La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas preliminares
| Autor | Luis Parraguez Ruiz |
| Cargo | Doctor por la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 171-209 |
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LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR RUPTURA...
La responsabilidad precontractual
por ruptura de las
tratativas preliminares
Luis Parraguez Ruiz
Resumen
Con fundamento en el estándar de la buena fe se predica que la fase precon-
tractual impone una serie de deberes de distinta naturaleza cuya infracción da
lugar a responsabilidad civil. El Código civil ecuatoriano no ha previsto esta
categoría de deberes y ha reducido la exigencia de la buena fe a la ejecución del
contrato. No obstante, hay razones para sostener esta responsabilidad en el
ordenamiento nacional. Aceptado aquello la cuestión a dilucidar es la natu-
raleza de dicha responsabilidad punto en el cual la doctrina ofrece diferentes
tesis, prevaleciendo el criterio de que se trata de una hipótesis de responsabi-
lidad extracontractual, lo que permite sustentarla en el derecho nacional con
apoyo en los artículos 2214 y siguientes del Código civil.
Palabras clave: buena fe, tratativas, deberes precontractuales, deber de infor-
mación, responsabilidad precontractual, culpa in contrahendo
Abstract
Based on the standard of good faith, it is preached that the pre-contractual
stage imposes a number of duties of different nature which violation gives rise
to civil liability. The Ecuadorian Civil Code does not provide this category of
duties and has limited the requirement of good faith to the execution phase of
the contract. However, there are reasons to hold the existence of this respon-
sibility in the national system. If that is accepted, the question to be resolved
is the nature of the liability. On this point, the doctrine offers different thesis
and the prevailing view that this is a type of tort. Articles 2214 and following of
the Civil Code support this hypothesis in national law.
Keywords: good faith, negotiations, pre-contractual duties, duty to inform,
pre-contractual responsibility, pre-contractual liability.
* Doctor por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho civil y decano del Colegio de Juris-
prudencia de la Universidad San Francisco de Quito.
172 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015
Sumario
I. Precisión de lo “precontractual”: 1. El período de las meras tratativas o
tratos preliminares; 2. El período de la oferta contractual; 3. Los acuerdos de
intenciones; 4. La situación de los contratos ad referéndum o claudicantes; 5.
Exclusión de los precontratos o contratos preparatorios.- II. El entorno dog-
mático del estándar de la buena fe.- III. El tratamiento reductor del artículo
1562 del Código civil.- I V. El deber de buena fe en la fase preparatoria del
negocio.-V. La responsabilidad precontractual. Los deberes precontractuales.
VI. Naturaleza jurídica de esta responsabilidad: a) tesis de la responsabili-
dad contractual; b) tesis de la responsabilidad extracontractual; c) tesis de
la responsabilidad precontractual; d) La posible concurrencia de los tipos de
responsabilidad. VII. Una breve mirada al caso NIFA S.A. vs Merck Sharp &
Dohme.-
Summary
I. Accuracy of precontractual elements: 1. Period of preliminary negotiations
or preliminary agreements; 2. Offer; 3. The intention to create legal agree-
ments and agreements to agree; 4. Ad referendum agreements ; 5. Exclusion
of precontracts or preliminary agreements.- II The standard of good faith.- III
The reductive treatment of Article 1562 of the Civil Code.- IV The good faith
in the preliminary phase of the negotiation.- V The precontractual liability.
Precontactual obligations. VI Legal nature of the liability: a) Contractual liabi-
lity; b) Torts; c) Precontractual liability; d) Concurrence of liability. VII. A brief
look at the case NIFA SA Merck Sharp & Dohme vs from the perspective of
pre-contractual liability.
I. Precisión de lo “precontractual”1
Con frecuencia el perfeccionamiento de algunos contratos se consuma de
manera instantánea, en un solo acto, en el que la oferta o propuesta negocial
que lanza uno de los interesados en el negocio va seguida de inmediato por la
aceptación del destinatario, quedando de esta manera estructurado el acuer-
do de voluntades que da vida jurídica a los contratos que, por eso mismo, se
1 Fue von Ihering (De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las convenciones nulas
o inconclusas, 1860) quien primero observó las propiedades jurígenas de un período precontractual,
al analizar la posibilidad de resarcir los daños ocasionados en esta fase, en el derecho romano. Con-
cluyó que el caso parecía ser de responsabilidad extracontractual, pues o se trataba de un contrato
no perfeccionado o declarado nulo, mas ello no era admisible en el régimen de daños de la lex aqui-
lia. Tampoco podía serlo de responsabilidad contractual pues en el evento de nulidad debe entend-
erse que el contrato no ha existido, no obstante lo cual se inclinó por esta última posibilidad teniendo
en cuenta que la nulidad si bien impide ejecutar el negocio no excluye una eventual indemnización
de los perjuicios. Ver Noemí Lidia Nicolau: Fundamentos de derecho contractual. Teoría general del
contrato, Tomo I. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 122 y 123.
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denominan consensuales (artículo 1459 Cc) y que constituyen el régimen ordi-
nario en nuestro sistema civil. Algo similar ocurre con los contratos reales, que
se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en los cuales el consentimiento va
de la mano con su entrega y recepción.2
Esta inmediatez de la aceptación de la oferta es la regla general contemplada
en el artículo 141 del C. de comercio para los casos de oferta verbal, es decir,
aquella que se emite entre presentes (“Para que la propuesta verbal de un nego-
cio obligue al proponente, debe ser aceptada inmediatamente por las persona
a quien se dirige”). Por asimilación, y bien entendida la norma del artículo 11
de la Ley de Comercio electrónico, debe asumirse que, dadas sus característi-
cas, es del mismo tipo la propuesta que se expide por vía electrónica.3
Ahora bien, esta formación instantánea comúnmente tiene lugar cuando se tra-
ta de contratos relativamente sencillos, de escasa importancia económica,
relativos a bienes y servicios simples de ordinario intercambio, que por esas
características han adquirido una especie de formato social y no suelen, por
lo mismo, demandar mucha discusión. También tiene lugar en aquellos con
condiciones predispuestas, ordenadas por una de las partes, en los que la dis-
cusión queda de antemano y por definición excluida, modalidad negocial que
se ha instalado con creciente importancia en el comercio contemporáneo.
Pero no es menos frecuente que la construcción del contrato se vaya desen-
volviendo en forma progresiva. En algunas ocasiones ello se debe a que la pro-
pia ley impide el perfeccionamiento instantáneo al exigir o la observancia de
ciertas formas, como el otorgamiento de una escritura (contratos solemnes),
o determinadas esperas como sucede en los casos de oferta escrita a que se
miento contractual. En otros casos la formación progresiva obedece a que los
propios interesados deciden comenzar el tránsito negocial con una fase de
conversaciones o tratos preliminares, tratativas o tanteos (les pourparlers de la
doctrina y jurisprudencia francesas), porque, como señala un autor, “ambas
partes están de acuerdo en que no están de acuerdo”5 y por consiguiente se
hace indispensable exponer y examinar las pretensiones de cada una sin la
intención todavía de contraer un compromiso en regla.
2 En el caso particular del contrato real de mutuo la entrega constituye, además, la tradición de la
cosa que se da en préstamo (artículo 2100 Cc).
3 En efecto, el artículo 11 de la Ley de Comercio electrónico dispone que, salvo pacto en contrario,
se presume que el mensaje de datos se emite cuando ingresa “en un sistema de información o red
electrónica que no esté bajo el control del emisor o de la persona que envió el mensaje o del disposi-
tivo electrónico autorizado para el efecto”; y que se recibe cuando ingresa “al sistema de información
o red electrónica señalado por el destinatario.”
4 En tales casos el destinatario de la oferta dispone de 24 horas para aceptarla o rechazarla, si las
partes residen en la misma plaza, lapso durante el cual queda suspenso el perfeccionamiento del
contrato.
5 Luis P. Leiva Fernández: Responsabilidad precontractual. En El Derecho de los contratos en los
umbrales del siglo XXI. Memorias de las Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos, cele-
bradas en La Habana, Cuba, en el período 2001-2007. Leonardo Pérez Gallardo, Coordinador. MP
Editora, Sao Paulo, 2007, p. 394.
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