Sentencia nº 0559-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 22 de Septiembre de 2010

Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r. Resolución No: 559-2010 Actor: E.S.O.P. Demandado: BOLÍVAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ECUADOR S.A.

Juez Ponente: Dr. M.S.Z.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 22 de septiembre de 2010; las 17H00. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento NO. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, A.J.G.S., por los derechos que representa de BOLÍVAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ECUADOR S.A., en calidad de su apoderado general, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio verbal sumario que por pago de indemnización establecidas en póliza de seguros, inició E.S.O.P. contra BOLÍVAR 1 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ECUADOR S.A..- A fojas 2 del expediente de casación, consta la providencia por la cual se acepta a trámite el recurso interpuesto; luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver sobre aquel se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008 publicada en el R.O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año.SEGUNDO.- El objeto controvertido en casación, es determinado por la recurrentes por intermedio de su representante contractual, a través de la concreción fundamentada de las normas de derecho infringidas, los cargos o vicios y las causales que se dice afectan el fallo impugnado; los cuales, de conformidad con el principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la actual Constitución de la República del Ecuador (artículo 194 de la Constitución de 1998) y desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, constituyen los límites infranqueables, dentro del cuales este Tribunal de Casación puede ejercer sus facultades jurisdiccionales, sin que esté permitido, además dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación, interpretar extensivamente, modificar o determinar que quisieron decir los recurrentes en los argumentos expuestos en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, y mucho menos actuar oficiosamente respecto de vicios detectados en el fallo y no alegados 2 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

oportunamente por él, sin que esto se pueda considerar como un mero “formalismo”; al contrario, obrar en la forma señalada, constituye no solo requisito esencial para el análisis del recurso, sino garantía de uniformidad, objetividad e imparcialidad del juzgador y por consiguiente de transparencia del proceder jurisdiccional.TERCERO.- La recurrente determina como normas de derecho infringidas, causales y fundamentos, lo siguiente: “El presente recurso de casación se fundamenta en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, concretamente acuso a la sentencia expedida de: Falta de aplicación de normas procesales que han viciado el proceso de nulidad insanable que han influido en la decisión de la causa, y que se encuentran contenida en el artículo 349 en relación con el artículo 346 numeral 1; y la contenida en el artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil. Todas ellas en concordancia con lo preceptuado en los artículos 5, 7 y 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación.- Aplicación indebida del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación que vició el proceso de nulidad insanable.(…) IV.- Fundamentos en que se apoya el recurso.- 1. Dentro de las condiciones generales de la póliza de seguro de vehículos No. 0108921 que el señor E.O.P. contrató con mi representada, Bolívar, Compañía de Seguros del Ecuador S.A. -que obra de autos- se estipuló en el artículo 18 de las Condiciones Generales de la referida póliza que:

partes haya sido requerida con este objeto por la otra; b) Los peritos árbitros designarán previamente un tercero dirimente para el caso de discordia y emitirán su fallo dentro del plazo de 10 días. Igual plazo tendrá el dirimente.- c) El fallo de los peritos árbitros o del tercero dirimente será obligatorio para las partes sin que proceda apelación.d) Los gastos de arbitraje los sufragarán por mitades la compañía y el asegurado.- Sometida a arbitraje la diferencia surgida no podrá el asegurado, en tanto que la cuestión no sea resuelta, exigir el pago total o parcial de la cantidad reclamada, ni solicitar judicialmente su consignación, ni promover juicio a la compañía.>.- Esta disposición contractual acordada tanto por la compañía aseguradora como por el asegurado al tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación constituye un convenio arbitral, y como tal obligaba al asegurado a proseguir su acción ante dicha jurisdicción convencional estando impedidas las partes de acudir unilateralmente a dirimir su reclamo ante jueces ordinarios.- El convenio arbitral fue, en definitiva, pasado por alto por el asegurado, quien, bajo pretexto de la supuesta negativa de mi representada a designar a un árbitro para resolver las dirimencias surgidas entre éste y Bolívar, Compañía de Seguros S.A. respecto a la póliza contratada entre ambos, acudió a la justicia ordinaria olvidándose de la jurisdicción arbitral pactada.- 2. Presentada la demanda verbal sumaria del señor E.O. contra mi representada el 17 de mayo de 2.004 ante la justicia ordinaria, cayó en conocimiento del Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha, ante quien mi representada en la audiencia de conciliación realizada dentro del indicado proceso manifestó su excepción de existencia de convenio arbitral, según lo acordado por las partes en el artículo 18 de las Condiciones 4 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

Generales de la Póliza de Vehículo, materia de esta controversia, excepción que obligaba al juez a civil a actuar como lo dispone el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación, norma procesal de orden público de cumplimiento forzoso. Sin embargo, el juez a quo en lugar de proceder conforme se lo mandaba el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que obligaba al juez a sustanciar mediante un auto dicha excepción corriendo traslado a la parte contraria y exigiéndose a los litigantes la prueba de sus afirmaciones, decidió de manera arbitraria e ilegal, declararse competente al continuar dando trámite a la demanda abriendo la causa a prueba sobre el fondo del asunto, violando en consecuencia, el trámite previsto en el Artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación.- 3. La Primera Sala de la Corte Superior de Pichincha, dejó de aplicar en su sentencia, la disposición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil que obligaba al Tribunal a declarar la nulidad de todo la actuado por omisión de la solemnidad sustancial establecida en el artículo 346 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, esto es la falta de jurisdicción del juez inferior que conoció el asunto, que en este caso debió haber recaído para conocimiento de un tribunal arbitral según lo establecido en el Artículo 18 de la póliza de seguros suscrita por las partes , y en los términos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Arbitraje y Mediación.- En su lugar, la Sala en la parte final del Considerando Cuarto de la sentencia recurrida, rechaza la excepción de existencia de convenio arbitral deducida por mi representada aduciendo que al no encontrarse establecida en el convenio arbitral, la forma de selección de los árbitros, aquello acarreaba la nulidad de la cláusula arbitral, aplicando así indebidamente el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación.- Ante este grave e inminente error jurídico, no hay duda 5 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

alguna, que la Sala desconoció que: a) En el convenio arbitral sí consta establecido claramente la forma de designación de los árbitros, esto es que cada parte debía designar a su perito árbitro en el término máximo de 15 días contados desde la fecha en que una de las partes hubiese sido requerida con ese objeto por la otra; y aunque mi representada no haya designado a un perito árbitro, eso de ninguna manera constituía renuncia o nulidad al convenio arbitral, pues ante esa situación la Ley de Arbitraje y Mediación n su artículo 16 prevé - para el caso de arbitrajes independientes- que" en el evento de que el árbitro o árbitros independientes no aceptaren o no se posesionaren de su cargo y los árbitros posesionados no se pusieren de acuerdo con el nombramiento de árbitros que faltaren, cualquiera de las partes podrá pedir la designación de éstos al director del centro de arbitraje más cercano al domicilio del actor ... ". COSA QUE NO HIZO EL ACTOR, pudiendo hacerlo. b) Aún en el supuesto no admitido de que no se hubiese estipulado en el convenio arbitral la forma de designación de los árbitros -que tal como expresé en el párrafo anterior sí se había establecido- dicha omisión sólo es causal de nulidad tratándose de arbitrajes en los que interviene una entidad del sector público, en los términos del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, mas no cuando el convenio ha sido suscrito sólo entre particulares, como ocurre en la especie, en cuyo caso sólo es necesario que las partes tengan capacidad para transigir.- Al haber la Primera Sala Civil y Mercantil de la Corte Superior de Pichincha dejado de aplicar la disposición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil que obligaba a la Sala a declarar la nulidad de todo la actuado por omisión de la solemnidad sustancial establecida en el artículo 346 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil -esto es la 6 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

jurisdicción de quien conocía el asunto- que en este caso debió haber recaído para conocimiento de un tribunal arbitral según las disposiciones legales antes citadas, esta sentencia se encuentra viciada de nulidad que ha influido en la decisión de la causa, toda vez que se me distrajo de mi juez arbitral competente, cuya jurisdicción había sido de mutuo acuerdo fijada por ambas partes, en consideración a que quienes decidirían los asuntos controvertidos, serían peritos expertos en cuestiones de seguros.- 4. Así también la Sala dejó de aplicar la norma procesal prevista en el artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil que también obligaba a la Sala a declarar la nulidad de todo lo actuado por violación del trámite, en este caso, el previsto en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje, que consistía en que el juez a quo estaba en la obligación de sustanciar la excepción de incompetencia propuesta por mi representada al existir un convenio arbitral, estando obligado también a conceder a las partes un término de prueba para que ellas sustenten sus afirmaciones con lo que finalmente el juez podía pronunciarse en auto sobre dicha excepción.- Esta violación del trámite influye también en la decisión de la causa, toda vez que se siguió un juicio contra mi representada ante quien no tenía jurisdicción para conocer el asunto, distrayéndosele de su fuero competente, el mismo que constaba en la póliza de seguros suscrita por mi representada y el Sr. E.O., bajo la consideración y el convencimiento de que las cuestiones de seguros necesitan peritos en la materia que las puedan resolver, entendiendo la complejidad del negocio asegurador. Además de violarse el derecho de Bolívar Compañía de Seguros de defenderse ante un tribunal de arbitraje como corresponde, se le angustió su derecho a la defensa al impedírsele demostrar la existencia, legitimidad e idoneidad del convenio arbitral suscrito con 7 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

el señor E.O..- 5. Por último, la Sala en lugar de declarar la nulidad de todo lo actuado dadas las consideraciones jurídicas antes expuestas, decidió declarar la nulidad del convenio arbitral basado en una aplicación indebida del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación que sanciona con la nulidad el convenio arbitral en el que se omitiere establecer la forma de designación de los árbitros, cuando haya sido suscrito por una entidad del sector público; mas en el presente caso, ni se había dejado de establecer en el convenio arbitral la forma de selección de los árbitros, ni tampoco se trataba de un convenio arbitral suscrito por una entidad del sector público. Bolívar Compañía de Seguros del Ecuador es una empresa privada que no pertenece al sector estatal. Lo que también ocasiona la nulidad de este proceso, puesto que la aplicación indebida de dicha disposición impidió que el proceso se ventile donde debió haberse ventilado desde un comienzo, esto es en la jurisdicción arbitral.”. CUARTO.- La sentencia recurrida por su parte señala: “CUARTO: El artículo 18 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguros de Vehículos se refiere a: .- En la especie, a fojas 16 del cuaderno de primera instancia, consta la petición de requerimiento efectuado en la Notaría Vigésimo Primera del Cantón Quito, en la cual el señor E.S.O.P., requiere a la compañía de Seguros Bolívar S.A., para que en el término máximo 8 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

de 15 días se designe el perito árbitro, sin que la compañía de Seguros haya nombrado perito árbitro, según consta de la razón que obra a fojas 13, por lo que, al no encontrarse establecido en el convenio arbitral la forma de selección de los árbitros, acarrea la nulidad del convenio arbitral acorde al último inciso del Art. 4 de la Ley de Mediación y Arbitraje, siendo en consecuencia el órgano judicial respectivo en donde se debe sustanciar la causal conforme se lo ha hecho.”.QUINTO.- La causal segunda establecida por el artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, ataca los vicios que hayan podido afectar el proceso en el que se dictó la resolución final y definitiva que se impugna en casación; es decir, buscar corregir los errores in procedendo del juicio conocido y resuelto por el órgano jurisdiccional, dicha causal establecida en el artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, señala: “Art. 3.- CAUSALES.- El recurso de casación solo podrá fundarse en las siguientes causales: (…) 2da. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.”. De la norma legal transcrita, se infieren con claridad los presupuestos necesarios para su procedencia, a saber: 1) La determinación concreta del vicio, si aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, cada uno en relación con una específica norma procesal, sin que sea aceptable, por incoherente y por tanto ilógico, alegar más de un cargo o vicio en relación con una misma norma jurídica procesal, pues tales vicios son excluyente entre sí; 2) La determinación de la cuasal de nulidad sobrevenida a consecuencia del vicio antes concretado, con el señalamiento de la norma procesal 9 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

que la tipifica, anotándose en este punto que las causales de nulidad, dado el principio de especificidad que las regula, están expresa y taxativamente señaladas en el derecho positivo de orden público, sin que quepa interpretaciones extensivas, analogías o añadiduras no efectuadas por el legislador; en nuestro país estas causas de nulidad corresponden, a la inobservancia de las solemnidades sustanciales señaladas: para todos los juicios e instancias en el artículo 346 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, para el juicio ejecutivo en el artículo 347 ibídem y para el juicio de concurso de acreedores en el artículo 348 del mismo cuerpo legal; la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, conforme al artículo 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil; a lo que se suma los presupuestos procesales establecidos por leyes especiales; 3) La argumentación razonada, clara y concreta de cómo la nulidad anotada en los puntos anteriores, ha viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, en observancia del principio de trascendencia que también rige la nulidad; pues no toda inobservancia del texto positivo o presencia de causa de nulidad per sé, genera dicha sanción legal, para que ésta sea declarable en casación, la infracción de la norma procesal y la presencia de la causal de nulidad expuestas, deben ser trascendentes, es decir graves y con influencia directa en la decisión de la causa; además, conforme al principio de protección que rige la nulidad procesal, dicha causa específica y trascendente debe ser alegada por la parte procesal que se ha sido dejada en indefensión es decir ha sido víctima de un daño o perjuicio efectivo o real, no meramente hipótetico o ilusorio; y, 4) Que el vicio generador de causal de nulidad, específico, trascendente y con perjuicio real alegado por la 10 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

parte perjudicada, no haya quedado convalidado legalmente, en observancia del principio de convalidación, otro de los principios rectores de ésta insitutición procesal, por el cual no debe existir constancia en el proceso de que el vicio de nulidad haya sido enervado sin perjuicio posible para las partes procesales.- La nulidad procesal por tanto, es una sanción legal, que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener una causa, por faltar en ella, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarle de validez y eficacia, de ahí que la ley, la doctrina y la jurisprudencia, determinan que para acceder a la nulidad del proceso, se deben observar los principios fundamentales antes citados; dicha sanción legal, es entonces una institución jurídica que el legislador ha establecido como la más grave de las sanciones formales por el incumplimiento de los requisitos de ley, necesarios para dotar de validez a las actuaciones con efectos jurídicos, requisitos aquellos que en derecho formal o procesal, tienen relación directa con la observancia de elementales principios y garantías como la del derecho a la defensa, contradicción, publicidad, impugnación, entre otros, todos con base constitucional; por ello declarar la nulidad reviste “una verdadera pena, de índole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analogía” (LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN EN EL DERECHO CIVIL CHILENO, Tomo I, A.B., A., Ediar Editores Ltda., Segunda Edición, Santiago-Chile, s/a, pág. 4). El artículo 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, restringe la nulidad únicamente a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza 11 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

del asunto o al de la causa que se esté juzgando, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa; lo que concuerda además con la causal segunda del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, al determinar que el recurso de casación sólo podrá fundarse entre otras cuatro causales en la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; es decir, “… No basta, sin embargo, para declarar la nulidad, que haya mediado la violación de algún requisito del acto, si no resulta que tal violación ha impedido al interesado ejercer sus facultades procesales y si aquel no demuestra el perjuicio concreto que le ha inferido el vicio que invoca. Si quien pide la nulidad, verbigracia, no indica cuáles son las defensas o pruebas de que se vio privado como consecuencia de los actos que impugna, aquélla carece de finalidad práctica y su declaración no procede, pues no existe la nulidad por la nulidad misma (pas de nullité sans grief).” (MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, L.E.P., Tomo I, A.P., Sexta edición, Bueno Aires, 1986, pág. 389). SEXTO.- En la especie, se ha alegado y fundamentado la falta de aplicación del artículo 349 en relación con el artículo 346 numeral 1 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 5, 7 y 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación, pues sostiene el recurrente que conforme las condiciones generales de la póliza de seguro de vehículos No. 0108921 suscrita entre el actor y la compañía demandada, cualquier divergencia que surgiera por razón de aquella, se someterá al fallo de dos peritos árbitros nombrados 12 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

uno por cada una de las partes según el trámite previsto en ella, por lo que se estima por el recurrente que al existir un convenio arbitral, se obligaba al asegurado a proseguir su acción ante la jurisdicción convencional señalada por la Ley de Arbitraje y Mediación, estando impedidas las partes de acudir unilateralmente a dirimir su reclamo ante jueces ordinarios, mas el asegurado ha acudido a la justicia ordinaria y el Juez de primer nivel desconociendo la excepción de existencia de convenio arbitral propuesta al contestar la demanda y el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación, decidió declararse competente al continuar con el trámite, por lo que se considera por el recurrente que el Tribunal de Apelaciones ha infringido tales normas al no declarar la nulidad de todo lo actuado por la falta de jurisdicción del juez inferior que conoció el asunto.- Para analizar este primer cargo, es preciso efectuar una diferencia necesaria entre la jurisdicción y la competencia, conceptos jurídicos que se relacionan por varias características comunes, no son sinónimos aunque existe entre ellos una relación lógico conceptual de subordinación de la especie al género. La jurisdicción según el inciso primero del artículo 1 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, es “… el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes”; es decir, la jurisdicción es una potestad soberana del Estado para declarar el sentido de la norma jurídica en un caso específico, que se ha encargado a las personas determinadas por la legislación positiva, poder que surge únicamente del nombramiento legalmente conferido y que se ejerce una vez que se ha posesionado de su cargo el delegatario de esta delicadísima responsabilidad; incluso 13 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

actualmente el Código Orgánico de la Función Judicial, recogiendo lo que se ha dicho de la jurisdicción en la jurisprudencia y doctrina, establece en su artículo 152 incisos primero y segundo que: “La jurisdicción nace por el nombramiento efectuado conforme a la Constitución y la ley.- El ejercicio de la jurisdicción empieza en el momento en que la jueza o el juez toman posesión de su función y entra a su servicio efectivo…”; es decir, la jurisdicción tiene relación directa con el cargo, función o poder mismo de resolver una causa, de ahí para que las causas de suspensión o pérdida de aquella, que antes estaban en el Código de Procedimiento Civil y ahora en el Código Orgánico de la Función Judicial, estén directamente relacionadas con el sujeto investido de tal facultad y afectan al desempeño del cargo en relación con todo el conjunto de causas bajo su conocimiento, es decir no puede resolver ninguna causa, así, es motivo de suspensión de la jurisdicción, haberse dictado auto de llamamiento a juicio penal en su contra por delito sancionado con pena de privación de la libertad, la licencia y la suspensión de sus derechos de participación política. (artículo 154 del Código Orgánico de la Función Judicial); mientras que, son motivos de pérdida de la jurisdicción, la muerte, la renuncia de su cargo, el fenecimiento del período para el cual ha sido nombrado, la posesión en otro cargo público; y, la remoción o destitución. Por otra parte, la competencia según el mismo artículo 1 inciso segundo de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, señala que “… es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados”; es decir, la competencia es la distribución de la jurisdicción por el territorio, la materia, las personas y los grados, que surge de la ley únicamente en el caso sub júdice o 14 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

proceso en conocimiento de una autoridad dotada de jurisdicción y que se ejerce acorde con las reglas que dadas antes por el Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia y la doctrina, han sido igualmente recogidas por el Código Orgánico de la Función Judicial, en los artículos 157 a 163; vale decir entonces que la competencia tiene relación directa con una causa en concreto, de ahí para que las causas de suspensión o pérdida de aquella, que antes estaban en el Código de Procedimiento Civil y ahora en el Código Orgánico de la Función Judicial (artículos 164 y 165), afecten el conocimiento de una causa en particular y no el ejercicio mismo del cargo como en el caso de las propias de las jurisdicción. Por lo tanto, cuando la recurrente por intermedio de su representante, habla de falta de jurisdicción ataca por esencia la existencia de esa potestad jurisdiccional soberana del Estado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sea porque no existe nombramiento legalmente conferido sea porque no se ha posesionado legalmente del cargo, que no se aprecia existir en el presente caso; al decir el representante de la recurrente que se “… siguió un juicio contra mi representada ante quien no tenía jurisdicción para conocer el asunto, distrayéndosele de su fuero competente…” está confundiendo los conceptos de jurisdicción y competencia, pues si estima que los jueces ordinarios no debía resolver la cuestión, debía alegar la incompetencia contemplada por el artículo 346 numeral 2 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y no la falta de jurisdicción como indebidamente lo ha hecho, yerro argumentativo del casacionista que acorde con el principio dispositivo antes analizado, no puede ser corregido por este Tribunal.- Al respecto, es pertinente citar un fallo similar en el que la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia determinó: “El planteamiento, sin embargo, 15 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

confunde los conceptos de jurisdicción y competencia. En efecto, la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, pertenece a todos los jueces y magistrados; la competencia es la distribución de esta facultad entre los jueces y magistrados para juzgar causas determinadas, de conformidad con diversos factores (H.D.E., Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2ª edición, 1997, p. 141) La jurisdicción es una función pública, parte de la soberanía del Estado que garantiza o precautela la observancia del derecho. La jurisdicción, para D.E., es “la función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial”; “la potestad de administrar justicia, función de uno de los órganos del Estado” (op. cit., p. 95); V. por su parte la define como “la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el derecho” (Teoría General del Proceso, Bogotá, Temis, segunda edición actualizada, 1999, p. 112). Cuando se habla de falta de jurisdicción, para algunos autores ni siquiera habría acto jurisdiccional, en ausencia de una autoridad investida de tal facultad para dictarlo. La competencia es la medida en la que la jurisdicción se distribuye entre una multiplicidad de órganos, considerando ciertos factores como son la materia, las personas, el territorio y los grados. Al decir del maestro V.M.P., es la facultad que tiene el juez para administrar justicia dentro de los límites de su jurisdicción. La incompetencia es la falta o carencia de competencia; es incompetente el juez a quien no corresponde conocer en un asunto, por razón de alguna de las bases de distribución de la jurisdicción. Por ello, cabe decir que todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos son competentes. Esta Sala, en su Resolución No. 229 de 29 de octubre de 2002, publicada en el Registro Oficial 43 de 19 de 16 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

marzo de 2003, dijo: “De acuerdo con la Constitución Política de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de la Función Judicial, a los órganos de esta Función les corresponde el ejercicio de la potestad de administrar justicia, esto es, ejercer la jurisdicción, lo cual significa: en lo civil, declarar el derecho y hacerlo efectivo venciendo la resistencia de la parte obligada; y en lo penal, absolver al inocente o imponer al culpable la pena respectiva. Los tratadistas de derecho procesal han dado diferentes definiciones de la jurisdicción, así, el doctor V.M.P., lo define: «como la potestad de administrar justicia en nombre del poder soberano del Estado y de autorizar los actos que requieren de solemnidad judicial». Para el doctor C.D.: «La Función Jurisdiccional es el poder o deber del Estado, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre particulares y entre estos y el Estado, con el objeto de proteger el orden público». D.E., define a la jurisdicción como: «La soberanía del Estado aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y la libertad y de la dignidad humana, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias». La jurisdicción, dice el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil, «esto es el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes»…”. Continúa la citada resolución: “En 17 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

principio, dado que la potestad jurisdiccional es única y privativa, no existiría obstáculos legales para que un juez único la ejerza, y le queden sometidas a él todas las controversias, sin distinción alguna, pero en la práctica eso resultaría fácticamente imposible, dada la extensa superficie que abarca el territorio del Estado, la complejidad e importancia de las cuestiones susceptibles de ventilarse la judicialmente que exigen conocimientos especializados, y necesidad de que los asuntos sean reexaminados en instancias superiores, a fin de que, dada la falibilidad humana, se logre con la revisión del fallo por un tribunal superior un mayor acierto en la decisión. Debido a esta realidad, el legislador ha distribuido la jurisdicción entre diferentes jueces y tribunales, según el inciso segundo del artículo 1 del Código de Procedimiento Civil, en razón del territorio, de las cosas o materia, de las personas y de los grados. En esta distribución, que es la llamada competencia, se fija el ámbito de cada juez y tribunal con límites precisos, sin que ninguno de ellos pueda rebasar o traspasar esos límites. Algunos autores afirman que la competencia es una medida de la jurisdicción, un fragmento de ella, pues la relación entre la jurisdicción y la competencia es la que existe entre el todo y la parte. Otros autores han criticado esta tesis, con el argumento de que la distinción entre jurisdicción y competencia es terminante y no responde a un criterio de cantidad, sino de sustancia o calidad, por lo cual la competencia no es una parte o porción de la jurisdicción sino que es una cosa distinta. Técnicamente, la jurisdicción es una función y la competencia una aptitud para ejercerla; aquella supone una actitud y esta un poder para desarrollarla. Cualquier juez, por limitada que sea la categoría de los asuntos en que le correspondería intervenir, ejercita la función jurisdiccional a plenitud. En esta virtud, la jurisdicción no es 18 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

fraccionable en el sentido de que conserva toda su fuerza cualquiera que sea el juez o tribunal que la ejerza. Pero, sea que se admita el uno o el otro criterio, que tiene más bien un interés teórico, una persona para que pueda ejercer la facultad jurisdiccional tiene que ser nombrada juez o magistrado por la autoridad nominadora señalada por la ley y aceptar y posesionarse del cargo. Estos nombramiento y posesión le confieren a esa persona la potestad de ejercer la jurisdicción. Pero un juez o magistrado no puede ejercer su potestad jurisdiccional sino dentro de los límites de su competencia. En otras palabras un juez o magistrado es competente para un asunto cuando le corresponde su conocimiento con prescindencia de los demás que ejercen igual jurisdicción, en el mismo territorio o en territorio distinto. De acuerdo con nuestro ordenamiento legal, corresponde a la Función Legislativa hacer la distribución de la jurisdicción entre los jueces y magistrados, mediante la respectiva ley; de ahí el postulado de que «la competencia nace de la Ley». Ahora bien, la distribución de la jurisdicción entre los jueces y magistrados no es inmutable o permanente; por lo contrario, el legislador, en uso de sus facultades constitucionales y legales, puede cambiar esa distribución; de ahí que con frecuencia, está creando, suprimiendo o modificando el ámbito de competencia entre los jueces y magistrados. En forma restringida puede ejercer también esa atribución el Consejo Nacional de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto por el artículo 11 letra h) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura…” En la especie, no se trata de un caso de falta de jurisdicción, pues el tribunal de última instancia está investido de la “potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, al igual que todos los demás jueces y tribunales de la república legalmente posesionados y constituidos.” (Resolución No. 258-04 de 11 de 19 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

noviembre del 2004, R.O. 42 de 20-jun-05, Juicio ordinario No. 23003, por reivindicación de un inmueble).- Por lo expuesto se rechazan los cargos de falta de aplicación del artículo 349 en relación con el artículo 346 numeral 1 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 5, 7 y 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación. SÉPTIMO.- El siguiente cargo alegado y fundamentado por la recurrente se refiere a la aplicación indebida del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación que se indica vició el proceso de nulidad insanable, porque la Sala de Instancia en la parte final del considerando cuarto de la sentencia recurrida aplicando la norma citada, que sólo es causal de nulidad tratándose de arbitrajes en los que interviene una entidad del sector público, establece la nulidad de la cláusula arbitral, ya que no se ha establecido en el convenio arbitral, la forma de selección de los árbitros. Señala además la recurrente, conforme se transcribió en el considerando tercero de la presente resolución, que en el convenio arbitral sí consta establecida la forma de designación de los árbitros, y que aunque la demandada no haya designado a un perito árbitro, eso no significa renuncia o nulidad al convenio arbitral, pues ante esa situación debía aplicarse el artículo 16 de la Ley de Arbitraje y Mediación, nulidad que ha influido en la decisión de la causa, pues se le ha distraído su juez arbitral competente y le ha causado perjuicio toda que quienes decidirían los asuntos controvertidos, serían peritos expertos en cuestiones de seguros, lo que ha conllevado por tanto la falta de aplicación del artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil que obligaba a la Sala a declarar la nulidad de todo lo actuado por violación del trámite previsto en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación. El artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación codificada señala: “Podrán someterse al 20 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma.- Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales: a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento; b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, d) El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución.- El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.” Como se puede apreciar, la norma transcrita contiene dos partes, la primera referente a la facultad general de todas las personas de someterse al arbitraje y la segunda, atinente a la facultad específica de las entidades del sector público para el mismo efecto, personas jurídicas para las cuales la ley ha establecido cuatro requisitos fundamentales so pena de nulidad del convenio arbitral, entre los cuales consta la forma de selección de los árbitros.- Cotejando la sentencia impugnada, se aprecia que efectivamente en su considerando cuarto, se aplica la norma antes transcrita en la parte que corresponde exclusivamente a las entidades del sector público, a un asunto entre particulares o entidades del sector privado, pues ni el actor ni la empresa demandada, son entidades públicas, extendiendo el Tribunal de 21 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

Instancia de esta forma, los efectos de la segunda parte de la norma a la primera antes identificada. Por otro lado, en el mismo considerando cuarto de la sentencia impugnada se hace constar que el convenio arbitral ha establecido la forma de designación de los árbitros, la que no ha podido llevarse a cabo por la reticencia de la compañía de seguros, por lo que mal puede hablarse de falta de explicitación de la forma de designación de los árbitros, sino de incumplimiento de dicho procedimiento; si establecida la forma de designar árbitros, ésta no se cumple, no es causa de nulidad del convenio arbitral, pues como bien indica la recurrente, el legislador ha previsto el procedimiento señalado por el artículo 16 de la Ley de Arbitraje y Mediación para suplir tal reticencia. Todo lo anterior conlleva una aplicación indebida del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación codificada, que ha impedido que se cumpla con el trámite propio del respetivo procedimiento, señalado por el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación y por tanto se ha incurrido en la violación del trámite señalada por la primera parte del artículo 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, es decir se ha configurado una causa de nulidad específica y expresa, lo que encuadra en el principio de especificidad que regula la nulidad procesal, empero, resta por determinar si aquella es trascendente (principio de trascendencia), y cumple además con los principios de protección y convalidación antes analizados en el considerando sexto de este fallo, que faculte a este Tribunal a declarar la nulidad del proceso. La recurrente sostiene que el motivo de nulidad antes detectado, ha influido en la decisión de la causa, por cuanto se la privó de la oportunidad de contar con peritos árbitros especializados en materia de seguros, analizada la cláusula arbitral en ninguna parte de su texto se establece que la causa sería conocida por peritos con 22 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

dicha especialidad, empero aplicando las reglas de interpretación de los contratos establecidas en los artículos 1576 a 1582 de la Codificación del Código Civil por generales que han sido los términos del contrato incluida la cláusula arbitral, solo pueden aplicarse a la materia sobre lo que se ha contratado, siendo el contrato sobre materia de seguros y habiéndose establecido la obligación de designar dos peritos árbitros, no puede llegarse sino a la conclusión de que los árbitros deben ser personas especializadas en el conocimiento de los seguros, que es la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato. Ahora, la cuestión se centra en saber ¿el no haberse juzgado el caso por personas especializadas en materia de seguros, ha generado un perjuicio para la parte demandada, la ha dejado en indefensión o ha influido en la decisión de la causa, es decir es trascendente en el caso sub júdice?. La respuesta no surge sino del análisis de la cuestión debatida y del ejercicio de las facultades, derechos y cargas procesales por las partes; en cuanto al primer punto, si la cuestión debatida o controvertida en el presente juicio es respecto de materia técnica de seguros, la discusión no se centra exclusivamente en verificar si el asunto surge de una póliza de seguros o no, sino que la controversia requiera para su solución de conocimientos especializados ajenos a los conocimientos del juez para el ejercicio de sus funciones, en la especie la misma recurrente sostiene en su contestación a la demanda, que la cuestión gira alrededor de la debida conceptualización de la teoría del riesgo, cuestión técnica jurídica no de ninguna otra índole que no es extraña al conocimiento que todo juez debe poseer para el ejercicio de la jurisdicción conferida por el poder soberano del Estado; por otro lado, analizado el proceso se aprecia con claridad, que las partes procesales han ejercido 23 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

ampliamente su derecho a la defensa, haciendo uso sin limitación alguna de sus facultades y derechos procesales y cumpliendo con sus cargas procesales, sin que se haya demostrado en el recurso, que someter la causa al procedimiento arbitral, le hubiera puesto a la demandada en una mejor posición de defensa de sus derechos, dejando de lado la única consideración al conocimiento especializado de los árbitros, que como se analizó anteriormente no afecta directamente el análisis del caso por no ser materia de conocimiento exclusivo de los árbitros especializados en materia de seguros. Todo lo dicho lleva al indubitable conclusión que la causa de nulidad antes detectada no es trascendente para el caso, por lo que no se cumple con uno de los presupuestos para declarar la nulidad del proceso. Al respecto conviene recordar que tanto la anterior Constitución (artículo 193), cuanto la actual Constitución de la República del Ecuador (artículo 169), establece como uno de los principios generales del proceso, el principio de eficacia por el cual el proceso tiene como fin último y esencial la solución de la controversias material o sustancialmente consideradas, no simplemente la terminación del litigio formal, situación que es reconocida actualmente por el artículo 18 del Código Orgánico de la Función Judicial y especialmente por el artículo 23 ibídem que si bien desarrolla el principio de tutela judicial efectiva, este tiene estrecha relación con el anterior al imponer en los jueces la observancia del deber de resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso, prohibiendo la desestimación por vicios de forma sino cuando estos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado 24 Juicio No. 115-2008-Ex3ra.-k.r.

indefensión en el proceso, que como se analizó en el presente caso no acontece. Por lo expuesto se rechaza el cargo de aplicación indebida del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación en relación con los artículos 16 y 8 ibídem y 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil. Por la motivación que antecede, esta Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio verbal sumario que por pago de indemnización establecidas en póliza de seguros, inició E.S.O.P. contra BOLÍVAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ECUADOR S.A..- Sin costas.- Por licencia del A.T., actúe el abogado B.T.R., O.M. de la Sala, como S.R. encargado, de conformidad al Memorando No. 3331-2010-DG-CJ-DC de 20 de septiembre de 2010, suscrito por el Dr. G.D.M., Director General (E) del Consejo de la Judicatura.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.- f) Dr. M.S.Z.; Dr. C.R.R.; D.G.M.P.; Jueces Nacionales y Ab. B.T.R., S.R. (E) que Certifica.”

25 acionales y Ab. B.T.R., S.R. (E) que Certifica.”

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RATIO DECIDENCI"1. La nulidad procesal es una sanción legal, que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe la posibilidad alguna de sostener una causa por falta de los presupuestos necesarios para dotarle de validez y eficacia, por ello la ley, la doctrina y la jurisprudencia determinan que para acceder a la nulidad del proceso se deben observar los principios fundamentales citados anteriormente. Esta sanción legal como institución jurídica establecida por el legislador como la más grave pues existe el incumplimiento de los requisitos de ley, que en derecho formal o procesal tienen relación directa con la observancia de elementales principios y garantías como el derecho a la defensa, contradicción, publicidad, impugnación, ya que declarar la nulidad procesal constituye una verdadera pena de índole civil. Para declara la nulidad de un proceso quiere decir que se ha configurado una causa de nulidad específica o expresa encuadrando en el principio de especificidad y de tal trascendencia, cumpliendo además con los principios de protección y convalidación. La anterior Constitución así como la actual establece el principio de eficacia por el cual el proceso tiene como fin último y esencial la solución de controversias material y sustancialmente consideradas, no solamente la terminación del litigio formal situación reconocida por el artículo 18 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial que si bien este último desarrolla el principio de la tutela judicial efectiva tiene estrecha relación con el anterior al imponer en los jueces la observancia del deber de resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso ya que prohíben la desestimación por los vicios de forma sino cuando estos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso."