Violencia económica: Un asunto pendiente en el arbitraje
| Autor | Fernando Stalin Bajaña Tovar - Paúl Antonio González Morán |
| Cargo | Universidad Católica de Santiago de Guayaquil |
| Páginas | 47-69 |
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La manifestación del consentimiento en condiciones de violencia
económica: un asunto pendiente en el arbitraje
e manifestation of consent in conditions of economic violence:
a pending matter in arbitration
F S. B T P A. G M
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
Resumen
Muy a pesar de que el edicio del Arbitraje se ha consolidado sobre los cimientos de la
expresión inequívoca del consentimiento, durante años la institución del Arbitraje se ha visto
sometida a un régimen que no ha sido capaz de establecer la línea diferencial entre contrato
y consentimiento arbitral, a tal punto que ambos términos son tomados como sinónimos
en la mayoría de estudios de la materia. De ahí que, las observaciones y análisis realizados
sobre temas referentes a la aptitud y validez material del consentimiento, en el Arbitraje, sean
escasos, confusos y problemáticos.
Por tales consideraciones, el presente ensayo de corte académico se ja como
meta, el plantear una relectura del campo de acción del consentimiento arbitral, a n de
depurarlo de las faltas semánticas heredadas por la Doctrina arbitral, altamente inuenciada
por la Teoría General de las Obligaciones, para nalmente, destacar de manera exclusiva el
producto material de la interrelación entre violencia economía y consenso arbitral junto con
sus consecuencias jurisdiccionales.
Palabras claves
Violencia económica / Atenuación / Kompetenz-Kompetenz / Separabilidad / Indemnidad /
Consentimiento.
Abstract
Despite the fact that the Arbitration building has been consolidated on the foundations of the
unequivocal expression of consent, for years the institution of Arbitration has been subject
to a regime that has not been able to establish the dierential line between contract and
arbitration consent, to such an extent that both terms are taken as synonyms in most studies
on the matter. Hence, the observations and analyzes made on issues related to the aptitude
and material validity of consent in Arbitration are scarce, confusing, and problematic.
For such considerations, the present academic essay aims to propose a rereading of
the eld of action of the arbitration consent, in order to purge it of the semantic faults inherited
by the Arbitration Doctrine, highly inuenced by the General eory of Obligations. Finally
it aims to highlight in an exclusive way the material product of the interrelation between
violence, economy, and arbitration consensus, together with its jurisdictional consequences.
Key words
Economical violence / Mitigation / Kompetenz-Kompete nz / Separability / Indemnity / Consent.
1 Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, miembros del Equipo de Arbitraje de dicho centro de estudios, e
investigadores del Departamento de Derecho y Ciencias Sociales de la Fundación Prometeo. (UCSG- Fundación Prometeo).
fernando.bajana@cu.ucsg.edu.ec / paul.gonzalez@cu.ucsg.edu.ec.
Fernando S. Bajaña Tovar y Paúl A. González Morán (2018). La manifestación del consentimiento
en condiciones de violencia económica: un asunto pendiente en el arbitraje, Iuris Dictio 22, 47-69.
ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834.
DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1145
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1. Introducción
Se encuentra tan arraigada la armación de la voluntad de las partes como piedra angular del
arbitraje, que es prácticamente imposible encontrar un trabajo de investigación que aborde
algún aspecto del sistema arbitral donde dicha idea no se encuentre presente (González de
Cossío, 2011, p. 131).
Es tal la importancia que se le ha dado a la expresión inequívoca del consentimiento
como causa derivativa de la jurisdicción convencional, que la Doctrina y los marcos
normativos, tanto domésticos como internacionales, han procurado blindar su otorgamiento
a través de la estandarización de requisitos formales, siendo quizá la principal y más extendida,
la necesidad de su registro por escrito2.
Sin embargo, a contrariedad de la armonía3 e interés normativo que se evidencia, con
respecto a la validez formal del consentimiento en el arbitraje. Las observaciones y análisis
sobre tópicos relativos a su aptitud material son confusos y problemáticos; preponderando en
éstos, errores del lenguaje y del método cientíco. Lo que descubre que, dentro del estudio
del Arbitraje, existen una serie de ambigüedades que acentúan la poca claridad del trato que
se le da a la validez del consentimiento.
Así las cosas, producto del escaso interés mencionado, la Doctrina arbitral apenas
y ha esbozado estudios breves sobre los efectos que tendría la percepción de vicios del
consentimiento en el contexto del convenio arbitral, atendiendo que tal problemática
estaría relacionada propiamente con la aptitud material del consensus arbitrii. Es más, en
tales estudios se ha preferido acoger una reexión residual del fenómeno, planteándose en
todos los casos una misma hipótesis: ¿qué hacer frente a una infección del consentimiento
arbitral provocada por vicios provenientes del negocio jurídico base? Ante lo cual, como es de
imaginarse, la respuesta siempre ha parecido sencilla y consabida: proceder con la aplicación
del principio de separabilidad.
No obstante, soluciones como la precitada, sustentadas en el mandamiento de
separabilidad o categorías semejantes, adolecen de por lo menos tres defectos técnicos, que
le restan potencia para erigirse como conclusiones estándares en una perspectiva cientíca.
Así, en primer lugar se tiene que, (i) la solución que ha esbozado la Doctrina, es
dependiente de una estructura mono-problemática, por cuanto siempre parte desde el
supuesto de que los vicios del consentimiento se han originado en el contrato conexo y no
justiprecian la posibilidad de que aquellos hubiesen surgido en el seno del convenio arbitral,
afectando a éste de forma exclusiva; o que tales patologías, incitasen un doble impacto, tanto
sobre la validez del contrato base como sobre la ecacia del contrato arbitral. Asimismo, (ii)
las soluciones esbozadas por la Doctrina carecen de visión y no percatan que el principio
de separabilidad no está cargado de un carácter absoluto, siendo generalmente insuciente
para generar problemas relacionados con el elemento consensual; llegando incluso Caivano
(2015) a plantear que vicios del consentimiento podrían perfectamente migrar desde el
contrato referencial al acuerdo arbitral4. Finalmente, también le es reprochable (iii) el carácter
normativo de la “separabilidad” dentro del arbitraje, a saber, su clasicación como principio
2 Las disposiciones normativas que regulan el arbitraje han optado por un principio de libertad formal, donde además de
imponer una regla uniforme de escrituración, se les reconoce a las partes la plena libertad para establecer la clase, el idioma, la
sede y el desarrollo del proceso arbitral.
3 Sin perjuicio de ciertos puntos de colisión sobre la pertinencia del reconocimiento de la expresión tacita del consentimiento,
o la dicotomía entre el carácter in validitatis o ad probationem del convenio escrito.
4 Roque Caivano constituye uno de los pocos autores, que ha elaborado trabajo profundo sobre el tema la validez material del
compromiso arbitral. Para dicho autor, la naturaleza del acuerdo arbitral es principalmente contractual, y en consecuencia su
validez se encuentra sujeta a los requisitos generales establecidos p or la legislación civil para la validez de los contratos.
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