Sentencia nº 0296-2013 de Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2012), 23 de Abril de 2013

Resolución No.296-2013 RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 Juez Ponente: Dr. J.S.N. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quito, a 23 de abril de 2013; las 11h41 VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 42012 de 25 de enero de 2012, las Resoluciones de 30 de enero de 2012 y de 28 de marzo de 2012, de integración de las Salas Especializadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como el acta del sorteo electrónico de causas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2012. El doctor J.D.P.C., como Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, CONSEP, interpone recurso de casación en contra de la sentencia emitida el 14 de septiembre de 2009 por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Quito, la que aceptó la demanda presentada por la señora L.M.M.A. y declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, disponiendo la inmediata restitución de la funcionaria a su cargo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. El recurrente fundamenta su recurso en las causales primera, segunda, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. Respecto a la causal primera alega falta de aplicación de los artículos 119 y 124 de la Constitución Política de 1998; 71, 93, 94 y 128 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 14 y 58 de la Ley de Control Constitucional; 23 de la Norma Técnica del Subsistema de Clasificación de Puestos y Remuneraciones del CONSEP; también alega falta de aplicación de varias resoluciones RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 del, en aquel entonces, Tribunal Constitucional; y, aplicación indebida del inciso tercero del artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En relación a la causal segunda afirma que existe falta de aplicación del artículo 41, inciso primero, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Respecto a la causal tercera, sostiene que existe en la sentencia falta de aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, en lo que tiene que ver con la causal quinta, dice que existe falta de aplicación de los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil y 24.13 de la Constitución Política del Ecuador. En su extenso escrito de fundamentación, en lo principal, el recurrente, por una parte, sostiene que para dictar la sentencia, el Tribunal de instancia no ha tomado en cuenta el término de doce días establecido en el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que provoca su nulidad. Por otro lado, con la inaplicación de varias disposiciones constitucionales y legales, sostiene que se ha violentado la regla que dispone que el ingreso al servicio civil y a la carrera administrativa se deba producir previo la realización de un concurso de méritos y oposición. En el mismo sentido, sostiene que la sentencia no ha observado las disposiciones legales de la LOSCCA que habilitan a las autoridades de las entidades públicas a nombrar y remover los servidores en sus cargos no protegidos por la carrera administrativa sin que se considere destitución ni sanción disciplinaria de ninguna naturaleza; y, dado que el cargo de Director Técnico de Área de Control y Fiscalización es de libre nombramiento y remoción, por corresponder a la dirección política y administrativa del CONSEP a nivel nacional, se inobservó esta normativa. También sostiene que se inobservaron los artículos 14 y 58 de la Ley de Control Constitucional al no considerar para resolver la controversia las resoluciones emitidas por el Tribunal RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 Constitucional que son de última y definitiva instancia y que han sido aparejadas en el proceso. En esta misma línea de argumentos, en relación a la inaplicación de las resoluciones del Tribunal Constitucional, también sostiene que se incurre en la causal tercera, por cuanto no se consideraron estos fallos para la decisión judicial emitida. Finalmente, alega falta de motivación en la sentencia por no contener fundamentación en el ordenamiento jurídico actual. La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, en auto de 17 de mayo de 2010, admitió el recurso interpuesto. Pedidos los autos para resolver, se considera: --------PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución de la República; numeral 1 del artículo 185 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.----------------------------------------------------------SEGUNDO: La Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia recurrida, resolvió aceptar la demanda y declarar nulo el acto administrativo impugnado contenido en la acción de personal No. DTGRH-2007 0148 de 23 de abril de 2007, en la que se instrumenta la remoción por parte de la máxima autoridad del CONSEP, de la señora L.M.M.A. del cargo de Directora Técnica de Control y Fiscalización. En tal virtud, se ordenó la restitución inmediata de la demandante y el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales dejadas de percibir desde el cese de funciones hasta su efectiva reincorporación a su cargo. El fundamento principal para esta decisión estuvo dado por considerar que el cargo de director técnico de área no está incluido en la salvedad que hace el artículo 92, RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 literal b) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, al no ser un cargo del titular o de la segunda autoridad de la institución.----------------------------------TERCERO: El problema que debe resolver la Sala, en definitiva, es establecer si el cargo de Director Técnico de Control y Fiscalización del CONSEP es o no de libre nombramiento o remoción, o si, por el contrario, está protegido por la estabilidad de la carrera administrativa. Se atenderá, sin embargo, los cargos hechos en contra de la sentencia con preminencia de aquellos que atacan la validez de la sentencia, es decir, los argumentos respecto a las causales segunda y quinta. Posteriormente se despacharán los cuestionamientos restantes. 3.1. La causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación dispone que podrá fundarse este recurso en la “[a]plicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. El efecto de haberse dictado la sentencia rebasando el término de doce días que establece el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede considerarse como causal nulidad de aquella, por cuanto no está expresamente establecido en disposición legal alguna y porque no constituye solemnidad sustancial de las previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ni implica violación de trámite según los dispuesto por el artículo 1014 del referido código adjetivo civil, normas supletorias en esta materia. En tal virtud, no prospera la petición de nulidad expuesta por el recurrente. 3.2. Como ya ha sido sentado suficientemente por la doctrina y por la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la falta de motivación es un defecto de las sentencias y demás providencias judiciales -y, ciertamente, de todo acto RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 de la administración pública- cuando se adoptan sin justificación suficiente. Y esta falta de justificación es externa cuando “la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente”; y, es interna cuando no “se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”. Del análisis de la sentencia se concluye que estos presupuestos para aceptar la falta de motivación no están presentes en su texto; es decir, el Tribunal de instancia justificó plenamente su decisión en elementos fácticos y normativos de manera adecuada, confrontando los hechos con el derecho. En este sentido, no se puede alegar válidamente la falta de motivación por estar en desacuerdo con lo decidido en la sentencia; no por discrepar del fallo puede entenderse que no está motivado. Por lo tanto, no se aceptan los argumentos del recurrente sobre la falta de motivación de la sentencia.---------------------------------------------------------------------------------------------CUARTO: Ahora bien, respecto a la argumentación de base para fundamentar la falta de aplicación de precedentes jurisprudenciales y no valorar como prueba resoluciones del órgano de control constitucional, es necesario establecer que el control de la legalidad de los actos administrativos expedidos por las instituciones que conforman el sector público es privativo de la jurisdicción contencioso administrativa. En virtud de esta atribución constitucional y legal, los precedentes jurisprudenciales del extinto Tribunal Constitucional y de la actual Corte Constitucional tienen que ser apreciados de conformidad a la materialidad y naturaleza jurídica en las que se dictan. La acción de protección –como antes la acción de amparo- está conceptualizada como una garantía jurisdiccional de protección de derechos constitucionales frente a actos u omisiones del poder público o de los particulares en las condiciones establecidas en el texto RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 constitucional. Dentro de este objetivo, el juez constitucional deberá analizar si la acción o la omisión de la que se busca la tutela atenta o no contra los derechos fundamentales establecidos tanto en la Constitución como en los instrumentos de derechos humanos. Por tal razón, a pesar de que se pueda establecer identidades subjetivas, no habrá nunca una idéntica materialidad objetiva en lo controvertido; y, al ser problemas jurídicos distintos los que se discutirán en la instancia contencioso administrativa y en la constitucional, no cabe que se hable de precedente jurisprudencial obligatorio en estricto sentido. En tal virtud, esta S. no considera como obligatorias las resoluciones del Tribunal Constitucional aparejadas en el proceso que pudieran haber sido aplicadas para la solución de la controversia judicial instaurada. --------------QUINTO: Un argumento central en la fundamentación del recurso de casación interpuesto es aquel respecto a la naturaleza del cargo de Director Técnico de Control y Fiscalización del CONSEP. Se ha expuesto que su naturaleza le impide estar protegido por la carrera administrativa y que el hecho de que no primó un concurso de méritos y oposición para que se nombrara a la demandante para que lo ocupe, abunda en el argumento de que la entidad pública podía cesar de sus funciones sin que implique violación al principio de estabilidad laboral. La Sala considera lo siguiente para resolver este punto, que implica contradicción directa con lo decidido en la sentencia recurrida. 5.1. A la fecha en que se le otorga el nombramiento de Directora Técnica de Control y Fiscalización del CONSEP a la señora M.A., esto es 4 de julio de 2003, fecha en la que se expide la Acción de Personal No. JRH 2003-554, aprobada mediante Resolución No. 0228 de 26 de mayo del mismo año, regía para regular las relaciones entre los servidores públicos y las entidades del Estado en su ámbito laboral, la Ley de RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 Servicio Civil y Carrera Administrativa, publicada en el Registro Oficial No. 574 de 26 de abril de 1978. Es necesario dilucidar qué naturaleza jurídica tenía este cargo según las disposiciones de esta Ley. El artículo 88 de esta Ley disponía que: “[e]stablécese dentro del servicio civil la Carrera Administrativa, con el fin de obtener el mayor grado de eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de mérito que garantice la estabilidad de los servidores idóneos”. Por su parte el artículo 89 establecía que “[q]uedan protegidos por las disposiciones de este título, todos los puestos del servicio civil pertenecientes a la Función Ejecutiva y a las entidades adscritas a la misma, así como los demás determinados por la ley”. Finalmente, el artículo 90 excluía de la Carrera Administrativa a “a) Los servidores protegidos por la Ley de Servicio Exterior; b) Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección política y administrativa del Estado o que ejerzan cargos de confianza, los ministros, secretarios generales y subsecretarios de Estado; el Director Nacional de Personal; el P. y el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación; el Contralor General y el Subcontralor, el Director Financiero y Administrativo, el S. General y los directores regionales de la Contraloría; los directores generales y directores; los gerentes y subgerentes de las empresas e instituciones autónomas del Estado; los gobernadores, los intendentes, subintendentes y comisarios de policía; los jefes y tenientes políticos; los jefes del servicio de investigación criminal; el personal de la Secretaría General de la Administración Pública, de la Inspectoría General de la Nación y de la Casa Civil, cuyos cargos se consideran de relación directa con el jefe de la Función Ejecutiva; los secretarios privados y los choferes asignados a los funcionarios comprendidos en esta letra y en el Art. 3 de la presente Ley; c) Los que RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 ejerzan funciones con nombramiento a período fijo en virtud de leyes especiales; d) Los que gozan de pensión jubilar o de retiro; e) Los servidores cuyas relaciones éstas protegidas por el Código del Trabajo o por la Ley de Escalafón y Sueldos del Magisterio Nacional” [subrayado fuera de texto]. Se evidencia que la norma no hacía una distinción respecto a los directores, con lo que se concluye que en esta categoría se incluía a los funcionarios que dirigían las áreas técnicas como la referida en el presente caso. Esto tiene su razón de ser en que los cargos directivos implican funciones de dirección y confianza, estrechamente relacionadas a las políticas de la institución. 3.2. Como se puede deducir, no debía anteceder para el nombramiento de la demandante ningún concurso de méritos y oposición, como en efecto no existió. Esto en atención a que los cargos de libre nombramiento y remoción tienen dispensa de este requisito reservado únicamente a los cargos amparados por la carrera administrativa. 3.3. Esta condición de discrecionalidad en el nombramiento y remoción del cargo de director en el CONSEP no pudo variar y convertirse en uno protegido por la Carrera Administrativa, ni aún con la expedición de la nueva Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, promulgada el 6 de octubre de 2003 en el Suplemento del Registro Oficial No. 184. Las razones jurídicas de esto se asientan, por una parte, por la circunstancia propia de la demandante, quien obtuvo su nombramiento bajo el imperio de una ley que excluía ese cargo de la Carrera Administrativa, como queda señalado en el apartado anterior, condición jurídica que no es reformada expresamente por la ley posterior que regía al momento de ser cesada en sus funciones la señora M.A.; y por otra, en la falta de concurso de méritos y oposición que habilite su RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 ingreso a la carrera administrativa de acuerdo a las disposiciones constitucionales y legales que han sido expuestas por el recurrente. ----------------------------------------------Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y declara sin lugar la demanda.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Ff) Dr. J.S.N..- Juez Nacional.- Dra. M.T.P.V.. Jueza Nacional.- Dr. Á.O.H..- Juez Nacional - Certifico.- Dra. Y.N.S..- Secretaria Relatora.

RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito 29 de mayo de 2013; las 16h08. .- VISTOS (595-2009): La Dra. L.M.M.A. solicita la aclaración de la sentencia pronunciada por esta Sala el 23 de abril de 2013, en el juicio contencioso administrativo por ella propuesto. Para resolver lo pertinente se considera: 1.- El Art. 47 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa que: “El Tribunal no puede revocar ni alterar, en ningún caso, el sentido de la sentencia pronunciada; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” ; en tanto que el Art. 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y, la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas”. 2.- Aclarar consiste en explicar o despejar los puntos dudosos. Procede, entonces, cuando estuviese el fallo redactado en términos ininteligibles, de comprensión dudosa. 3.- La solicitud de ampliación y aclaración realizada busca que esta S. se pronuncie respecto a los razonamientos que tuvo para aplicar la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa aun cuando estuvo derogada al momento de cesar las funciones de la demandante. 4. La sentencia es lo suficientemente clara en señalar los argumentos de orden estrictamente jurídico, de vigencia temporal de las normas, para sostener que la norma que debía aplicarse para calificar el cargo en conflicto era la que regía al momento de expedirse el nombramiento y no la que regía cuando la entidad pública resolvió la cesación de las funciones. La Sala, por lo tanto, da RECURSO DE CASACIÓN 595-2009 contestación a la petición de aclaración en los términos señalados, rechazando el pedido. N.. FF) Dr. J.S.N..- Juez Nacional, Dra. M.T.P.V..- Jueza Nacional, Dr. Á.O.H..- Juez Nacional. Certifico. Dra. Y.N.S..- Secretaria Relatora.

o S..- Secretaria Relatora.

RATIO DECIDENCI"1. En virtud del principio de irretroactibilidad de la ley no se puede aplicar una norma derogada"