Sentencia nº 0318-2012 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 9 de Octubre de 2012

Resolución No. 318-2012 Juicio No. 253-2012 En el juicio especial No. 253-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA contra E.L.V.M., hay lo que sigue:

JUEZA PONENTE DRA. R.S.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.- Quito, 09 de octubre de 2012.- Las 11h00.VISTOS: 1. COMPETENCIA: En virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados y posesionados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 2012, nos designó para integrar esta S. Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del expediente de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, conforme el Art. 184.1 de la Constitución de la República, Art. 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Ley de Casación.

2. ANTECEDENTES: Conoce la S. este proceso en mérito del recurso de casación que oportunamente interpone la Ab. M.F.T.C. en su calidad de apoderada especial de M.H. contra el auto resolutorio pronunciado por la S. Especializada de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 22 de diciembre de 2011, a las 14h37, mismo que confirma el fallo de primera instancia dictado por la Jueza Temporal del Juzgado Primero de la N. y Adolescencia del Azuay, el 7 de noviembre de 2011, las 08H10, que niega la petición de restitución internacional del niño MARCO ELIAN HALTINER propuesto por la S.S.O., Secretaria Ejecutiva Nacional del Consejo Nacional de la N. y Adolescencia, por petición de M.H. en calidad de padre del mencionado niño. Para resolver se considera:

   1 Juicio No. 253-2012 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El recurrente fundamenta el recurso en las causales primera, tercera y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación y alega como normas de derecho infringidas las contenidas en los Arts. 11, numerales 2 y 3; 76, numeral 7, literal k); 425 de la Constitución de la República del Ecuador; 1, 3, 4, 5, 12, 13, 14, 16 y 19 del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores; 8, 9 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 16 del Código de la N. y Adolescencia; 9, 11 y 1978 del Código Civil; 5 del Código Orgánico de la Función Judicial; 113, 114, 115, 116, 117 y 118 del Código de Procedimiento Civil.

4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: 4.1. La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo cuyo objetivo fundamental es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo y forma de los que puede adolecer, proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas, actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria que, en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en bien de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. La casación, técnicamente es un recurso riguroso, restrictivo y formalista por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la Ley.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Ateniéndonos a la jerarquía de las normas que el casacionista considera infringidas corresponde iniciar el estudio por aquellas acusaciones que refieren la violación de normas constitucionales.

   2 Juicio No. 253-2012 5.1. FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS. 11, NUMERALES 2 Y 3; 76 NUMERAL 7, LITERAL K); Y 425 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA. El recurrente sostiene que en la sentencia impugnada existe falta de aplicación de las normas legales contenidas en los Arts. 11, numerales 2 y 3; 76 numeral 7 literal k); y, 425 de la Constitución de la República, que en su orden se refieren a:

   Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades (…)

   . 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.- Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. (…)”; Art. 76. Ibídem “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: k. Ser juzgado por una juez o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.”; Art. 425 ibídem. “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.- En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.- La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados”.

   Sostiene que: “Los señores Jueces de segunda instancia, manifiestan que es deber primordial del Estado: ‘garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales’ a todos sus habitantes; sin embargo, la Constitución del Ecuador, dispone en su Art. 11 numeral 2 que ‘Todas las personas somos iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades’. Habla de todas las personas, independientemente de que sean ecuatorianos o extranjeros; y por tanto: al fallar como lo han hecho no están aplicando este principio fundamental; ya que están tratando al Sr. M.H., como un ‘extranjero’ al cual no le asisten los mismos derechos, por tal situación; y le están privando de su legítimo derecho a requerir la restitución del menor; porque supuestamente la custodia de su hijo, es ‘compartida’ y que esto significa que la madre, a su solo arbitrio, por tal 3 Juicio No. 253-2012 situación, puede elegir el lugar de residencia del menor”.

   Al respecto, este Tribunal observa que:

   1. El Consejo Nacional de la N. y Adolescencia, en su calidad de organismo designado como Autoridad Central del Ecuador para cumplir con las obligaciones impuestas por la “Convención de la Haya de 25 de octubre de 1980, relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, atendiendo la petición de restitución internacional del niño M.E.H. de nacionalidad suiza y ecuatoriana, nacido en Suiza el 1 de diciembre de 2005, presentada por su padre el señor M.H., solicitó, ante el juez competente, conocer y resolver dicha pretensión; b) La demanda ha sido conocida y resuelta en primera instancia, por la Jueza Temporal Primera de la N. y Adolescencia del Azuay, quien mediante auto de 7 de noviembre de 2011, negó la restitución internacional del referido niño; y, c) Apelada que fue la mencionada resolución por la Abogada M.F.T.C., apoderada especial del accionante, el proceso pasó a conocimiento de la S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, que con providencia de 22 de diciembre de 2011, confirma el auto resolutorio subido en grado. De lo dicho se infiere que el legítimo derecho que le asiste al señor M.H. de solicitar la restitución internacional de su hijo M.E.H., no solo fue ejercido, sino que también fue atendido por el órgano administrador de justicia ecuatoriano, que de ningún modo estaba obligado a favorecer sus pretensiones, sino que, muy por el contrario, fue de sus deber administrar justicia con rectitud, aplicando a cada caso la normatividad pertinente en procura de precautelar los derechos que se ven afectados. Así, siendo que en la especie, el requerimiento del actor tiene de por medio a su hijo menor de edad, el papel del juez se remite única y esencialmente a garantizar el interés superior de ese niño, previsto por la Constitución de la República en el Art. 44, y desarrollado por el Código de la N. y Adolescencia, en el Art. 11, partiendo de la premisa que dicho interés es uno de los principios fundamentales en cuanto se refiere a los derechos de este grupo de la población, el mismo que fue consagrado “inter alia”

      en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Tratado Internacional que presenta la mayor ratificación en el mundo, excluyéndose de ella 4 Juicio No. 253-2012 únicamente Estados Unidos de América y Somalia, lo que pone de manifiesto su fuerza obligatoria. El interés superior del niño si bien no ha sido definido por los convenios internacionales que lo consagran, se lo conceptualiza como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar.” (Artículo publicado por BAEZA CONCHA, G., “El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, No. 2, p. 356);

      y, se caracteriza por ser: “1) Real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y psicológicas; 2) Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; 3) Un concepto relacional pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 4) La garantía de un interés jurídico supremo consiste en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”. (“La Vida de los Derechos de la N.”, Compilación Normativa, T.I. Ministerio de Justicia y del Derecho. Comentarios y Compilación de J.E.I.N., p. 45).

      Tanto del concepto como de sus características se desprende que el principio de interés superior del niño conlleva la obligación que tienen los Estados de proteger y privilegiar, ante todo y sobre todo, los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sobre el tema, la doctrina ha discutido ampliamente, puesto que existen diversos puntos de vista respecto a si este deber es absoluto, es decir si prevalece sobre los demás derechos, sin embargo, se vislumbra como la tesis más aceptada la considerada entre otras por, “…G. y C.” que han señalado “…que ‘el llamado interés superior del niño’ debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña”. (GATICA, N. y CHAIMOVIC, C. “La justicia no entra en la escuela. principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño”). Análisis de los En tal virtud, si para precautelar el interés superior del niño M.E.H.V., el Tribunal de instancia consideró indispensable desechar la pretensión de restitución internacional presentada por su padre, no incurrió en la falta de 5 Juicio No. 253-2012 aplicación de las normas constitucionales que el recurrente acusa como infringidas, puesto que al hacerlo el juzgador está fallando no en contra del padre o de la madre, sino a favor del niño.

      5.2. FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS. 1, 3, 4, 5, 12, 13, 14, 16 Y 19 DEL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: El casacionista denuncia, con fundamento en la causal primera, falta de aplicación de los Arts. 1, 3, 4, 5, 12, 13, 14, 16 y 19 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores. Para fundamentar sus afirmaciones el recurrente afirma que: “El Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles en Sustracción Internacional de Menores, en el que se fundamenta la presente acción tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante (art. 1° En ). este contexto, forma parte del denominado Derecho Internacional de Protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a los fines de cumplir con su cometido. La Convención contempla una serie de requisitos para su aplicación. Entre ellos, interesa la necesidad de que se haya producido un traslado o retención ilícitos (artículo 3). Así se establece que se considerará que el traslado o retención revisten la calidad de tal ‘cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separadamente o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención’, y/o ‘cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.’ Del análisis de las circunstancias y documentos que constan de autos, se prueba que el menor, tenía la residencia habitual en Suiza (nació ahí y vivió durante toda su vida en dicho país); y, que la custodia y la patria potestad del menor la ejercían de manera conjunta ambos progenitores; ha sido incluso reconocido en la confesión judicial por la madre del menor tal circunstancia; por lo tanto, resulta sorprendente, de que a pesar de que el Convenio es expreso al manifestar que se considerará la retención ilícita, cuando el derecho de custodia, lo ejercían de manera efectiva ambos progenitores; como en el presente caso; los señores Jueces de segunda instancia, aleguen que al ser la custodia compartida; uno de ellos puede a su arbitrio fijar su domicilio en otro lugar, ya que nadie le puede obligar a permanecer junto a su cónyuge; con el fin de ejercer la patria potestad de manera conjunta. (…) efectivamente, la madre podía fijar su residencia habitual o domicilio, en 6 Juicio No. 253-2012 el lugar que ella desee, por el derecho de libertad que le asiste; pero eso no significa, que sin orden judicial, pueda ‘fijar el domicilio de su hijo, a su solo arbitrio, en el lugar que a ella le plazca.’”.

      Al respecto, este Tribunal observa que:

   1. El Art. 3 de la Convención sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores prevé que “…la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención…”;

   2. La patria potestad del niño M.E.H.V. es ejercida en forma conjunta por sus padres; c) La familia conformada por el referido niño y sus padres E.L.V.M. y M.H., partieron desde Suiza e ingresaron al Ecuador, habiendo permanecido los tres en el país hasta cuando el padre debió retornar al país de origen, según sostiene él por asuntos laborales y según afirma su cónyuge para vender sus bienes y retornar al Ecuador con lo necesario, a efectos de radicarse en el país, aprovechando los planes de apoyo al migrante que implementó el Gobierno Nacional, de tal manera que queda descartada la posibilidad del traslado arbitrario; d) De conformidad con el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil, “Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley.”.

      De ahí que el accionante debía probar la retención arbitraria del menor M.E.H.V.. Al efecto, ha presentado los documentos con los que demuestra que su traslado a Ecuador obedecía a un viaje de vacaciones, pues compraron los pasajes de ida y vuelta, así como también ha probado trabajar en Suiza bajo relación de dependencia. En tanto que la madre del niño a través del Registro Único de Contribuyentes que obtuvo mientras estaba acompañada de su cónyuge en el país ha establecido su intención de realizar actividades económicas en el Ecuador, de lo cual tenía conocimiento el actor, quien además abandona el país dejando a su familia, a sabiendas de que su cónyuge se negaba a retornar a Suiza con su hijo, procediendo en un inicio a enviarles remesas de dinero, conforme consta de los documentos que obran a fs.

      7 Juicio No. 253-2012 154 y 155 del cuaderno de primera instancia; e) No estando clara la existencia de elementos que inequívocamente informen la retención ilícita, y vistas las pretensiones de las partes, correspondía al juzgador considerar en conjunto la normatividad que en el concierto internacional rige para los casos como el sub judice y así llegar a establecer si en el supuesto de existir razones suficientes para ordenar la restitución internacional del niño, podría resultar improcedente por concurrir un caso de excepción, de los previstos por la Convención sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, en el Art. 12, que dice:

      Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un (1) año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.- La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieran iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un (1) año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.- Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor

      , los que obvia y naturalmente deben ser admitidos y decididos interés propio del menor si se llega a establecer la En la especie, el tribunal ad quem analiza la en consideración al configuración de uno de ellos.

      situación actual del niño M.E.H.V., llegando a la conclusión de que, de la investigación realizada por la trabajadora social de la Oficina Técnica se desprende que entre él y su madre “…existe una relación permanente, segura y afectiva”, que “…su madre demuestra responsabilidad y cumplimiento en sus obligaciones para con su hijo, cuida personalmente y con apoyo de sus familiares para el mejor bienestar y desarrollo integral de su hijo; la vivienda es facilitada por su familia, habitan seis personas, presta garantías de habitabilidad; la situación económica se basa en el trabajo personal de la madre del niño; con su progenitor el niño se dice está en contacto permanente vía internet…”:

      Asimismo, con los documentos que obran de autos a fs. 152 del cuaderno de primer nivel, la demandada ha probado que su hijo se encuentra estudiando en el Centro Educativo Las Cumbres de la ciudad de Cuenca y que, además, toma clases de 8 Juicio No. 253-2012 idioma alemán en el Instituto de Idiomas de la Universidad Panamericana de Cuenca (fs. 153 ibídem). Por otra parte, también ha demostrado encontrarse desarrollando una actividad económica independiente, pues se ha dedicado a la comercialización de artículos ortopédicos (fs. 166, 167 y 168 ibídem). Antecedentes que le han llevado a concluir que el niño M.E.H.V. de la edad de seis años, de doble nacionalidad “…ha quedado integrado en su nuevo ambiente familiar, social, cultural y educativo en esta ciudad de Cuenca…”, por lo que en aplicación del Art. 12 de la referida Convención, niega la restitución internacional del niño H.V., de lo que se desprende que el cargo acusado carece de sustento. Adicionalmente, cabe precisar si la resolución del Tribunal de Instancia afecta el derecho de custodia, contrariando lo establecido en el Art. 19 ibídem. Al respecto, es necesario aclarar que ventilándose un caso de restitución internacional de menores, le está vedado al juez pronunciarse sobre el derecho de custodia de aquel, entendido éste como “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor”, conforme analiza D.E.P.V., en su Informe Explicativo del Convenio relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Revisada la resolución impugnada, que es confirmatoria de la dictada en primera instancia, la que a la vez niega la restitución internacional del niño M.E.H., dispone “…continuar con el contacto del niño y su padre por el medio tecnológico que ha sido utilizado y convenido para ello entre las partes…”, se desprende que no existe resolución alguna con la que se otorgue el derecho de custodia a uno de los progenitores, sin que de ningún modo pueda entenderse que la disposición emitida en aras de que padre e hijo permanezcan en continuo contacto y comunicación, pueda siquiera considerarse como la regulación del derecho de visita, cuyo trámite se encuentra regulado por el Art. 21 de la varias veces mencionada Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, sino como un mecanismo para asegurar que, a pesar de haberse negado la restitución, padre e hijo mantengan un contacto permanente, haciendo uso de los medios tecnológicos, que actualmente permiten no solo el intercambio escrito de ideas, sino incluso la visualización de los sujetos, 9 Juicio No. 253-2012 que pueden incluso interactuar a través de la red, a efectos de que la relación parento-filial que les une se fortalezca y sea el medio idóneo para el desarrollo pleno de la personalidad del niño, permitiendo que crezca rodeado del afecto y preocupación permanente de sus padres, todo ello en aplicación de la disposición contenida en el Art. 44 de la Constitución de la República que dice: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.- Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”.

      Precautelando al mismo tiempo el derecho que tiene el padre de relacionarse con su hijo y obligando concomitantemente a la madre a proporcionar los medios y el espacio adecuado para que padre e hijo se mantengan en permanente comunicación, conforme lo exige el Art. 9 número 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dice: “Art. 9, 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y de contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”, de tal suerte que la sentencia impugnada no incurre en la falta de aplicación de las normas de derecho, que el recurrente nomina infringidas.-

      5.3. FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS. 8, 9 Y 11 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO: Aunque el recurrente omite fundamentar su alegación de falta de aplicación de los Arts. 8, 9 y 10 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 16 del Código de la N. y Adolescencia, este Tribunal considera indispensable detenerse a precisar que:

   1. Las normas que el recurrente nomina como infringidas de la Convención sobre los Derechos del Niño prevén: “Art. 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.- 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos 10 Juicio No. 253-2012 de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad; Art. 9. 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.- 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.- 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.- 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas; Art. 11. 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.- 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.”

      ; b) La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en Resolución No. 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el Art. 49 “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”

      Y “Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.”, en el número 1 del Art. 3 establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones pública o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño.”;

   3. Atendiendo precisamente a dicho interés superior 11 Juicio No. 253-2012 del niño y a la naturaleza de los derechos y garantías de este grupo catalogado entre los que requieren atención prioritaria, por sus condiciones de vulnerabilidad, el tribunal ad quem ha resuelto sobre la procedencia o no de la restitución internacional del niño M.E.H.V., negando la solicitud, sin que dicha negativa pueda considerarse: 1. Como atentatoria a su derecho de identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, ya que de la revisión de la resolución impugnada se desprende que aquella nada dice que pueda contrariar los elementos que conforman este derecho humano tan amplio e importante, como es la identidad, que permite a todo ser humano estructurar un proyecto de vida en base al conocimiento y certidumbre respecto del grupo humano al que se pertenece, al entorno familiar y social al que se debe, a su pasado y sobre todo a su reconocimiento como individuo único e irrepetible. 2. Como propiciatoria de la separación del niño contra la voluntad de sus padres, ya que verificada la separación del niño respecto de su progenitor, ha sido sometida a su conocimiento y resolución la petición de restitución internacional de aquél, en cuyo trámite no ha quedado claro si existe o no la retención ilícita del niño por parte de su madre, en tanto que si se ha demostrado que el menor se encuentra integrado a su nuevo medio, lo que constituye causa de excepción para que proceda la restitución, aún en el evento de haberse probado la retención ilícita. 3. Ni tampoco como violatoria del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, ya que si bien es cierto que en la resolución impugnada no se pueden resolver asuntos relativos a custodia y visitas, si se debía disponer, como en efecto se lo hace, el mantenimiento entre padre e hijo de un intercambio asiduo y permanente. En tal virtud, aunque los cargos no se encuentran fundamentados conforme lo exige la Ley de Casación, lo que impide que prosperen, este Tribunal los desecha además por improcedentes.

      5.4. FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS. 16 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, 9, 11 Y 1478 DEL CÓDIGO CIVIL Y 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. Al respecto, el casacionista dice: “Se ha 12 Juicio No. 253-2012 dejado de aplicar también en el fallo recurrido, lo dispuesto en nuestro Código de la N. y Adolescencia, en que se establece que, por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de ORDEN PUBLICO, interdependientes, indivisibles, IRRENUNCIABLES e INTRANSIGIBLES (Art. 16); por lo que mal puede alegarse como se lo hace en el fallo recurrido, que por la ‘custodia compartida que ejercían ambos progenitores’, la madre unilateralmente podía decidir sobre la residencia habitual y domicilio del menor, en la forma en la que lo ha hecho; ya que en el supuesto no consentido de que el padre le hubiera otorgado la custodia ‘verbal’, ésta hubiera sido ilegal, ya que tal situación no depende de la voluntad particular de las partes, porque contraviene al derecho público; al respecto, nuestro Código Civil establece en su Art. 1478 que existe objeto ilícito en todo aquello que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano; en su Art. 9, que son nulos y de ningún valor los actos prohibidos por la ley; y, en su Art. 11 que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia; en el presente caso; la madre del menor asevera que el padre del mismo, le confirió la custodia ‘…de manera verbal…’; es decir contraviniendo tales disposiciones; y, en el fallo recurrido, también se deja de aplicar dichas normas; al considerar que la custodia compartida, le otorgaba a la madre la facultad unilateral de decidir la residencia del menor.”.

      Por su parte, la sentencia impugnada dice: “Siendo la madre la acusada de presunción de ilicitud, en la retención de su hijo, la carga de la prueba era responsabilidad de los actores, quienes nada han aportado para demostrar tal culpabilidad. Se han limitado a sustentar una ‘presunción de culpabilidad’ por el hecho de que la madre se ha negado a un retorno voluntario a Suiza con su hijo, cuando tal posición obedece al ejercicio de la custodia compartida que le asigna la ley suiza, así como su derecho a la libertad por el cual nadie le puede obligar a permanecer junto a su cónyuge para un ejercicio conjunto de la patria potestad…”.

      De lo trascrito, no puede deducirse que el juez de segunda y definitiva instancia sostenga que en ejercicio de la custodia compartida, que ejercían los progenitores, uno de ellos (la madre) podía decidir por sí solo el sitio de residencia habitual y domicilio del menor, lo que la S. Especializada de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia del Azuay manifiesta es que, en aplicación del derecho a la libertad no se le puede exigir a la madre continuar viviendo con el padre del menor para así poder ejercer en forma conjunta la patria potestad sobre el niño. De esta manera se precautela el derecho de custodia que ejerce cada uno de los progenitores del niño, el que no se pierde a pesar de su estado de separación, lo que se encuentra en armonía con el tantas veces aludido principio del interés superior del niño y con lo dispuesto por el Art. 19 de la Convención sobre los 13 Juicio No. 253-2012 Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de modo que en el fallo impugnado no se han dejado de aplicar las normas legales invocadas.

      5.5. RESOLUCION EN LA SENTENCIA O AUTO DE LO QUE NO FUERA MATERIA DEL LITIGIO. El recurrente basa este cargo en el numeral 4 del Art. 5 de la Ley de Casación, que prevé los casos de “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis.”, que dan lugar a casar la sentencia, por el vicio de disonancia o incongruencia en el que ha incurrido el Juez de segundo nivel al resolver el asunto controvertido. La concurrencia de la causal cuarta se advierte al comparar la parte resolutiva del fallo con la o las pretensiones de la demanda y/o reconvención y con las excepciones deducidas, dicha causal se configura de tres maneras: 1) Cuando el juez otorga más de lo pedido (plus o ultrapetita); 2) Cuando el juez otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita); y, 3) Cuando el juez deja de resolver sobre algo de lo pedido (citra petita), por tanto consiste en “Los excesos o defectos de poder del juez en el ejercicio de la jurisdicción” (R.O. No. 33 de 25 de septiembre de 1996, Pág. 6).

      En la especie, el recurrente denuncia el vicio de ultra petita y fundamenta su alegación manifestando que: “En la sentencia de primera instancia, ratificada íntegramente por los Jueces de segunda instancia, se resuelve, que el padre del menor debe seguir en contacto con el mismo, por el medio tecnológico SKYPE; cuando no se ha requerido en la demanda planteada, ni cabe en mérito del Convenio tantas veces aludido; ya que esto sería determinar la custodia a favor de la madre y un ‘régimen’ de visitas, vía internet, con el padre; ninguna de estas dos circunstancias fueron materia de la litis; ni podían ser resueltas por los Jueces, porque no se había seguido el trámite correspondiente; lo único que se debía resolver era la Restitución del Menor, para que sus jueces naturales, decidan sobre dichos aspectos.”

      Con acierto, el recurrente menciona que en procesos como el que nos ocupa, en los que se reclama la restitución internacional de un menor, no cabe que el juzgador se pronuncie respecto de asuntos atinentes a la custodia o régimen de visitas, así se infiere de las disposiciones contenidas en los Arts. 19 y 21 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tantas veces referido y que, en su parte pertinente prescriben: “Art. 19. Una decisión adoptada en virtud del presente 14 Juicio No. 253-2012 Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.”; “Art. 21. Una demanda que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visita podrá presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda para la restitución del menor.”

      Sin embargo, de la lectura del fallo impugnado se advierte, como se explicó ya en líneas anteriores, que éste al confirmar la resolución dictada por el juez de primera instancia, negó la restitución internacional del niño M.E.H.V. y dispuso que padre e hijo sigan manteniendo contacto por el medio tecnológico que ha sido utilizado y convenido por las partes, con lo que ni otorgó el derecho de custodia a ninguno de los litigantes ni estableció un régimen de visitas; sino que actúo en estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Constitución de la República del Ecuador, en los Arts. 44 y 45, que dicen: “Art. 44. El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.- Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”; “Art. 45. Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.- Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar…”, en concordancia con lo establecido en los Arts. 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconocen los derechos del niño a preservar sus relaciones familiares y promueven el respeto del derecho que todo niño tiene de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres de modo regular cuando se encontrare separado de ellos. En tal virtud, la disposición de 15 Juicio No. 253-2012 que se continúe el contacto entre el padre y el niño M.E.H.V., por un lado, ha de entenderse estrictamente como el medio idóneo para garantizar el ejercicio pleno del derecho del niño a mantener la relación con su progenitor, lo que se aspira contribuirá de manera determinante a que alcance el desarrollo integral de su personalidad, que es posible sólo cuando se encuentran satisfechas sus necesidades de afecto, protección, cuidado, seguridad y apoyo emocional, lo que se puede alcanzar con la participación activa de los padres, quienes a pesar de encontrarse distantes o separados del niño, deben a través de la comunicación o contacto permanente coadyuvar en su formación; y, por otro lado, como la obligación que pesa sobre la madre de proporcionar los medios y propiciar los espacios necesarios para que dichos contacto y comunicación entre padre e hijo se desarrollen, puesto que con la resolución del juez, pasó de ser un simple deber moral a una orden judicial tendiente a garantizar tanto los derechos del hijo como los del padre a enriquecer su relación filial, se desecha el cargo.

      5.6. APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA; QUE HAN CONDUCIDO A UNA EQUIVOCADA APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO EN EL AUTO RESOLUTORIO MOTIVO DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN. El casacionista, acusa, con fundamento en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, la violación de las disposiciones legales contenidas en los Arts. 113, 114, 115, 116, 117 y 118 del Código de Procedimiento Civil. Sustenta sus alegaciones manifestando que “La prueba aportada por los accionantes ha sido contundente;

      no así la prueba de la parte demandada; que en nada ha probado sus excepciones; ya que la demanda sostuvo de que el proceso estuvo mal planteado porque debió de haberse iniciado primero un juicio en donde se establezca su responsabilidad en la retención ilícita del menor; obviamente desconociendo la vigencia y validez del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores. Por otro lado, si la prueba hubiera sido valorada en conjunto y en mérito a las normas legales antes indicadas; los señores Jueces hubieran ordenado la restitución internacional del menor, de manera inmediata, ya que sólo se debía justificar que la custodia era conjunta, que el lugar de residencia habitual era Suiza y que no existe grave peligro físico o psicológico en caso de que el menor retorne a Suiza; todo esto se ha probado en el 16 Juicio No. 253-2012 proceso; sin embargo a criterio, de los jueces, NO.” (sic).

      Al respecto, este Tribunal de Casación observa que la causal tercera, contempla el caso de violación indirecta de la norma que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en error al inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar erróneamente las normas relativas a la valoración de la prueba, “cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; para lo cual en su fundamentación debe demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación de error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro…” (A.U.S., La Casación Civil en el Ecuador, Quito, 2005, p. 150.) (Lo resaltado nos corresponde).

      En este caso, si bien se señalan las normas aplicables a la valoración de la prueba que a criterio del recurrente han sido indebidamente aplicadas, no señala las normas de derecho que a consecuencia de tal quebranto han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas, conforme exige la Ley para la configuración de la causal tercera. La jurisprudencia al respecto se ha pronunciado en el sentido de que:

      Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicando indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser el caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas o principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente.

      (I., pag. 202).

      Tal omisión, no permite que prospere el cargo con fundamento en dicha causal. Además de que la pretensión del recurrente tiende a una nueva valoración de la prueba, actividad para la que el Tribunal de Casación no tiene atribuciones, puesto que ésta es facultad privativa de los jueces de instancia, mientras que su competencia se limita a controlar que aquellos, al realizar dicha valoración, no hayan transgredido las normas de derecho que la regulan. Adicionalmente, el casacionista nomina como infringidas, con sustento en la causal tercera, las normas contenidas en los Arts. 114 y 115 del Código de 17 Juicio No. 253-2012 Procedimiento Civil. El Art. 114, dispone que “Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la Ley.- Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por el adversario.”, de su texto se desprende que no se trata de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, por tanto no cabe denunciar su quebranto con fundamento en la causal tercera del tantas veces citado Art. 3 de la Ley de Casación. En tanto que, respecto del Art. 115, que dice: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, la jurisprudencia, se ha pronunciado en el sentido de que ‘“La doctrina de la casación lógicamente determina que no puede servir de fundamento para el recurso de casación la antedicha disposición (Art. 119, actual 115 del Código de Procedimiento Civil) porque lejos de contener preceptos sobre apreciación de la prueba, faculta a los Tribunales a apreciarla conforme a las reglas de la crítica racional. Las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en ningún precepto legal concreto y taxativo que haya podido citarse como infringido y, por tanto, tal expresión no obliga a la S. de instancia a seguir un criterio determinado.’ GJS XVI No. 4 Pág. 895” (Ob. Cit. pp. 287 y 288)”;

      admitiendo la denuncia de su infracción única y exclusivamente cuando el recurrente considera que el Juez de instancia ha incurrido en la valoración absurda de la prueba, explicando en qué consiste aquella, en cuyo caso el Tribunal de Casación habrá de examinar el proceso para determinar si, efectivamente, al momento de apreciar las pruebas se han violado o no las reglas de la sana crítica, que no son otras que las de la lógica, la experiencia y la razón, llevándole a adoptar decisiones absurdas o arbitrarias, lo que no sucede en el presente caso, en el que el recurrente no explica de manera clara y explícita que en el fallo impugnado existe valoración absurda de la prueba, por lo que se desecha el cargo.

6. DECISIÓN EN SENTENCIA:

   En consecuencia, este Tribunal de la S. Especializada de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el auto definitivo proferido por la S. Especializada 18 Juicio No. 253-2012 de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 22 de diciembre de 2011. Actúe la Dra. P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012. N. y devuélvase.- F) Dra. R.S.C., JUEZA NACIONAL, Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL, y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. F) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA.

   CERTIFICO: Que las diez (10) fotocopias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio especial No. 253-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA contra E.L.V.M.. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 09 de octubre de 2012.

   Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA (E)

   19 que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 09 de octubre de 2012.

   Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA (E)

   19

   RATIO DECIDENCI"1. En el presente fallo se confirma la decisión del tribunal ad quem en cuanto a que el meno no sea restituido a Suiza. Ya que el interés superior del niño conlleva la obligación que tienen los Estados de proteger y privilegiar ante todo y sobre todo los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es decir prevalece sobre los demás derechos ."