la reserva o legalidad penal, Art. 76.3 de la Constitución de la
República del Ecuador, Art. 5.1. del Código Orgánico Integral Penal. 3)
Irretroactividad de la ley, Art. 7 del Código Civil, con excepción de la extractividad
de la ley penal más benigna, Art. 5.2. ibídem. 4) Ultractividad de la ley, Art. 76.8 de
la Ley Orgánica de Control Constitucional. 5) Cosa juzgada, Art. 297 del Código de
Procedimiento Civil. 6) Prescripción, en cuanto el transcurso del tiempo extingue
acciones y penas, y como modo de adquirir las cosas ajenas y extinguir derechos,
Art. 2434 del Código Civil. Consta del considerando sexto de la sentencia que se
impugna: “El reembolso de los gastos no puede ordenarse dentro de una acción
cuyo objeto exclusivo es la regulación de honorarios, es decir el estipendio o
sueldo que se da a los abogados por su trabajo”; es decir que el Tribunal a quo
refiere que la demanda se activó principalmente (segunda acción principal) por una
controversia suscitada por cobro de honorarios profesionales, acción judicial que
no contempla instancia de apelación, ya que si bien el Art. 76.7.m) de la
Constitución de la República del Ecuador, dispone que: “En todo proceso en el que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El
derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir
el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos”, resulta fundamental tener muy en cuenta que la garantía de recurrir los
fallos, no es absoluta, pues mantiene restricciones que responden a cada
procedimiento judicial, y entre éstos de manera especial el atinente a los que
conllevan una única instancia, tornándose improcedente la apelación, pues la
razón radica en que, conforme el criterio constitucional: “En los juicios de
honorarios profesionales se pretende el pago del trabajo realizado por el abogado
en un proceso, es decir, no se intenta en este juicio declarar derechos dudosos o
controvertidos, sino llevar a efecto los que ya se hallan reconocidos en acuerdo o
convenio y que constituyen una presunción de que el derecho de quien lo reclama
es legítimo. Lo único que se prueba, en caso de que existan hechos que deban
justificarse, es la cantidad y condiciones estipuladas en el mandato. Por tanto, este
procedimiento verbal sumario de pago de honorarios de acuerdo al artículo 847 del
Código Procesal Civil no constituye en rigor un juicio de conocimiento, sino un
medio expeditivo para efectividad del cobro de los honorarios pactados, esa es su
finalidad… De lo que se concluye, que el juicio de pago de honorarios no es una
acción susceptible del recurso de apelación, ni del de hecho y que se ejecuta por
la vía de apremio según señala el precepto del artículo 847 del citado Código. Al
respecto, la Corte Constitucional en reiterados fallos, ha sentado y decidido que no
es contraria a las garantías del debido proceso la existencia de procesos donde no
se admita la apelación, esto es, en que no se requiere se cumpla la doble
instancia. Así, en la sentencia No. 007-10SCN-CC, manifiesta: ´No en todas
circunstancias este derecho a recurrir las resoluciones judiciales se aplica, sin que
aquello comporte una vulneración de la normativa constitucional, ya que existen
procesos que por su naturaleza excepcional ameritan una tramitación sumaria sin
que medie otra instancia para su prosecución´. De igual forma, en la sentencia No.
003-10-SCN-CC, la Corte Constitucional expresa: ´La jurisprudencia comparada
comparte el criterio de que el derecho a la interposición de recursos es relativo
respecto a determinados casos; al respecto, nos valdremos de criterios
jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional Colombiana, que ha resuelto
problemas derivados de casos análogos, manifestando que el derecho a doble
instancia no es un derecho absoluto. Así, en la sentencia de constitucionalidad C
411 de 1997 dijo la Corte Constitucional Colombiana: '…ajustado a la Constitución
un proceso de única instancia como los que se adelantan contra los congresistas,
pues el derecho a la doble instancia, con todo y ser uno de los principales dentro
del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no tienen un carácter
absoluto. El legislador puede indicar en qué casos no hay segunda instancia en
cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos extraordinarios que, como el
de revisión, también él puede consagrar, y sobre la base de que, para la defensa
de los derechos constitucionales fundamentales afectados por vías de hecho,
quepa extraordinariamente, la acción de tutela'. Por tanto, el principio procesal de
la doble instancia no es absoluto, en determinados casos, poseen excepciones
que para su eficacia deben estar plenamente instauradas en la ley. De ahí que en
los casos que la ley ha establecido de instancia única, no susceptible de apelación,
por su excepcionalidad, no vulneran el contenido del numeral 7, literal m) del
artículo 76 de la Constitución de la República, lo cual, en el presente caso no
conlleva que un proceso de instancia única y, como se deja explicado, sea viable
el recurso de casación” (Sentencia de Casación. Juicio No. 1711-2008-0182A.
Flores Alonso en contra de Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador,
Petroecuador. Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil y Mercantil, 26 de
noviembre de 2014). Siendo en el caso en estudio la impugnación improcedente
puesto que en la acción judicial activada por los doctores Wladimiro Villalba Vega y
Vladimir Enrique Villalba Paredes, no se restringe únicamente al reclamo de
honorarios profesionales adeudados, pues se demanda como primera acción
principal: “la legalidad y legitimidad del contrato celebrado el 20 de noviembre de
1997, entre el Ing. Nicolás Marcovici Longaver, como Presidente Ejecutivo de
EMETEL S.A., y nosotros los comparecientes, así como declarar la legalidad,
legitimidad y eficacia de los requerimientos notariales efectuados con motivo de
ese contrato, a los representantes de las empresas solidariamente demandadas”, y
subsiguientemente demandan como segunda acción principal, a) el incumplimiento
del contrato referido y la falta de cumplimiento de lo pedido en el requerimiento de
8 de diciembre de 1998; b) la resolución del mencionado contrato, con
indemnización de daños y perjuicios; c) pago de honorarios profesionales; y, d)
costas judiciales; y como tercera acción en subsidio de la segunda: a) el pago de
$80.000.00, más gastos de desplazamiento de estudiantes a algunos cantones de
la República; b) pago de capacitación a estudiantes; y, c) pago de costas
judiciales. “Para Peñaherrera el número de acciones es ilimitado, como es el de los
derechos, y salvo raras excepciones no tienen nombre especial. Sin embargo,
acepta esta clasificación: reales o personales; muebles o inmuebles; petitorias o
posesorias. Subsidiarias. Populares. Condicionales” (Alfonso Troya Cevallos, op.
cit., p. 182). Siendo dicho criterio prevalente en la sentencia que se impugna, al
establecer el Tribunal de Instancia en el considerando tercero: “Las pretensiones
de los actores en la primera y en la segunda acción principal son propias de un
proceso de conocimiento y no de un procedimiento especial para el cobro de
honorarios, es así como ellos piden declaraciones de legalidad y legitimidad de un
convenio y del requerimiento, declaración de incumplimiento de un convenio e
indemnización de daños y perjuicios…”, entonces correspondía plenamente la
concesión del recurso de apelación en virtud de la causa petendi. Por lo expuesto,
no existe vulneración de la norma constitucional vinculada con la norma
infraconstitucional conforme la acusación efectuada por el recurrente. 5.1.2.-
SEGUNDO CARGO, CAUSAL QUINTA: Habiendo primado el análisis de las
acusaciones de orden constitucional, es oportuno el examen de otras normas que
se alegan infringidas. El Art. 3 de la Ley de Casación establece que este recurso
sólo podrá fundarse en las siguientes causales: “…5ta. Cuando la sentencia o auto
no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se
adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”. La contradicción debe ser de
tal naturaleza que haga imposible el cumplimiento del fallo por excluirse las
decisiones entre sí. “… la causal requiere que en la parte resolutiva de la sentencia
aparezcan disposiciones o declaraciones contrarias, o que hagan imposible la
operancia simultánea de ellas, como si una afirma y la otra niega, una decreta la
resolución del contrato y otra el cumplimiento, o uno ordena la reivindicación y otra
declara la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y otra el pago….
es natural que la contradicción deba encontrarse en la parte resolutiva, como dice
la ley, pues las contradicciones en la parte motiva carecen de incidencia, porque lo
que obliga de las providencias judiciales es la resolución” (Hernando Morales
Molina, Técnica de casación civil, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1983, p. 196). La
razón o fundamento de esta causal se encuentra en el hecho de que la
contradicción en las resoluciones de la sentencia hace imposible la ejecución
simultánea de todas ellas. En efecto, “¿No es antitético acaso reconocer la
existencia de una obligación y condenar por lo tanto al demandado a satisfacerla,
con el reconocimiento simultáneo de inexistencia de esa misma obligación y la
consecuencial liberación del deudor? Ante mi mente no aparece ni el menor
asomo de duda que impida respuesta afirmativa al interrogante. Porque en eventos
como el presente el juez ha querido y no querido al mismo tiempo, o sea, que
coetáneamente ha establecido la certeza de la existencia de dos voluntades
concretas de ley que recíprocamente se anulan o extinguen en la práctica: no es
posible ejecutar una obligación que se ha declarado extinguida por prescripción, y
al mismo tiempo liberar al deudor que judicialmente, en la misma sentencia, se ha
condenado a pagarla en cantidad y plazo determinados(Humberto Murcia Ballén,
op. cit., p. 545). El mismo autor, puntualizando la trascendencia de las
contradicciones señala: “… no basta que haya entre las disposiciones del mismo
fallo una contradicción cualquiera, sino que deben presentar una incompatibilidad
de tal envergadura, tan absoluta y notoria que no sea factible saber cuál es el
genuino mandato jurisdiccional que debe ser objeto de cumplimiento, que no se
trata de meras imprecisiones, alguna de las cuales obedecen a un simple lapsus
calami” (ibídem p. 545). El recurrente en el curso de su fundamentación no
establece cuál es la contradicción o incompatibilidad detectada en la decisión
adoptada por el Tribunal a quo; así como no vincula ninguna alegación con la
causal que invoca para sustentar una censura que se configure con base en los
presupuestos descritos, ergo no se establece impugnación alguna relacionada a la
causal y por ende, resulta inocua, al no efectuarse ninguna otra especificidad, ni
ilación lógico-jurídica que tenga vinculación con el cargo pretendido, lo que limita
forzosamente su discernimiento, menoscabando ciertos rasgos peculiares que
deben vigilarse para la proposición de este recurso extraordinario, sobre la base de
inconsistencias de orden constitucional o legal que pudieron acaecer en el fallo
impugnado, de aquellas que se encuentran previstas por la Ley de Casación.
Consecuentemente, la imputación resulta inexistente. 5.1.2.- TERCER CARGO,
CAUSAL PRIMERA: Corresponde analizar el cargo por la causal primera del Art. 3
de la Ley de Casación. Por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,
se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales
en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este
Tribunal de Casación puntualiza que el contenido de la norma sustancial es la
declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas.
Acusa el recurrente: “6.- La demanda incoada por los abogados Villalba tiene tres
acciones o pretensiones (sic) incompatibles, así lo declara en sentencia la señora
Jueza Quinta de lo Civil de Pichincha, siendo este criterio concordante con el
artículo 71 del Código de Procedimiento Civil; en tal virtud, esta acción se debió
tramitar en juicio ordinario por tratarse de acciones diversas, contradictorias o
alternativas y no en vía verbal sumaria como lo propusieron equivocadamente”.
Conceptual y doctrinariamente existen diferencias sustanciales entre acción y
pretensión, por cuanto la pretensión se contiene en la acción y su hilo conductor
precisa un enlace entre una y otra, la acción recepta procesalmente a la pretensión
si ésta se adecua perfectamente a aquella, de otra forma la rechaza; por ende, una
acción resulta incompatible cuando la pretensión no se adecua a sus presupuestos
(que en los ámbitos civil, laboral y contencioso administrativo o tributario, se la
conoce como demanda), pues la acción tiene por objeto “iniciar un proceso y
mediante él obtener la sentencia que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o
no, condenatoria o absolutoria). En forma alguna la acción tiene por objeto o fin
una sentencia favorable, ni implica necesariamente una sentencia de fondo o de
mérito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la
existencia real del derecho subjetivo material, lo primero, y a la titularidad del
interés jurídico sustancial en el litigio y a tener legitimación para formular las
pretensiones, lo segundo” (Hernando Devis Echandía, op. cit., p.p. 187 y 188); y la
pretensión puede definirse como “el efecto jurídico concreto que el demandante
(en los procesos civiles, laborales y contenciosos-administrativos) o el querellante
o denunciante y el Estado a través del juez o del fiscal, según el sistema vigente
(en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere
vincular al demandado (si lo hay) o al imputado y luego procesado” (íd, p. 214). El
Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil señala que la violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando
anula el proceso; los juzgados y tribunales declararán la nulidad de oficio o a
petición de parte, siempre que esa violación hubiere influido o pudiera influir en la
decisión de la causa. Tal violación se refiere a la infracción del derecho positivo
inobservando su cumplimiento forzoso, desde que el vocablo “violación” se debe
entender como infracción, quebrantamiento o transgresión de la ley o mandato y
que viene a ser el quebrantamiento del procedimiento o la vía que se debe
observar para la presentación de la pretensión jurídica que habrá de ser resuelta
por el órgano jurisdiccional y con la consecuencia que señala el precepto procesal.
Del acierto de la vía en que se demanda la satisfacción de tal pretensión depende
el éxito formal del juicio. Esta premisa es trascendental y mira a la eficacia del
procedimiento en cuanto correcto ejercicio del derecho a la acción y a la
jurisdicción; el presupuesto determina que la relación procesal, regularmente
constituida, se desarrolle de forma válida y eficaz, puesto que las normas
procesales son normas medios para la aplicación o realización de los preceptos
sustantivos y, son normas instrumentales en cuanto sirven de instrumento para la
realización del derecho en el caso concreto. Por ello que, la violación del trámite
en cuanto “cada una de las diligencias y todas ellas consideradas como requisitos
formales del procedimiento, que la ley impone para resolver en causa civil, penal o
de otra jurisdicción” (G. Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
T. VIII, 17ª edición, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1987, p. 162), anula el
proceso cuando, específicamente esas diligencias se han apartado de la
sustanciación que le corresponde en atención a la naturaleza de la causa; en
efecto, el motivo de nulidad se presenta cuando el procedimiento dado a la causa
es distinto del indicado por la ley, como cuando debiéndose sustanciar según la
pretensión deducida en la demanda, en trámite ordinario o de lato conocimiento, se
lo hace en trámite verbal sumario o de conocimiento abreviado o en trámite de
juicio ejecutivo. Es constante la doctrina así como la jurisprudencia en cuanto a la
nulidad procesal por violación de trámite si ella ha provocado indefensión o es
determinante en la decisión de la causa, pues por el principio de la trascendencia
ésta ha de declararse sólo cuando su fundamento sea de tal naturaleza grave que
afecte la decisión y no pueda ser susceptible de enmienda. En esta línea, “…no
hay cambio de procedimiento adecuado cuando se omite una etapa del mismo,
cuando se altera el orden de los actos procesales que deben cumplirse, cuando se
deja de ordenar un traslado, cuando no se abre un incidente, cuando se deja de
tramitar una tacha de falsedad, etc. Mientras el procedimiento adecuado no sea
íntegramente sustituido por otro procedimiento (el ordinario por el verbal, éste por
el abreviado)” (Humberto Murcia Ballén, op. cit., p. 596), entonces no se dará la
causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. El Art. 1014 del Código de
Procedimiento Civil está relacionado con la garantía del debido proceso que prevé
el Art. 76.3, parte final, de la Constitución de la República, identificada con el
principio de legalidad adjetiva en cuanto no se puede juzgar sino conforme a las
leyes prexistentes y “con observancia del trámite propio de cada procedimiento”,
es decir en armonía con la vía o procedimiento prestablecido específicamente por
la disposición legal, a la que se debe sujetar el modo de sustanciación de la causa
por el principio de la obligatoriedad de las formas procesales. El quebrantamiento
del derecho a la defensa y su ejercicio, que corresponden efectivamente a la
causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, esto es, la “aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan
viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que
hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere
quedado convalidada legalmente”. Cabe tener presente que el procedimiento o la
vía por la cual se debe ventilar una controversia constituye el eje transversal de
todo juicio, su inobservancia, según el caso, puede o no influir en la decisión de la
causa, provocar o no indefensión a una de las partes. Si por disposición legal se
debe proponer juicio por la vía verbal sumaria o de conocimiento abreviado ó por la
ejecutiva, el actor decide demandar por la vía ordinaria de lato conocimiento, no
ocasiona perjuicio al demandado, no provoca su indefensión ni influye en la
decisión de la causa puesto que el debate judicial es exhaustivo con mayor
disponibilidad de tiempo para los actos procesales y utilización de recursos, por
ello que no sin razón se le llame juicio plenario. Pero no puede actuarse a la
inversa, si se deben encaminar la acción por la vía de lato conocimiento no se
puede sustanciarla vía conocimiento abreviado o de ejecución, eventos en los que
se provocaría indefensión e influiría en la decisión de la causa. El Art. 57 del
Código de Procedimiento Civil establece: “JUICIO es la contienda legal sometida a
la resolución de los jueces” constituyéndose en un proceso lógico en el que no
puede trastocarse sus elementos y fases y que la compatibilidad o la
incompatibilidad de las acciones se establece por el análisis de la pretensión, que
es lo que determina la naturaleza estructural cuyo cumplimiento se exige. “…Los
deberes procesales del juez son los que le impone la ley en relación con la
dirección, desenvolvimiento y resolución del proceso y con la ejecución de la
pretensión litigiosa” (Adolfo Alvarado Velloso, El Juez, sus deberes y facultades,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 43). El Art. 71 ejusdem, prevé: ´Se
puede proponer, en una misma demanda, acciones diversas o alternativas, pero
no contrarias ni incompatibles, ni que requieran necesariamente diversa
sustanciación; a menos que, en este último caso, el actor pida que todas se
sustancien por la vía ordinaria”. En consecuencia, debemos remitirnos al Art. 1505
del Código Civil que dice: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal
caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de daños y perjuicios´. La demanda activada por
ahora uno de los recurrentes y su actual mandante, contiene dos acciones
principales y una tercera acción subsidiaria, dentro de las cuales se encuentra la
demanda de resolución del contrato suscrito el 20 de noviembre de 1997, con el
Ing. Nicolás Marcovici Longaver, en su calidad de Presidente Ejecutivo de
EMETEL S.A., así como el pago de costas judiciales. Consta como segunda
acción principal: “a) Que se sirva declarar que las compañías demandadas,
EMETEL S.A., ANDINATEL S.A., y PACIFICTEL S.A., han incumplido el contrato
de 20 de noviembre de 1997, por falta de pago de los US$ 80.000,00… y la falta
de cumplimiento de lo pedido en el requerimiento de 8 de diciembre de 1998… b)
Que en virtud de la declaratoria anterior y al amparo de lo que preceptúa el Art.
1532 del Código Civil, se sirva declarar la resolución del mencionado contrato con
la obligación solidaria por parte de las empresas demandadas de indemnizarnos
por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento y por la declaratoria de
resolución”, acciones que resultan diversas y que debieron ser planteadas en juicio
ordinario, y no como se lo ha efectuado en vía verbal sumaria, pues como queda
suficientemente explicado, la demanda no se restringe únicamente al rubro de
honorarios que aduce el recurrente adeudados, sino que contiene otras exigencias
a los originalmente demandados, lo que torna diversa y alternativa la acción
judicial. Al ser un juicio un proceso lógico, las acciones alternativas o diversas
tienen como propósito unificar una serie de pretensiones en una misma demanda
respecto de los hechos allí enunciados, con la finalidad de que el juzgador pueda
seleccionar una de ellas, con eliminación de las demás, y en cuanto a la
incompatibilidad procesal “consiste en la clase de trámite que corresponda a la
acción, incompatibilidad que puede ser subsanada si el actor somete todas sus
acciones al trámite ordinario…” (Armando Cruz Bahamonde, Estudio Critico del
Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Editorial Arquidiocesana “Justicia y Paz”,
Guayaquil, 1988). La causa accionada por el ahora casacionista fue especificada y
aceptada en trámite verbal sumario, sin percatarse de lo previsto expresamente en
el Art. 71 del Código de Procedimiento Civil, es decir que al tratarse de acciones
diversas o alternativas, éstas debieron ser tramitadas en juicio ordinario, por
mandato expreso de la ley procesal, pues al proponerse la acción en trámite verbal
sumario, se ocasionó “violación del trámite correspondiente a la naturaleza del
asunto o al de la causa que se esté juzgando” (Art. 1014 del Código de
Procedimiento Civil), sin embargo la legislación ecuatoriana no prevé la
denominada casación de oficio, “estándole por tanto prohibido al Tribunal de
Casación enderezar recursos indebidamente planteados ni subsanar deficiencias
procesales de la parte recurrente con tanta mayor razón que la casación es un
recurso de elevada técnica jurídico procesal” (Santiago Andrade Ubidia, La
casación civil en el Ecuador, Andrade & Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005,
p. 205). La causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación determina la viabilidad
de la impugnación en cuanto a la nulidad procesal, siendo la única causal por la
que se “declara la nulidad del proceso y se dispone el reenvío para que se vuelva
a sustanciar la causa desde la fase procesal en que se produjo la causa de
nulidad, ´lleva, generalmente, al «iudicius rescindens», de carácter negativo, que
conduce a la anulación del acto en infracción y, normalmente, tiene como efecto
secundario, que el proceso debe retrogradar desde que se cometió el error, en
adelante´; en los casos de las causales primera, tercera, cuarta y quinta, una vez
casado el fallo, el propio tribunal de casación se constituye momentáneamente en
tribunal de instancia y dicta la resolución que corresponda; ´provocan la
revocación, el «iudicium rescissorium», o sea la corrección directa del error,
revocando la decisión que provocó el agravió y colocando otra en su lugar” (op.
cit., p. 114). El recurrente invoca la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación
para sustentar la violación del trámite que se acusa, sin embargo la causal
invocada no es pertinente para declarar la nulidad procesal como corresponde en
estricto derecho, por lo que se desecha en su totalidad la acusación. 6.
DECISIÓN: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPÚBLICA, desestima el recurso de casación interpuesto por los sujetos
procesales, y por ende, no casa la sentencia proferida por la Sala de lo Civil,
Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, el
11 de agosto de 2010, a las 15h55. Sin costas ni multas. Notifíquese y
devuélvase.- f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ; OSCAR EDUARDO
BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ (PONENTE); DRA. MARIA ROSA MERCHAN
LARREA, JUEZA; Certifico:
RAZON:
Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 18 de abril de 2017.
DRA. LUCÍA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA
SECRETARIA
REPUBLICA DEL ECUADOR
www.cortenacional.gob.ec
Juicio No: 17711-2010-0771
Quito, viernes 19 de mayo del 2017
A: VILLALBA VEGA WLADIMIRO
Dr./Ab.:
En el Juicio Verbal Sumario No. 17711-2010-0771 que sigue VILLALBA VEGA WLADIMIRO
en contra de GERENTE GENERAL DE LA CORPORACIÓN NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, LIQUIDADOR DE EMETEL S.A., DR. IVÁN TORRES, PACIFICTEL,
SEÑOR PRESIDENTE EJECUTIVO DE ANDINATEL, SEÑOR PROCURADOR GENERAL DEL
ESTADO, hay lo siguiente:
JUEZ PONENTE: DR.OSCAR EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ (PONENTE)
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. - SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTÍL.- Quito,
viernes 19 de mayo del 2017, las 12h55.- VISTOS (771 - 2010): Agréguense al expediente
casacional los escritos presentados por el Ab. Marcos Arteaga Valenzuela en su calidad de
Director Nacional de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado, y doctor
Edmundo Aguilar Medina, procurador judicial de la Empresa Pública Corporación Nacional
de Telecomunicaciones CNT EP., con los que contestan el traslado que se les hizo mediante
providencia de 27 de abril del año que discurre, a las 10h10. En lo principal, el doctor
Wladimiro Villalba Vega, por sus propios derechos, solicita aclaración de la sentencia
proferida en esta sede casacional el 18 de abril de 2017, a las 14h53 y notificada en esa
misma fecha. En efecto, pide aclarar el fallo en estos términos: “1.- … que la Sala
concretamente manifieste que si ante el incumplimiento de EMETEL S.A., pese a los
requerimientos, era una circunstancia fáctica para que opere la condición resolutoria
tácita, o no había lugar a la misma. 2.- En el mismo cargo anterior, si la condición
resolutoria tácita se subsume en el delito o cuasidelito civil (pág. 39), o es una institución
independiente, en que no debe mirarse la culpa o dolo. 3.- En mi escrito de casación
constan las violaciones constitucionales (5 cargos), los sustentados en la causal quinta (3
cargos), los de la causal tercera (6 cargos) y los de la causal primera (6 cargos). En total,
20 cargos sustentados en cuatro causales. En la sentencia en cambio se considera como
cargo cada una de las causales. Solicito que se digne la Sala instruirme si en la vigente
legislación procesal, el cargo es igual a causal. 4.- Cuál es la regla legal para que se
hayan considerado por lo general únicamente los epígrafes o títulos de los cargos que van
en negrilla- y no los argumentos jurídicos que los sostienen, llegando en algunos casos a
sostener que no ha habido fundamentación. 5.- La empresa demandada así como el
señor Procurador General del Estado- no accionaron contra la sentencia de 20 de julio de
2011. Sin embargo, el fallo de 18 de abril de 2017 considera también el recurso de
casación interpuesto por la demandada. Si es que se hubiera aceptado algún cargo, se
habría atentado contra el principio non reformatio in pejus que informa el número 14 del
Art. 77 de la Constitución. Ruego a la Sala aclarar el motivo por el cual entró a considerar
el recurso de casación de la demandada”. Al respecto, se puntualiza: 1.- La sentencia
constituye un todo, por ello que, particularmente sus considerandos, no pueden ni
deben ser separados de la parte dispositiva, mismos que “… servirán, al menos, para
ilustrar a ésta, entenderla y poderla ubicar en el correcto límite (objetivo y subjetivo) que
informa su verdadero contenido y permite, por consiguiente, la impugnación si
corresponde” (Enrique Véscovi. Los Recursos Judiciales Y Demás Medios Impugnativos en
Iberoamérica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 39).- 2.- El recurso horizontal
de aclaración, busca precisar los puntos obscuros o de defectuosa redacción, aquellas
partes que resultan ininteligibles; “ … es el remedio que se concede a las partes para
obtener que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane las deficiencias
materiales o conceptuales que contenga” (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho
Procesal Civil, II, Sexta Edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 73).
Conforme el Art. 282 del Código de Procedimiento Civil, la aclaración procede cuando la
sentencia fuere obscura, debiéndose entenderla como tal la discordancia que resulte entre
la idea y los vocablos utilizados para representarla, desde que se parte del entendido de
que debe ser perceptible por la inteligencia sin duda ni confusión, pues que se requiere
que sea fácil de entenderla no solo en su presentación sintáctica, sino también en su
construcción lógica y jurídica, no sea dilógica o ambivalente, es decir no se sustente en
argumentaciones contradictorias o excluyentes, que impiden conocer su verdadero
sentido.- 3.- Se puntualiza que, el Art. 281 ibídem, consagra el principio de la
inmutabilidad de la sentencia, desde que, una vez que ha sido notificada a las partes, no se
revocará, añadirá ni enmendará en parte alguna por el juez o tribunal que la dictó. “La ley
ha instituido aquí una preclusión respecto del magistrado. Dictada la sentencia, se
extingue para el juez, el poder jurídico de su enmienda … una vez dictado su fallo, ya no
tiene poderes de revisión sobre el mismo. Su desinvestidura es total a este respecto”
(Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo III, Tercera edición,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 330). Como se ve, el juez o el tribunal no
pueden alterar las resoluciones que han sido notificadas, sin embargo, antes de que lo
resuelto cause ejecutoria, a pedido de parte, puede aclarar algún concepto obscuro o
ambiguo expresado en su parte decisoria o integrarla de conformidad con las peticiones
oportunamente propuestas.- 4.- Respecto del punto 1. no cabe pronunciamiento de
este Tribunal por el principio de la inmutabilidad de la sentencia que, como se dijo,
prevé el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al número 2., consta de
la sentencia en su apartado 4.1.4.4.2. “Pero la resolución no puede hacer desaparecer
simultáneamente el daño que la inejecución ha provocado. Este daño ha tomado ya una
forma concreta y no se lo puede borrar porque se recurra a la resolución. No se puede
borrar sino a través de una reparación consistente en la atribución de una indemnización.
El daño que es el resultado de la inejecución es, al propio tiempo, la causa directa de la
reparación. En efecto, la acción u omisión que genera responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, a más de serlo por dolo o culpa, requiere de modo indispensable que
cause daño”. C on relación al punto 3. Se precisa que, la casación, por regla, excluye el
examen de todo asunto de hecho, por lo que no puede considerarse como una instancia
más del proceso; es la sentencia recurrida la que constituye el hecho o la materia sujetos
al debate, a diferencia de lo que ocurre en las instancias del juicio en las que el objeto de la
litis es la cosa, la cantidad o el hecho demandado; los jueces de instancia califican el
proceso en su integridad, en tanto que, en casación se juzga a la sentencia en la parte
acusada y por las causales y motivos legalmente aducidos. Por el carácter extraordinario
del recurso, el escrito que lo sustenta debe contener, como requisito formal, la
formulación de los cargos y con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en
forma clara y precisa. P or causales de casación se entiende las circunstancias o motivos
establecidos por el legislador para la pertinencia de este recurso extraordinario. Se
adiciona que, por su carácter taxativo, son de interpretación restrictiva y se reducen a las
cinco que señala el Art. 3 de la Codificación de la Ley de Casación, R.O. S. No. 299 de 24
de marzo de 2004, pues el recurso fue resuelto bajo su imperio por así disponerlo la
Disposición Transitoria Primera del Código Orgánico General de Procesos. Como por la
casación se impugna la sentencia de última instancia, el recurrente censura, por
considerarlas contrarias a derecho, las conclusiones del fallo, dando o explicando las
razones en que apoya la objeción a través de los cargos. “El cargo es, pues, en
casación, la réplica, la objeción o la censura, o el conjunto de réplicas, objeciones, censuras
o ataques que el recurrente hace al juicio del fallador de instancia, con miras a que la Corte
Suprema le restaure el derecho presuntamente quebrantado por la sentencia que
impugna. Resulta así que las causales de casación vienen a constituir el piso o la base
sobre los cuales se deben edificar los cargos, los ataques, las objeciones, o las censuras,
términos éstos que al fin y al cabo, son sinónimos, y que el recurrente le formula a la
sentencia impugnada. Lo que sucede es que los diferentes ataques o censuras pueden
estar separados, o pueden agruparse; lo importante, en este segundo supuesto, es que
la serie de censuras que se agrupan en un solo cargo tengan relación íntima con la causal
que se invoca en éste”. (Humberto Murcia Ballén, op. cit., p. 278). En cuanto al
apartado 4. consta de la sentencia cuya aclaración se requiere el estudio integral de
todos los argumentos jurídicos presentados por el recurrente. Por último, con relación a
la petición 5. la sentencia de la Corte Constitucional número 283-16-SEP-CC, caso No.
1470-11-EP que aceptó la acción extraordinaria de protección proseguida por el ahora
recurrente y en contra de la sentencia de casación de mayoría dictada por la Sala de lo
Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, el 20 de julio de 2011, a las
15h00, privó de todo efecto a este fallo de casación pues en su parte resolutiva dispuso:
“ … 3.1. Dejar sin efecto la sentencia expedida el 20 de julio de 2011 a las 15h00, por la
Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia”. Tal sentencia,
dejada sin efecto, resolvió los recursos de casación interpuestos por actor y demandada.
En lógica ý jurídica consecuencia, la sentencia proferida por este Tribunal de Casación
resolvió a más del recurso presentado por la parte demandante el formulado por la
accionada, en irrestricto acatamiento a las garantías establecidas en el Art. 76.7, literales
a) y m) de la Constitución de la República y al derecho a la tutela efectiva que prevén los
Arts. 75 ibidem y 30 del Código Orgánico de la Función Judicial, en cuanto real posibilidad
de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución
motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley. Se adiciona que, por lo
general, la impugnación se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticia
basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, originaría
una situación irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Por ello que, los medios
impugnativos son el instrumento que la ley le concede a las partes o a terceros legitimados
para que soliciten al juez que, él mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo
examen de un acto procesal (sentencia) o de todo el proceso, con el fin de que se anule o
revoque, total o parcialmente. Cabe adicionar que, por el Art. 1 de la Constitución de la
República, el Estado es definido a través de sus caracteres esenciales y, entre éstos y
aquél, la relación es ontológica. En efecto, el Estado Ecuatoriano es tal, en tanto sus
elementos esenciales están presentes en cuanto su propia naturaleza, su propio ser. Los
caracteres esenciales del Estado tienen que ver, a más de la organización entre poderes,
creación y aplicación del Derecho, con el compromiso por la defensa de contenidos
jurídicos. La carga semántica de este precepto delimita el alcance, coherencia y
razonabilidad de esos elementos esenciales, por ello que la parte orgánica de la
Constitución solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación de los principios y
derechos establecidos en su parte dogmática, en el entendido de que la principal
característica del constitucionalismo contemporáneo es el reconocimiento del carácter
normativo del texto fundamental y, en este contexto, es deber de los jueces garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes que consagra la Carta Fundamental por
su fuerza jurídica directa y por ser soporte que da unidad al sistema jurídico. 5.-
DECISIÓN: En consecuencia, por improcedente, se desestima el recurso horizontal,
excepto en sus apartados 3. y 5., sin que sea obligación de jueces y magistrados satisfacer
inquietudes de los litigantes. Notifíquese.- f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ;
DR.OSCAR EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ (PONENTE); DRA. MARIA ROSA
MERCHAN LARREA, JUEZ . Certifico:
RAZON:
Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 19 de mayo de 2017.
DRA. LUCÍA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA
SECRETARIA