Sentencia nº 0089-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 31 de Marzo de 2009

RESOLUCIÓN No. 89-2009 JUEZ PONENTE: Dr. C.R.R. JUICIO No. 14-2008 ex 2da. WG CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 31 de marzo de 2009; las 08H40’.VISTOS (14-2008 ex 2da. WG): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado J.S.M.V. interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada el 4 de mayo de 2007, a las 08h40, por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de Esmeraldas que confirma el fallo del Juez a quo, que acepta la demanda en el juicio ordinario que, por nulidad de contrato, siguen en su contra P.F., C.M., J.A. y R.E.M.V.. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 5 de marzo de 2008, las 09h15 por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las siguientes normas del Código de Procedimiento Civil: Arts. 344, 346, 1014, 86 (anterior), 82 (actual), 310 incisos 2º y 3º. TERCERA.- 3.1. El vicio que configura la causal segunda constituye la violación de normas procesales que produce el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado. Al respecto, debemos resaltar que las causas de nulidad procesal están determinadas en la Ley, sin que puedan ampliarse o aplicarse extensivamente, pues uno de los principios que se aplica en esta causal es el de especificidad. La violación de las normas procesales puede ocurrir de tres formas: por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. Para que se configure la causal deben existir los siguientes elementos:

1. Que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) Que el vicio esté

contemplado en la Ley como causa de nulidad (especificidad); c) Que el o los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) Que la respectiva nulidad no hubiese quedado convalidada legalmente. 3.2. El casacionista formula los siguientes cargos contra la sentencia impugnada: 3.2.1. Alega que se desestima la excepción de “ilegitimidad de personería de los accionantes”, en razón de que los actores C.M.M.V. y J.A.M.V. no presentaron sus partidas de nacimiento y consecuentemente –dice- su derecho en calidad de herederos de Á. de los Santos V.P., lo que ha producido la nulidad insanable del proceso. La legitimidad de personería (legitimatio ad processum), establecida como solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias por el Art. 346, No. 3, del Código de Procedimiento Civil, constituye la capacidad procesal para comparecer en juicio por sí

mismo, como actor o demandado. Todos pueden comparecer a juicio, por regla general, con las excepciones que establece el Art. 33 del Código de Procedimiento Civil. La ilegitimidad de personería es, entonces, causa de nulidad procesal. La legitimación en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relación con el interés sustancial discutido en el proceso. Es decir que, para que exista la legitimación en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada por la ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho “…no existe debida legitimación en la causa en dos casos: a)

Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aquéllas debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso” (H.D.E., Teoría General del Proceso, 3ª Edición, Buenos Aires, Editorial Universal, 2004 p. 259), es decir, no existe la litis consorcio necesaria, pues la legitimación estaría incompleta y no será posible la sentencia de fondo. La falta de legitimación en causa implica el rechazo de la demanda, no la nulidad procesal. Además, en la presente causa, no se discuten derechos en la sucesión, sino que se demanda la nulidad de la compraventa de un inmueble realizado mediante documento privado protocolizado en una notaría. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el Art. 1699 del Código Civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (como en el caso subjudice);

puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Más aún, de conformidad con lo previsto en el Art. 349 del Código de Procedimiento Civil, los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, entre otros casos, en el de la ilegitimidad de personería, siempre que pueda influir en la decisión de la causa. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que aduce el casacionista. 3.2.2. Alega el casacionista que en el proceso no se ha presentado la partida de matrimonio de sus padres J.B.M.C. y Á. de los Santos V.P. por lo que no se encuentra probada la sociedad conyugal habida entre sus padres, y la afirmación de la sentencia en ese sentido, no es exacta ni se encuentra de acuerdo con los méritos procesales. Mas el casacionista no determina la norma procesal violada por el hecho que aduce, ni fundamenta de manera alguna el cargo, por lo que no es posible el control de legalidad que solicita. 3.2.3. El casacionista alega también los siguientes casos de violación de trámite: por no haberse declarado la caducidad del nombramiento del perito M.W.C.S., de conformidad con lo previsto en el Art. 254 del Código de Procedimiento Civil; porque los actores solicitaron que se cite a los herederos presuntos y desconocidos de sus padres, sin juramento; por cuanto se ha convocado a la junta de conciliación antes que venzan los veinte días desde la última citación por el periódico a los herederos presuntos y desconocidos; porque no se demandó a su mujer L.E.R., con quien dice mantuvo unión de hecho desde 1976 hasta el 22 de julio de 2005, en que contrajeron matrimonio, y por lo mismo, el inmueble, cuya nulidad de contrato se ha demandado, pertenece a la sociedad de bienes de la unión de hecho y que luego pasó

a formar parte del haber de la sociedad conyugal, por lo que se produjo la violación de trámite y no se aplicó el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil; porque uno de los actores J.A.M.V. no ha concurrido a reconocer su firma y rúbrica estampada en la demanda, lo que fue pedido en el término de prueba; porque el término de 15 días que el Juzgado concedió a los peritos para que presenten el informe de la diligencia de examen grafológico se interrumpió por motivo del paro judicial y al no reabrirse, no se aplicó el Art. 310 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, la Sala advierte que los cargos que formula el casasionista no configuran violación de trámite que conllevan a la nulidad procesal, pues no toda violación, si la hubiere, anula el proceso, ya que el Art. 1014 del indicado Código contempla el principio de trascendencia al establecer que los juzgados y tribunales declararán la nulidad procesal por violación de trámite “siempre que dicha violación hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa…”. En el caso de falta de legítimo contradictor o falta de la litis consorcio necesaria, en caso de haberla, no produce la nulidad procesal, sino improcedencia de la demanda, conforme se analiza en este fallo.

3.3. Los actores demandan la nulidad de un contrato privado de compraventa de un inmueble, el que ha sido protocolizado en una notaría. La Sala advierte, que de conformidad con lo previsto en el Art. 1740, inciso segundo del Código Civil, la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado por escritura pública; y, la incorporación del documento privado de compraventa al protocolo de una notaría, no constituye escritura pública; pues “Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo” (Art. 26 de la Ley Notarial). El documento materia de este juicio no ha sido otorgado ante notario ni ha sido autorizado por él, simplemente ha sido incorporado a su protocolo y ello no le da calidad de escritura pública. La solemnidad que la ley establece para el contrato de venta de bienes raíces es la escritura pública; y, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1698 del Código Civil, son nulos absolutamente los actos o contratos en los cuales se haya omitido algún requisito o formalidad exigido por la ley para el valor de los mismos, en consideración a su naturaleza y no a la calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Respecto al tema, A.A.R. comenta que: “De ambas disposiciones se desprende que cuando la ley exige para ciertos actos o contratos el cumplimiento de determinadas solemnidades en atención a su naturaleza, la disposición legal que las señala da a esos actos o contratos el carácter de solemnes, los convierte en actos o contratos que no se reputan perfectos ante la ley ni tienen existencia jurídica mientras no se cumplan esas solemnidades; no obstante la concurrencia de los demás requisitos legales. En tales casos la solemnidad exigida por la ley es un elemento que genera el contrato; no sólo sirve para probar su celebración, sino que es la causa determinante de su existencia; de tal modo que si falta, el contrato no existe jurídicamente” (A.A.R., De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, Tomo I, p. 34). Este mismo autor se pronuncia en el sentido que “Si la escritura pública es una solemnidad que genera el contrato, de tal modo que sin ella no existe, es evidente que la nulidad de escritura pública acarrea la inexistencia del contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no habiéndose otorgado no ha podido nacer la compraventa”. Luego continua comentando que: “Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa que debe otorgarse por escritura pública, esa venta es nula y no produce efecto alguno, aunque las partes prometan reducirla a escritura pública….” “Las Cortes de Apelaciones de Santiago y C. han declarado en varias ocasiones que una venta solemne otorgada verbalmente o por escritura privada es nula aunque se prometa reducirla a escritura pública. Y es de advertir que un contrato de esta naturaleza no vale ni aún como promesa de venta” (Obra citada pp. 35, 36 y 37). Respecto a los fundamentos de la nulidad absoluta, A.A.B. se pronuncia porque: “Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad absoluta como sanción para los actos y contratos que afecten al orden público, más que un interés simplemente particular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o celebran el contrato como es el caso de la nulidad relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su patrimonio…” (A.A.B., La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Ediar Editores, Tomo I, 2da. Edición, p. 111). 3.4. La ex Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el siguiente sentido sobre el tema de la nulidad de la compraventa de bienes raíces por documento privado: “Nulidad de la compraventa celebrada en escritura privada. El Art. 1857 (actual Art. 1740) del Código Civil, después de consignar que “la venta se reputa perfecta desde que las partes convienen en la cosa y en el precio”, agrega que “la venta de bienes raíces, servidumbres y la de una cesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública”. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la que deviene de la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a su naturaleza, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecuten o acuerden, son nulidades absolutas, dice el Art. 1735 (actual Art. 1698) del propio Código. En el caso, se ha faltado a la solemnidad de la escritura pública requerida para el perfeccionamiento del contrato sobre venta de bienes raíces, nulidad que siendo absoluta, aunque el acto no pudo alegarse, por haber celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida (actual Art. 1699), incumbe al juez declararla de oficio (2ª Sala, 2 de julio de 1966) (Dr. G.E.M., Compendio de Sesenta Años de Jurisprudencia de la Corte Suprema, Vol. IV, Quito 1999, p. 491). Sobre el mismo tema, el Máximo Tribunal de Justicia del país ha señalado: “Reiterativos son los fallos de casación declarando la nulidad absoluta de un contrato de promesa de compraventa celebrado a través de un instrumento privado (Resolución No. 22-2001, Tercera Sala, R.O. 355 de 26–VI-2001; expediente No. 595-99, Primera Sala, R.O. 13, 9-11-2000; expediente No. 879-99, Segunda Sala, R.O. 316, de 11 de noviembre de 1999)… Del análisis precedente, se llega a la conclusión, que el contrato de promesa de compraventa celebrado entre los litigantes es un contrato de promesa de compraventa privado de bienes inmuebles que, por no haber sido celebrado por escritura pública adolece de nulidad absoluta por la omisión del requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor jurídico de la promesa de compraventa y “en consideración a la naturaleza de ellos (de los actos y contratos) y, no a la calidad o estados de las personas que los ejecutan o acuerdan”; que el artículo 1726 del Código Civil constituye una obligación imperativa para los jueces cuando dispone que la nulidad “puede y debe ser declarada por el juez sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el contrato” (Gaceta Judicial Año CV, Serie XVIII, No. 1, p. 146). 3.5.

Respecto de la necesidad de que ambos cónyuges comparezcan a juicio cuando se trata de bienes de la sociedad conyugal, caso contrario existiría nulidad del proceso, la ex Corte Suprema ha señalado lo siguiente: “Que hay ilegitimidad de personería activa, porque el actor L.L.H. es casado y en la demanda de reivindicación no comparece su mujer, por lo cual hay omisión de solemnidad sustancial del ordinal 3ro.

del Art. 355 del Código de Procedimiento Civil. Sobre este cargo se anota: a) La ilegitimidad de personería, que es una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, tiene lugar en los siguientes supuestos: 1. Cuando el actor o el demandado carecen de capacidad legal para comparecer a juicio por sí mismo, por hallarse comprendido en alguno de los casos enumerados por el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil. 2. Cuando el que comparece a nombre de un incapaz lo hace sin tener representación legal. 3. Cuando el que comparece como procurador judicial no tiene capacidad legal, o carece de poder o éste es insuficiente; 4. Cuando comparece como gestor de otro (ofreciendo poder o ratificación) éste no ratifica lo hecho por áquel. b) Es evidente que los recurrentes confunden ilegitimidad de personería (legitimatio ad procesum) con falta de legitimación en causa (legitimatio ad causam).

La falta de legitimación en causa consiste en que el actor debe ser la persona que pretende ostentar la titularidad del derecho sustancial discutido, y el demandado, la persona llamada por ley a contradecir u oponerse a la demanda. En el juicio de reivindicación la legitimación en causa del actor viene dada por la calidad de propietario, y del demandado, por la calidad de poseedor del bien a reivindicar. Si el bien ha sido adquirido durante la sociedad conyugal, forma parte del haber de la misma, con arreglo al párrafo 3ro. Título V, del Libro Primero del Código Civil. Tendrá la administración de la sociedad conyugal, dice el inciso primero del artículo 180 del Código Civil: “El cónyuge que, por decisión de los contrayentes, conste como tal en el acta de matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales, a falta de estipulación, se presumirá que el administrador es el marido. Como resolvió esta S. en fallos dictados en los juicios 74/95 seguido por J.J. en contra de J.C.H., la demanda en que se pretende la reivindicación de un bien perteneciente al haber de la sociedad conyugal es un acto de administración ordinaria y, por tanto, basta la comparecencia al juicio del marido. Naturalmente, bien pueden intentar los dos cónyuges de consuno la acción reivindicatoria, pero ello no es indispensable”

(Gaceta Judicial Año XCIX, Serie XVII, No. 1, p. 78). Similar criterio ha emitido la ex Tercera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No.

86-2008, de 30 de abril del 2008, causa No. 40-2007, R. vs.C., al expresar que: “De conformidad a lo prescrito en el artículo 139 del Código Civil, el matrimonio da origen a una sociedad de bienes, denominada “sociedad conyugal”, en la cual los cónyuges mantienen intereses patrimoniales comunes; así tenemos que ante la posibilidad de adquirir un bien por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el resultado del juicio favorece o perjudica a los dos cónyuges por igual, tanto más que resulta improcedente sostener el criterio de que cada uno de los cónyuges ha poseído el bien en forma independiente. Por otra parte, si bien la Constitución y la ley determinan la plena capacidad de la mujer para ejercer sus derechos y comparecer a juicio en igualdad de condiciones, en el caso de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, aquella corresponde al marido, salvo decisión en contrario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 180 del Código Civil, de tal forma que, en tales casos, las acciones pueden ejercerlas conjuntamente los cónyuges o solamente el marido, como ocurrió en el primer juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, sin que entonces se justifique la alegación del recurrente de que se han violentado por falta de aplicación las disposiciones legales que cita sobre la capacidad legal de la mujer”. De lo expuesto la Sala concluye, que no existe la violación de normas que alega el casacionista, por lo que no se aceptan los cargos formulados contra la sentencia impugnada. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia dictada por la Corte Superior de Justicia de Esmeraldas. Intervenga el doctor C.R.G. en su calidad de S.R. de la Sala. N.. D..- F) Dr. C.R.R., Dr. M.S.Z., Dr. G.M.P., Jueces Nacionales.- F) Dr. C.R.G., S.R..

etario R..

RATIO DECIDENCI"1. Si se discute la nulidad de la compraventa de un inmueble realizado mediante documento privado protocolizado en una notaría, la misma que puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato y no cabe hablar de falta de legitimidad de personería. 2. Si no se determina la norma procesal violada por el hecho que aduce el recurrente, ni fundamenta de manera alguna el cargo, no es posible el control de legalidad que se solicita al amparo de la causal segunda. 3. No toda violación, si la hubiere, anula el proceso, ya que el Art. 1014 del indicado Código contempla el principio de trascendencia al establecer que los juzgados y tribunales declararán la nulidad procesal por violación de trámite “siempre que dicha violación hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa…”. 4. De conformidad con lo previsto en el Art. 1740, inciso segundo del Código Civil, la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado por escritura pública, por lo que si el documento no ha sido otorgado ante notario ni ha sido autorizado por él, simplemente ha sido incorporado a su protocolo, ello no le da calidad de escritura pública, en cuyo caso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1698 del Código Civil, es nulo absolutamente por haberse omitido una formalidad exigida por la ley para el valor del mismos, en consideración a su naturaleza, elemento que genera el contrato, que no sólo sirve para probar su celebración, sino que es la causa determinante de su existencia. 5. Si bien la Constitución y la ley determinan la plena capacidad de la mujer para ejercer sus derechos y comparecer a juicio en igualdad de condiciones, en el caso de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, aquella corresponde al marido, salvo decisión en contrario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 180 del Código Civil, de tal forma que, en los casos que constituyen administración ordinaria, las acciones pueden ejercerlas conjuntamente los cónyuges o solamente el marido, lo que constituye un caso de legitimación en la causa y no de legitimación en el proceso."