La teoría del delito y el Código Orgánico Integral Penal

AutorAlfonso Zambrano Pasquel
Páginas39-49

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Introducción

En nuestra última publicación, que es un Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, retomamos lo dicho desde hace treinta años con la publicación de nuestro Manual de Derecho penal en referencia a la Teoría del Delito, y a conceptos como los de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.1El Código Orgánico Integral Penal2(COIP) expresa en el art. 18 que la infracción penal “es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código”. No vamos a caer en la discusión bizantina de que debió decir delito y no infracción penal, aunque el delito y la contravención son infracciones penales.3Lo que nos interesa destacar es que por primera ocasión aparece una aproximación normativa de contenido doctrinario referido a este tema en Ecuador. El Código Penal de Colombia de 2000 dice en el art. 9:

Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, anti-jurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina, cuya Comisión para la Elaboración estuvo presidida por el Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, fue presentado el 10 de diciembre de 2013. De una revisión de la Parte General del mismo apreciamos que no hay una aproximación conceptual de lo que es el delito o de su contenido. El art. 1 se refiere a los Principios y en el número 2, consigna:

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“a) Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni otra consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas en ley previa”.4Por nuestra parte, consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque esta no pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo. Welzel sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito.5Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) no puede válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño isiológico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal. Por lo dicho precedentemente, consideramos válido y acertado lo que dice el art. 24 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere a las causas de exclusión de la conducta, expresando: “no son penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos relejos o estados de plena inconsciencia debidamente comprobados”.

En el campo del procedimiento penal, debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, y posteriormente probarse la culpabilidad. Decimos por eso que hay un juicio de reproche al acto para determinar la tipicidad y la antijuridicidad en tanto que en la etapa del juicio a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.

Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice Welzel destacando la importan-

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cia del tipo penal a partir de Beling: “el tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida”.6Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como “la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”,7más puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como “no matar”), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa. Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico será tal para toda la esfera del derecho, no únicamente para el derecho penal; esto lo desarrollamos con más amplitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada, pero si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la conducta antijurídica misma,8pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de género a especie.

La evolución del tipo

Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico; hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo. Como afirma Welzel,9lo que Beling quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero “la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción”. Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.

El Prof. Welzel expresa: “dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no interiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del tipo de

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una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo”.10Aun en tratándose de los tipos abiertos es válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el tipo analizando “la posición de garante” o “custodio de determinados bienes jurídicos”, así como el “cuidado necesario en el tráfico”.

La antijuridicidad y el injusto

A menudo se confunden antijuridicidad e injusto. Creemos oportuno, y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal; se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión tautológica adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el desvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho.11

La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero solo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración –la acción– tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que...

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