Los tipos en blanco y abiertos en el Código Orgánico Integral Penal

AutorArturo J. Donoso Castellón
Páginas63-70

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Introducción

En este ensayo es importante tener en cuenta que no se trata de agotar el tema. Por tanto, no se presentaran todos los casos de tipos abiertos y en blanco en el COIP, sino que se revisarán algunos tipos emblemáticos o ejemplificativos para enfocar tres ejes temáticos en esta presentación, que serán: 1. tipos abiertos, en blanco y paratipos penales en el COIP, como elementos en relación a la implementación de la política criminal y penal; 2. los tipos en blanco, abiertos y paratipos, que configuran un derecho penal de autor y no de acto; y 3. tipos en blanco, abiertos y paratipos, que terminan criminalizando la fase interna del iter criminis.

Tipos abiertos, en blanco y paratipos penales en el COIP, como elementos en relación a la implementación de la política criminal y penal

Partamos de la contextualización de que la política criminal es la previsión normativa de las conductas que el Estado prohíbe penalmente; mientras que la política penal es la previsión normativa y la descripción de sanciones para cada conducta penal criminalizada.

Por tanto, no existe política criminal sin política penal; ni existe política penal sin política criminal. Ahora bien, esta relación coherente se determina por la orientación constructiva entre las dos políticas, y que consta en la parte general dogmática de toda ley penal. En el caso ecuatoriano, la primera y más importante norma penal, que es la Constitución, con respecto al diseño de la política criminal y penal claramente establece que se trata de un derecho penal mínimo, subsidiario y de última ratio. Es decir, que si hay solución de conflictos en los otros ámbitos del Derecho, como el administrativo, civil, mercantil, laboral y demás, el Derecho penal no tiene razón de existir; en otras palabras, el Estado solo debe utilizar el Derecho penal cuando todas las vías de solución de conflictos se han agotado; y, en

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concreto, solo interviene cuando hay conflictos sin solución. Ejemplificativamente, así es en asesinatos, violaciones, peculado, estafas a innumerables ciudadanos, secuestro y plagio, y demás conductas en las que el arreglo es imposible.

Si la Constitución imperativamente establece esa política criminal y penal, y en el caso de esta última la misma Constitución determina que las penas pretenden la resocialización del infractor y la reparación del daño a la víctima, no puede haber penas que no se orienten a estos objetivos. Pero las leyes penales y en este caso el COIP son los instrumentos de viabilidad de la política criminal y penal constitucionalmente establecidas. Por tanto, en la parte general del COIP, como se puede ver, en términos generales, si se ha cuidado bien el tratamiento de una dogmática de un derecho penal mínimo. El problema se presenta al examinar la parte especial de la norma penal, porque es en el diseño de los tipos penales y las penas destinadas a cada tipo en donde se concreta y se hace posible la ejecución de esa política criminal y penal. Por lo dicho, no puede haber discordancia ni incoherencia entre lo que se determina en la parte general de la ley penal y el desarrollo de los tipos penales y las penas correspondientes, que constan en la parte especial de la ley.

Aquí es donde encontramos el problema. En el COIP hay una discordancia grave entre los tipos y las penas, cuando se han descrito esos tipos en forma abierta, en blanco o en paratipos, porque no se respeta la dogmática constitucional de un derecho penal mínimo, sino que se trata de un derecho penal máximo como lo vamos a ver.

En relación a las penas en el COIP: el art. 59 establece penas privativas de libertad de hasta 40 años. Si la reflexión nos lleva a establecer que la expectativa de vida en el Ecuador es de 70 años, y el promedio de vida de 35, una pena de 40 años es perpetua; si lo es, no se puede cumplir la resocialización y por tanto deviene en inconstitucional.

Por otro lado, en el art. 60 último inciso, en el art. 110 número 1, y art. 175 número 1, hay algo muy grave, puesto que queda abierto y en blanco el poder discrecional del juzgador, rompiendo el principio de legalidad y de proporcionalidad entre infracción y sanción, cuando dice: “podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal”. ¿Y dónde queda el principio de constitucionalidad y legalidad penal?

Pero hay más: en el art. 146 inciso 2, al hablar de la pena de inhabilitación de ejercicio profesional, una vez cumplida la pena principal impuesta, se establece que la posterior rehabilitación de ese profesional sancionado “será determinada por la ley”. Hay que preguntarse ¿cuál es esa ley?, ¿es otra ley penal o administrativa?

Si partimos del concepto de tipos y penas abiertos, como señala Alfonso Reyes Echandía, el tipo no tiene límites y la pena tampoco, como en los ejemplos señalados, como...

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