Sentencia nº 0115-2009-1SP de Ex 1ª Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2008), 17 de Octubre de 2008

RESOLUCIÓN No: 115-2009 JUICIO No: 26-2008 ASUNTO: Violación PROCESADO: J.P.G.A.: T.E.P.F. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - PRIMERA SALA DE LO PENAL.

Quito, octubre 17 del 2008.- Las 15h45.VISTOS: La acusadora particular T.E.P.F. a fs. 451 y la doctora T.M.R., Agente Fiscal de la Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de Pichincha, a fs. 452 y vta, del proceso, interponen recurso de casación del pronunciamiento dictado el 12 de diciembre del 2007 por el Tribunal Penal Primero de Pichincha, que absuelve a J.P.P.G. del delito de violación tipificado en el artículo 512 numeral 1 del Código Penal.- Radicadas las impugnación en esta S. por el sorteo realizado el 14 de enero del 2008 y siendo el estado de la causa el de resolver, se considera: PRIMERO: Al tenor de lo dispuesto en los artículos 200 de la Constitución Política de la República, 349 del Código de Procedimiento Penal y 60 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, este Tribunal tiene jurisdicción y competencia para decidir los recursos.- SEGUNDO: En el trámite de las impugnaciones se han observado las normas procesales pertinentes, por lo que se declara su validez.TERCERO: La Sala en providencia de 19 de marzo del presente año, declaró la deserción del recurso de casación deducido por la Agente Fiscal de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar y Trata de Personas, en vista de que el doctor A.A.E., D. General de Asesoría Jurídica, S. delM.F. General del Estado, no insistió en el mismo; por lo que, habiendo fundamentado solamente la impugnación la acusadora particular, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre este recurso, el mismo que aparece a fs. 6 del expediente casación en el cual, se expresa: 1) Que en el presente juicio se ha violentado el Art. 309 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la sentencia no reúne los requisitos de ley; la recurrente se refiere al numeral primero, señalando que no constan la generales de ley del acusado; en relación al numeral segundo, manifiesta que el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha, indica que la denuncia fue presentada el 7 de marzo del 2005 y narra los hechos, lo cual no es verdadero, pues la denuncia se realizó el 3 de marzo del 2007, conforme consta a fs. uno del proceso en donde se dice otra cosa; es por ello que la relación suscinta del hecho y de las circunstancias que sean materia de la acusación, es un elemento esencial de la sentencia, sin esa relación circunstanciada no se podría efectuar el control jurídico de la casación, no podría verificarse si existe correlación entre la acusación y la sentencia ni determinar con precisión el objeto de la cosa juzgada; 2) Que la sentencia debe ser motivada, es decir, expresa, clara, completa, legítima y lógica;

refiriéndose en líneas posteriores el proponente al significado de cada una de estas palabras y a la falta de motivación argumentando en términos jurídicos; 3) Que en la audiencia de juzgamiento llevada a efecto el día martes 2 de octubre del 2007 y reinstalada el 19 de noviembre del mismo año, se presentaron como pruebas: a) la valoración psicológica de T.E.P.F. realizada el 15 de marzo del 2005, por la doctora N.V., quien en su parte pertinente manifiesta: “...la referida presenta un cuadro de Trastorno Depresivo Recurrente, a consecuencia de los hechos narrados por la paciente. En su comportamiento se le observa: ira, ambivalencia emocional, inestabilidad afectiva, agresividad, tenacidad, aumento de vitalidad, hiperactividad, depresión, rechazo a la figura masculina, experiencias de ideas de autoeliminación, sensación de impotencia”; b) el testimonio de T.E.P.F., quien manifiesta que su padre J.P.P.G. atentaba contra su pudor y le agredía sexualmente desde los cinco años de edad y la violó cuando contaba con doce años de edad; c) el examen médico legal realizado a T.P. el 23 de marzo de 2005, por el doctor P.J., que concluye señalando: “himen anular con desgarros completos antiguos”; y el informe pericial del análisis y estudio de la historia clínica realizada en el Centro o D. de salud No 10 de T.E.P.F. de fs. 177 o 242 del proceso, y en la que el doctor P.J.P. acreditado al Ministerio Público, indica que la primera consulta que tuvo T.P. en dicho centro de salud fue el 21 de enero de 1997, fecha en que la víctima tenía 12 años de edad y la única explicación para esto es “por las repetidas ocasiones en que el paciente presenta infecciones están en relación a manoseo/manipuleo o frotamiento del órgano sexual masculino en área vaginal de la paciente.”

También textualmente dice: “En abril de 1997, la madre de T.P., señora G.R.F., tiene una entrevista Psicológica, en donde la madre afirma saber lo que ocurre entre su cónyuge J.P.G. y su hija T.P.F., y dice ella que no denuncia por temor de perder a su esposo (único ingreso en el hogar); d) copias certificadas de la historia clínica No 07641 del Centro de Salud No 10, pertenecientes a la paciente T.E.P.F., existiendo un registro del atentado al pudor y la violación sexual del que era víctima desde que contaba con 12 años de edad por parte de su padre J.P., fs. 41 o 106 del proceso, que en su parte textual, dice: “que la niña refiere haber sido violada por su padre J.P. y que su madre G.R.F. sabe de esto , pero que no hace nada por temor a que su padre le abandone y además porque el señor J.P. es el único soporte económico del Hogar”; que a fojas 109 o 44 del proceso que corresponde a la misma Historia Clínica existe un examen de orina realizado a T.P. el 22 de enero de 1997, por DEMEDIM, en donde consta que la menor tiene una severa infección vaginal como consecuencia del abuso sexual al que era la niña sometida por su padre J.P.. Que en la misma historia clínica a fojas 94 o 29 del proceso, se dice que la niña T.P. es victima de violación por parte de su padre J.P., que en la foja 95 o 30 del proceso, esta escrito con letras grandes PADRE PEDOFILÓ, después dice textualmente “Himen se aprecia laceración antigua del himen, congestiva y secreción blanquecina cremosa” esta firmada tanto por la doctora A.C. como por la licenciada F.L., quienes concurrieron a la audiencia de juzgamiento, rindieron su testimonio y se ratificaron tanto en sus versiones rendidas ante la fiscalía, como en lo que habían escrito desde el año de 1997, fecha en la que concurrió T.P. al Centro de Salud No 10, cuando la niña tenía 12 años de edad; e) de la versión rendida por la señora G.R.F.B., madre de la ofendida, en donde manifiesta que ella había escuchado que su esposo, J.P.P., había violado a su hija T.P., pero que no ha realizado ninguna denuncia porque quería que toda la familia esté junta; y que en la audiencia de juzgamiento aceptó haber ido a terapia con la psicóloga I.A.P. y haber asistido al Centro Ecuatoriano de Acción y Promoción de la Mujer CEPAM-QUITO, en busca de ayuda, que luego se negó a recibirla porque los sentimientos amorosos hacia su esposo son tan fuertes que prefiere que sus hijas sean violadas por J.P., a que él se separe del hogar y la abandone; f) la versión rendida por la Psicóloga Clínica M.F.P., quien manifestó en la audiencia de juzgamiento que ha tratado a T.P. por más de un año, quien todavía no ha superado el trauma causado por la violación de la que fue víctima por parte de su padre J.P.; g) los testimonios rendidos en la audiencia de juzgamiento por S. lvon A.P., P.C., quien afirma que la menor fue violada por su padre a los 12 años, conforme consta en su versión rendida y el informe psicológico de fs. 247, pues de las pruebas practicadas a la menor y la entrevista personal con la madre de T.P., quien le dijo que efectivamente el señor J.P. ha violado por varias ocasiones a Thania, pero que ella no puede hacer nada por que lo ama y es el único sustento económico del hogar, señalando además la profesional, que ha tenido cuatro sesiones con la señora G.R.F.B., madre de T.P., quien es una persona inestable, insegura, dependiente emocionalmente de su esposo, con un sistema de valores trastocado y negativo por lo que considera que no es una persona idónea para cuidar a sus hijas; g) el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento por C.A.P.G., hermano del acusado, en donde indica que él si sabía de las violaciones de que era objeto su sobrina T.P. por parte de su padre J.P., quien además señala que conocía que la señora G.F. sabía de estas violaciones sexuales a su hija T.P., pues ésta le contaba a su esposa; y que además habló con dos hermanos de ellos el señor L.E.F. y M.Á.P., quienes señalaron que era imposible convencer a la madre de T.P. que denuncie el hecho; h) la declaración rendida en la audiencia de juzgamiento por F.R.G.C., quien afirma haber hablado con la madre de T.P., señora G.F., quien le había indicado que el señor J.P. había violado a su hija por varias ocasiones y que ella no puede hacer nada porque lo amaba demasiado y él era el único sustento económico del hogar, y que además había hablado con el señor J.P., quien reconoció

haber violado sexualmente a Thania y haber atentado al pudor en contra de sus otras hijas; i) el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento por Zulia de J.P.V., inspectora del C.L.A.M.; quien manifestó que T.P. comenzó a tener un cambio brusco de comportamiento, se le observaba triste, acongojada, había bajado considerablemente en notas, que se enteró por otras alumnas que Thania había intentado suicidarse, por lo que al conversar con ella, se enteró que su padre le había violado y en la entrevista con la madre de la menor, esta le supo indicar que ella conocía que su esposo violaba a su hija, pero que ella no podía hacer nada porque lo amaba demasiado; y , que además la menor nunca dio muestras de mala conducta, ni anda con diferentes novios o tener una conducta disipada; j) la declaración rendida por A.O.J., secretaria de la Iglesia de la parroquia de San Carlos, en la audiencia de juzgamiento, quien dice conocer a T.P. por más de siete años y conocer que fue violada por su padre J.P., que habló con la madre de la menor G.R.F., quien le manifestó que no podía hacer nada en defensa de sus hijas, pues su marido la maltrataba y tomaba mucho; k) el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento por G.V.I.L. trabajadora social del C.C.A.M., quien señaló: “ella es trabajadora social del C.A.M., que un día T.P. había faltado al colegio, al preguntarle a la madre porque no había ido Thania a clases, la señora G.R.F. manifestó

que era porque, T.P. tuvo que huir de la casa pues su papa le había agredido físicamente escapando Thania de la casa y yendo a dormir en la casa de una amiga, situación que fue comprobada por mi persona. Al preguntarle a la madre de Thania el porque le había agredido el señor P., me dijo que el señor P. cuando T. tenia 8 años de edad ella había sido violada por su padre, quien desde entonces abusaba sexualmente de la adolescente, que también la señora G.R.F., conocía que el señor J.P. sacaba a Thania del Colegio y la llevaba a su trabajo ubicado en el edificio TWIN TOWERS, en donde le obligaba a mantener relaciones sexuales con él. La señora F., me dijo que ella no podía hacer nada porque el señor mantenía la casa, ya que ella no trabajaba pero se lo solicito a la señora G.R.F. , que concurra ante una comisaría y presente una denuncia, la señora F. dijo que si había asistido a la comisaría, pero que no habían hecho nada. Incluso yo como profesional note una especie de protección al señor J.P., por parte de la señora F., incluso de las otras hijas de la señora G.F. quienes decían que el padre es el único que mantiene la casa.

Además debo informar que T. siempre mantuvo una conducta ejemplar en el Colegio, mostrándose muy reservada en sus relaciones, en especial con adolescentes varones. Jamás ha dado muestras T.P. de mal comportamiento ni de ser una adolescente problema que andaba con un novio y con otro.

La madre de T.P. no prestó las facilidades necesarias para realizar una denuncia en contra del agresor sexual, padre de la víctima”; l) el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento por la licenciada F.L., trabajadora social del Centro de Salud No 10, quien manifiesta: “me entrevisté con la niña quien manifestó haber sido abusada sexualmente por su padre (cuando T. contaba con 12 años de edad), yo le referí a la niña al departamento de psicología, yo motive a la chica para que continúe sus estudios pese a este problema, yo me entreviste con la madre y le pregunté porque no denuncio estos hechos si eran de su conocimiento, ella me manifestó que lo no lo hacía por que su esposo la mantenía, también dice que todo lo que hablaron con el papá de T.P., J.P. y su madre G.R.F. fue grabado en unos casetes que después se destruyeron por el paso del tiempo, en donde el señor J.P. dice que él si ha violado a su hija T.P. y también a atentado al pudor en contra de su hija J.P...”; m) el testimonio de la doctora A.C., Médico del Centro de Salud No 10, constante en la primera parte de la audiencia de juzgamiento, quien señala: “Yo atendí a T.P. el 22 de enero de 1997, por petición de la profesora del grado donde estudiaba la niña quien tenía 12 años, ya que la profesora me informó que la niña estaba muy deprimida, había bajado en notas y las compañeras habían manifestado que la niña intentó suicidarse por dos ocasiones, yo examiné a la niña y en el examen clínico de genitales establecí que el himen apreciaba laceraciones antiguas, congestión y secreción blanquecina, quiero indicar que la congestión que presentaba la niña puede ser por frotamiento o manipulación, de la entrevista que mantuve, ella me manifestó que hace unos tres meses atrás su padre ingresaba a su habitación y le tocaba su cuerpo y que frotaba su pene entre las piernas de la niña para esto le hacía desvestir...”; n) el reconocimiento del lugar de los hechos realizado por el Cabo de la Policía Judicial, L.C.C., el día 24 de junio de 2005;

o) copias certificadas del juicio penal No 65-90 que por el delito de estupro a G.E.F.B., ha seguido L.B., madre de G.R.F.B. en contra del acusado, en donde el acusado utilizó la misma defensa, pues se dio a la ingrata tarea de degradar a la víctima G.F.B., diciendo que la adolescente era una cualquiera, lo mismo que dice ahora de su hija; p) la partida de nacimiento de T.E.P.F., con la cual se demuestra que en el año de 1997, la víctima tenía 12 años de edad.- Pruebas con las que se ha demostrado el delito de violación y de la participación de J.P.P.G. como autor del mismo, en contra de su hija T.P.;

pruebas que no han sido valorados por el Tribunal Penal ni descritas en su sentencia; la misma que se ha dictada en base el testimonio rendido bajo juramento del acusado J.P.; de la cónyuge del acusado señora G.R.F. y de una de sus hijas J.P.; 4) Que en la sentencia se degrada a la víctima al dar por cierto lo afirmado por el padre, madre y hermana de la menor; cuando dice el padre que sorprendió a T.P. en la cama teniendo relaciones sexuales con su actual cónyuge W.V.; y que la versión de J.P. rendida inicialmente fue retractada por una declaración juramentada realizada en la Notaria Décimo Sexta del Cantón Quito; y para culminar con esta parte de la fundamentacion, la recurrente cita la jurisprudencia publicada en la Gaceta Judicial No 6 Novena Serie, Pág. 626 que dice “Por casación solo han de corregirse errores de derecho en la aplicación de la pena o subsanarse omisiones de carácter trascendental que relacionan con la determinación de la infracción o el grado de responsabilidad del procesado”; 5) Que en relación con la violación del numeral 3 del Art.

309, los miembros del Tribunal Penal Primero de Pichincha no emiten ningún fundamento de derecho, pues se limitan a dar una relación muy clara y circunstanciada de los testimonios de J.P.G., G.R.F. y J.P.F., realizando una valoración incorrecta de la prueba presentada, en especial la del doctor P.J., quien no solamente hizo el examen médico legal a T.P., sino que además hizo la experticia que consta a fojas 177 o 242 del proceso, el examen pericial de análisis y estudio de la historia clínica realizada en el Centro o D. de Salud No 10 de T.E.P.F., cuyas copias se encuentran en el proceso y que no fue valorado, y que además no se ha tomado en cuenta que el delito tenía que ser juzgado conforme al Código Penal de 1983, vigente a la fecha en que se cometió el delito; 6) Para concluir su fundamentacion, la impugnante señala que en esta clase de delitos “el criterio de apreciación de la prueba es mucho más amplio que en otra clase de delitos, porque se considera que muy difícilmente o nunca existirá prueba directa, testigos presenciales u otra clase de medios de convicción”; y, que el Art. 7 del Estatuto de Roma, del cual el Ecuador es signatario, define a la violación sexual como un “crimen de lesa humanidad”, y que la CEDAW obliga a los Estados contratantes, entre ellos el Ecuador, a adoptar medidas concretas para eliminar la discriminación contra las mujeres, considerando que el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha, le está discriminando; por que en la parte resolutiva de su sentencia, no menciona ninguna disposición legal, en la cual fundamenta el fallo absolutorio.- CUARTO: El doctor A.A.E., Director Nacional de Asesoría jurídica (E), S. del señor M.F. General del Estado, a fs.

20 y vta, del cuaderno de casación, al contestar la fundamentación, manifiesta: Que el recurso deducido por la acusadora particular se sustenta en dos aspectos que hacen relación a una supuesta omisión de los requisitos que debe cumplir la sentencia, conforme lo señala el Art. 309 del Código de Procedimiento Penal y a la falta de motivación al momento de dictar la absolución del acusado; aspectos que nada tienen que ver con la disposición contenida en el Art. 349 del mismo Código, cuya esencia radica en cuidar que los jueces al momento de dictar sentencia no violen la ley; y, que el recurso de casación no discurre si una sentencia es justa o injusta y por esa razón precisamente podemos estar frente a una sentencia injusta, pero no susceptible de aplicación de dicho recurso; más aun cuando se ha pretendido probar el delito de violación después de haber transcurrido más de ocho años cuando las huellas han desaparecido; provocando en el criterio del Tribunal la duda respecto a la participación del acusado y dando como consecuencia la aplicación legal de la sana crítica; por lo que solicita que la Sala declare la improcedencia del recurso de casación formulado por T.P.F..- QUINTO: La Sala, luego de analizar la sentencia en relación con las alegaciones de la casacionista, advierte: 1) La casación es un medio de impugnación cuyo fundamento es el control de la legalidad de las sentencias dictadas por los jueces de instancia, a fin de determinar, si en el fallo impugnado, se ha violado la ley, en los términos señalados en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, esto es, ya por contravenir expresamente a su texto; ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya por haberla interpretado erróneamente;

y, en caso de existir dicha violación, corregir los errores de derecho en que ha incurrido el juzgador. El Tribunal de Casación no puede realizar un nuevo examen de las constancias probatorias que ya fueron valoradas por el inferior; empero, si del texto del fallo impugnado se evidencia que se ha dado valor de prueba a instrumentos o actuaciones procesales carentes de eficacia probatoria o no se hubiese aplicado las reglas de valoración establecidas, procede la impugnación; 2) La recurrente sostiene que la sentencia impugnada no reúne los requisitos determinados en el Art. 309 del Código de Procedimiento Penal en especial los numerales 1, 2 y 3, y que no se halla debidamente motivada. Al respecto, la motivación consiste en la obligación jurídica y ética del juez de fundamentar de manera clara, coherente e idónea las razones de su resolución; o que los fundamentos de la parte motiva de la sentencia tienen que ser claros, expresos, completos, legítimos y lógicos, es decir que a cada conclusión le corresponde un elemento de convicción, en este contexto, del texto de la sentencia en estudio, se obtiene que el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha, en el considerando cuarto analiza las declaraciones de: la ofendida T.P.F., J.P.P.G. (padre y acusado), G.R.F.B. (madre) J.P.P.F. (hermana) y parte del testimonio del doctor P.J.M. en lo concerniente al examen médico practicado a T.P.F., realizado el 23 de marzo de 2005, cuando tenía 19 años de edad, para luego, en el considerando quinto fundamentar en base a las mismas sus conclusiones, dejando de valorar todo el acervo probatorio practicado en la audiencia de juzgamiento; pruebas que no han sido descritas en su pronunciamiento; estableciendo que no se había probado la existencia material del delito; y por consiguiente que el acusado es inocente; considerando quinto que nos permitimos transcribir en forma textual: “ El Tribunal, con relación a este examen considera ilógico, totalmente absurdo que se lo haya practicado el 23 de marzo del 2005, cuando la presunta ofendida tiene entre 19 y 20 años de edad, esto es después de seis o siete años desde la fecha en que se afirma se ha cometido la infracción de violación que se juzga, o sea en el año de 1997, como se indicó en la audiencia de juicio; pues en esta clase de delitos no es lógico ni normal que se espere tanto tiempo para tratar de comprobar dicha infracción ya que resulta imposible realizar las correspondientes pruebas que son indispensables e inmediatas como es, entre otras, la prueba de ADN, por lo que el Tribunal tiene la certeza de que se ha tratado de sorprender e inducir a engaño al juzgador, con esta actitud, puesto que, incluso durante esos seis o siete años, la presunta ofendida en más de una ocasión no ha ido a dormir en la casa; aparte de que su mismo padre, indicó con juramento al Tribunal, que la encontró teniendo relaciones sexuales en el dormitorio de la casa, con quien actualmente se encuentra casada L.W.V.G...” Conclusión que esta S. considera ajena a la realidad y que a continuación nos permitimos analizar: a) En pronunciamientos reiterados, las Salas de Casación Penal de la Corte Suprema, han sostenido que procede el recurso de casación, si en la sentencia definitiva no aparecen determinadas las pruebas legalmente actuadas, en las cuales se fundan la declaración de comprobación de la existencia de la infracción, o de la responsabilidad del encausado;

presupuestas esenciales para condenar o absolver a una persona, conforme lo determina el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal.- Asimismo, procede la casación cuando en la sentencia no se han aplicado correctamente los principios que regulan la valoración de la prueba; b) Por lo general, los delitos sexuales, se cometen sin presencia de testigos; siendo imposible obtener una prueba directa; por consiguiente la intención del sujeto activo, esto es el dolo, se lo obtiene de los vestigios que deja el hecho y las circunstancias que lo acompañaron o precedieron, esto es, a través de la sana crítica conforme lo contempla el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, que permiten que la apreciación de las pruebas que haga el Juez, nazcan de la recta razón, fundada en la lógica y la experiencia; c) La recurrente en su escrito de fundamentacion y que ha sido descrito en el considerando tercero de este fallo, enuncia una serie de pruebas que han sido practicadas en la audiencia de juzgamiento y que no han sido valoradas por el Tribunal juzgador; las cuales constan en el acta resumen de fojas 440 a 446 del proceso, entre las principales nos permitimos señalar: la declaración de la doctora A. delC.C., médico cirujano quien manifestó: “Dice que acudieron a la escuela por salud escolar, dice que la ofendida estaba en sexto grado T.E.P.F., dice que la profesora le dijo que había bajado mucho en notas que se había vuelto una niña agresiva, que la niña había tenido intentos de suicidio, que se había tomado gasolina y thineer, que felizmente se le había detenido. Dice que la niña era muy callada, estaba muy deprimida y lloraba, que le llevó a la profesora a la niña e hicimos esta historia clínica.- Que la niña les relató con los muñecos que el padre le frotaba con el pene en el cuerpo de ella, cuando es niño trata de evadir la culpa a ningún niño le gusta enfrentar la realidad.- La niña tenía bastante rencor a su madre ya que ella no le creía, indica que la madre si sabía que económicamente dependía del esposo, que tenía cuatro hijas.- En la cuarta entrevista se le hizo el examen físico.- La niña tenía laceraciones en sus partes íntimas por frotesis, no pudo observa penetración, había secreción por esta circunstancia.- el examen físico se lo hizo frente a la madre.- la madre se sorprendió quedó preocupada ya que decía que le iba a abandonar.- en la entrevista de la trabajadora Social, el acusado admitió el problema, pidió ayuda.- En ese tiempo tenia la ofendida 12 años.- la primera consulta se le hizo el 22 de enero de 1997…” a las pregunta de la acusadora particular la testigo contesta: “En la fs. 95, dice que hay laceraciones antiguas.- El himen no estaba completamente rasgado, en el borde de los orificios estaba con una coloración blanquecina cuando es de algún tiempo.esta laceración puede darse a la introducción de dedos…” A las preguntas de la defensa del acusado, contesta: “Como llegó a conocer los hechos de esta supuesta violación.- ya tiene contestado..; le hizo el examen médico a la niña lo que le contaron fueron los antecedentes.- Se le hizo la entrevista respectiva y por eso se llego a la conclusión de “abuso sexual” y no de violación.- la primera consulta que día fue.el 22 de enero de 1997.- la última fue el 24 de febrero del 2000 a los 15 años.- No hubo alguna penetración hasta esa edad.- No aparece.- Se le revisó a los quince años nuevamente sus partes íntimas.- No una sola vez se le revisó las partes íntimas a la niña.- Que le revisó unos seis años.- Hasta el primero de diciembre del 2003, siempre tiene infecciones de las vías urinarias.- detecta leucorrea, dice que puede ser transmisión de tipo sexual.- Hubo penetración hasta el año 2003, en la menor.- La colega encontró es una leucorrea secreción anormal, le está refiriendo lo que aparece en la historia clínica..”, (las negrillas nos pertenecen) testimonio que junto con las testificaciones de las Psicólogas Clínicas que le asistieron, doctoras M.R.L.C. y N.V.V.V., quienes a más de ratificarse en los informes que tienen presentados, coinciden en señalar que conocieron que a los cinco años la ofendida fue abusada sexualmente por su padre que la madre no le interesaba lo que sucediera a sus hijas, a los 18 años la niña iba a denunciar al padre ya que le está violentando sexualmente, pero que tenía recelo hacerle la denuncia al padre.- Decía la niña que se le subía encima y frotaba su miembro en su cuerpo, que en la pubertad ya hubo penetración del pene, que era una chica muy depresiva, que no estaba inventándose los hechos, que su esposo de ella se le estaba ayudando, por lo que se los otorgó terapia de pareja, que tenía una ira contra la figura masculina; que si pudo haber una manipulación del agresor, por lo que se pudo constatar que tenía problemas con la figura paterna, agresión excesiva hacia el padre, tenía ideas de temor, amenazada, el dolor que tener que vivir situaciones de agresión sexual; que a los cinco años le pide ayuda a su madre para denunciar a su padre y ella no le ayudó, a los quince años nuevamente le pide ayuda y ésta otra vez se niega, que la chica tomó medicación para auto eliminarse.- Asimismo constan las declaraciones de la licenciada F.M.L., trabajadora social y doctora S.I.A.P., Psicóloga Clínica, que en forma general se ratifican en sus informes presentados y señalan haber asistido a la ofendida y conocer los hechos, es decir que T. fue violada por su padre, de haber sugerido a la madre que le denunciara, la cual no lo hizo por no perder el apoyo económico, concluyendo en su informe la doctora A.P., que T. tenía un desequilibrio emocional, que había sido violada por el padre, que le llamó a la madre para ver si sabía de esta situación, y la madre le confirmó, lo cual también fue aseverado por su hermana J..-

Que la madre no era apta para educar a las hijas y peor defenderla.- Que el padre era muy manipulador que sabe que se recostaba con las hijas en la cama para ver la televisión, que la niña cuando fue a la entrevista tenía 17 años, y a la preguntad de la defensa :T. víctima de que abuso sexual fue, contesta.- hasta la penetración cuando ella era casi señorita más o menos a los catorce o quince años.De igual forma se destaca el testimonio del doctor P.J.M., perito acreditado al Ministerio Público, quien declara con relación al informe médico legal practicado a T.P. realizado el 23 de marzo de 2005 y el informe presentado sobre la historia clínica de la misma realizado en el Centro de Salud No 10 desde el 21 de enero de 1997, fecha en que la ofendida tenía la edad de 12 años hasta los 17 años, concluyendo en dicho informe que: “Por el antecedente, los exámenes, y las repetidas ocasiones en que la paciente presenta Infecciones vaginales que a pesar del tratamiento, no ceden, se puede considerar que tales procesos infecciosos están en relación al manoseo, manipuleo o frotamiento del órgano masculino en área vaginal de la paciente”. Además, de la partida de nacimiento de T.E.P.F., constante a fs. 76 del proceso, ésta nació el 29 de agosto de 1985; es decir que a la fecha en que se realizó el primer examen, la menor tenía la edad de 12 años, prueba que debió ser analizada y valorada por el Tribunal Juzgadores su resolución; incurriendo en violación de los artículos 79, 83, 85, 86, 87 y 88 que rigen los principios fundamentales de valoración de la prueba.- d) Con la prueba descrita anteriormente, esta S. llega a la conclusión que si bien es cierto no se ha probado el delito de violación tipificado en el Articulo 512 numeral 1 del Código Penal, por el cual fue llamado a juicio el acusado, empero, existe suficiente prueba, que permite a este Tribunal haciendo uso de la facultad consignada en el Art. 315 del Código procesal Penal, adecuar la conducta punitiva de J.P.P.G. al tipo penal tipificado en el Art. 505 y sancionado en el Art. 506 inciso segundo del Código Penal vigente a la fecha de la comisión del delito, que dice “Art. 505.- Atentado contra el pudor.- Se da el nombre de atentado contra el pudor a todo acto impúdico que pueda ofenderlo, sin llegar a la cópula carnal, y se ejecute en la persona de otro, sea cual fuere su sexo.” “Art. 506.- atentado contra el pudor de menores.- …La pena será de tres a seis años de reclusión menor, si el ofendido fuere menor de 12 años”, y que actualmente se halla subsumido según la Ley Reformatoria al Código Penal de fecha 23 de junio del 2005, publicada en el Registro Oficial No 45 que agregó el artículo innumerado 504.1. del Código Penal, que reza: “Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal” y la Ley Interpretativa dada a esta disposición por el Congreso Nacional el 6 de septiembre el 2006, publicada en el Registro Oficial No 350, que expresa: “Art. 1.- Interprétase el artículo innumerado incorporado por el artículo 9 de la Ley reformatoria al Código Penal que tipifica los delitos de explotación sexual de los menores de edad, publicada en el Registro Oficial 45, del 23 de junio de 2005, en el sentido que: “Los elementos constitutivos de las conductas que estuvieron tipificadas hasta el 22 de junio de 2005, en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal, que sancionaban los actos ejecutados en contra de la integridad sexual de las personas menores de edad, pero sin acceso carnal, consideradas como atentado al pudor, no se han eliminado, están subsumidas en el artículo que se interpreta, desde que éste se encuentra en vigencia...” (Las negrillas no son del texto). Para entender mejor el alcance de esta disposición, veremos el significado de subsumir que nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Vigésima Segunda Edición, que dice:” Subsumir.- Incluir algo como componente en una síntesis o clasificación más abarcadora.- 2. Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general”, de lo que se colige, que esta disposición tienen el carácter general y que a diferencia de la particular, contiene principios universales de cumplimiento general que deben ser aplicados; toda vez que las conductas delictivas que sancionaba el atentado al pudor no han desaparecidos como señala la Ley Interpretativa, pero la pena que se debe aplicar es la que se encuentra vigente; esto es la reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años.- En consecuencia el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha al haber violado en la sentencia los Arts. 79, 83, 85, 86, 87 y 88 que rigen los principios fundamentales de valoración de la prueba, ha dejado de aplicar el artículo 504.1 que sanciona el atentado al pudor.- Por lo expuesto, esta Primera Sala de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acogiendo parcialmente el recurso de casación deducido por T.E.P.F. y de conformidad con la parte final del Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, casa la sentencia recurrida, por encontrar que el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha ha violado la ley en la sentencia y condena a J.P.P.G., ecuatoriano de 42 años de edad, chofer profesional, de instrucción secundaria y más generales de ley que constan en el proceso, como autor y responsable del delito tipificado y sancionado en el Art. 504.1 y le impone la pena de seis años de reclusión mayor ordinaria, sin considerar atenuantes según lo dispuesto en el Art. innumerado 528.20 que prohíbe la modificación de la pena en los delitos contemplados en el Título VIII del Libro II del Código Penal, entre ellos el atentado contra el pudor, pena que lo cumplirá en el Centro de Rehabilitación Social de Varones de esta ciudad, debiendo descontarse el tiempo que ha permanecido detenido por esta misma causa; a quien se le condena también al pago solidario de daños y perjuicios derivados del delito; asimismo se declara su interdicción civil y se suspenden los derechos de ciudadanía por igual tiempo de la condena de conformidad con lo previsto en los artículos 56 y 60 del Código Penal, respectivamente.- Ejecutoriada esta resolución, devuélvase el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.Notifíquese y cúmplase.-. f) Dr. Femando Casares Carrera, Dra. P.S.S. y Dr. J.V.D.. MAGISTRADOS. CERTIFICO.- f) Dr. M.Á.C.. SECRETARIO RELATOR AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.- Quito, 18 de febrero del 2009, a las 10h00.

VISTOS.- Agréguese a los autos el escrito presentado por T.P.F..- En lo principal, por no estar entre los magistrados que suscribieron la sentencia de 17 de octubre del 2008, de la cual se ha solicitado ampliación y aclaración, nos abstenemos de emitir opinión al respecto.- Notifíquese. f) Dr.

H.U.P., Dr. L.M.A. y Dr. M.P.Á.. JUECES NACIONALES.

ES NACIONALES.

RATIO DECIDENCI"1. Cabe recurso de casación cuando en la sentencia no se hallan determinadas las pruebas legalmente actuadas que lleven a la conclusión de la existencia del delito y la responsabilidad de acusado, o en la sentencia no se ha aplicado correctamente los principios sobre valoración de la prueba. 2. Como en los delitos sexuales no se puede obtener prueba directa a través de testigos, el dolo del sujeto activo se obtiene de la valoración, de acuerdo a la sana crítica, de los vestigios y demás circunstancias que se desarrollaron en el hecho. 3. Cuando en el proceso no se ha probado que el acusado es responsable del cometimiento del delito por el que se inició la causa, pero existen pruebas suficientes que permitan adecuar su conducta punitiva a otro delito y se pruebe que el acusado es responsable, al amparo de lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, se puede condenar al acusado por el delito que se llegó a probar."