Sentencia nº 0201-2012 de Sala de Lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (2012), 28 de Agosto de 2012

RECURSO No. 535-2010 JUEZ PONENTE: Dr. J.S.N. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.Quito, a 28 de Agosto de 2012.- Las 10H00.--------------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y, por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012 dictada por el Pleno de la Corte Nacional de justicia. En lo principal, los señores J.C.J. y J.D.O., representantes legales de TECHINT CONSTRUCTION CORPORATION, TENCO y la Dra. M.B.C., a nombre y representación del Director General y del Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, interponen sendos recursos de casación en contra de la sentencia de mayoría dictada el 23 de septiembre de 2010 por la Tercera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en la ciudad de Quito, dentro del juicio de impugnación No. 25450-2007-3423 que sigue TENCO en contra de la Administración Tributaria; calificados los recursos, las partes intervinientes los contestan en tiempo oportuno; siendo el estado del proceso el de resolver, para hacerlo se considera:---------------------------------------------------------------------------------PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver los recursos interpuestos, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del art. 184 de la 1 Constitución de la República, en concordancia con el art. 1 de la Ley de Casación y numeral 1 de la parte II del art. 185 del Código Orgánico de la Función Judicial.SEGUNDO: Los representantes legales de la Empresa actora, TENCO sostienen que basan su recurso en la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación; consideran que la sentencia no ha aplicado (falta de aplicación) la Disposición Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 de 08 de octubre de 2002; la Resolución No. 0941C del SRI de 02 de diciembre de 2002 y el art. 273 del Código Tributario en concordancia del art. 274 del Código de Procedimiento Civil; y el art. 11 del Código Tributario en concordancia con el art. 6 del Código Civil. Manifiestan que el Reglamento de Retención del Impuesto a la Renta (Decreto 3055) establece un nuevo sistema de retenciones en el país, y por tanto, con buen criterio su Transitoria Tercera dispone que entre en vigencia a partir del primer día del subsiguiente mes a su publicación (1° de diciembre de 2002), sin embargo el SRI no acepta las retenciones efectivamente hechas por la Empresa OCP durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, argumentando que no existe “autorización del SRI” inserta en aquellos documentos. La sentencia acepta la existencia de los documentos y la entrega de la retención al Fisco y por ello desconoce el crédito fiscal en favor de TENCO, que se aplica la mera formalidad no sustancial en contra de un hecho real, causando un grave perjuicio, conforme se demostró oportunamente. Ello ha hecho que la Sala juzgadora no cumpla lo previsto en el art. 273 del Código Tributario y el 274 del CPC; que la falta de 2 aplicación de la Resolución No. 0941-C emitida por la Dirección General del SRI de 2 de diciembre de 2002, cuyo art. 14 prorroga hasta el 1 de enero de 2003 las disposiciones sobre comprobantes de retención, se acomoda a la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación, pues su propósito era ampliar el plazo para la aceptación y aplicación de las nuevas normas de retenciones en la fuente, que fue abiertamente inaplicada por los auditores gubernamentales que intervinieron a TENCO, sin ninguna justificación. Que si bien esta Resolución no se mencionó en la demanda, era obligación de los jueces suplir tal omisión de derecho. Que por todo esto, solicitan se case la sentencia y se acepte el crédito fiscal en su favor, consecuencia de los comprobantes de retención no aceptados por la Administración.----------------------------------------------------------------------------------------TERCERO: Por su parte, la Procuradora Fiscal de la Administración Tributaria, en el escrito que contiene su recurso expresa que las causales en las que se fundamenta son la primera tercera, cuarta y quinta del art. 3 de la Ley de Casación; considera que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 76, literal m) de la Constitución Política; arts. 82, 258 y 273 del Código Tributario, 10 y 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno; arts. 21, numeral 6, letra g, 6,16, 23, 27 y 116 de su Reglamento de Aplicación; art. 274 del Código de Procedimiento Civil y todo el Reglamento de Comprobantes de Venta, en especial el art. 11. Manifiesta que: 1) La sentencia de mayoría no está debidamente motivada, como era su obligación constitucional y legal y lo reconoce el propio voto salvado, que en los 3 argumentos jurídicos de la sentencia no hay ninguno que desvirtúe las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad de que gozan los actos administrativos, lo que se traduce en falta de aplicación de normas de derecho; 2) Existe un ingreso por venta de activos fijos, que la sentencia no lo considera inaplicando de esta manera el art. 21, numeral 6, literal g) del Reglamento a la LRTI. La depreciación se realiza cuando la Empresa ha adquirido un bien pagando un precio, el costo incurrido en la compra del activo justifica la depreciación. En el caso, la compañía deduce el gasto de la depreciación y vende al mismo precio, que sostener que la internación temporal con rexportación en el mismo estado no conlleva una venta al tratarse de una sucursal, si existe un contrato de préstamo, puede también caber una venta, arrendamiento o cualquier otro contrato, en conclusión existe una ganancia en la rexportación y una ganancia al utilizar la depreciación como gasto, criterio que se justifica con la factura emitida por la empresa; 3) Se glosaron valores referentes a prestaciones laborales sobre los cuales no se aportaron al IESS, si el aporte fue posterior a la declaración del impuesto a la renta, no puede considerarse como gasto deducible. La sentencia sostiene que no había en el año discutido, norma legal alguna que obligue a afiliar a los G. o representantes legales y que la glosa al ser globalizada, carece de motivación pues debió singularizar la nómina detallada de quienes recibieron el 15% de participación laboral en las utilidades de la empresa, que la sentencia contradice los precedentes jurisprudenciales obligatorios constantes en los casos 4 167-2006 y 63-2007, como se hace mención en el voto salvado; 4) Que la esencia debe primar sobre la forma, pues la Sala se toma de un error de digitación para desvanecer totalmente la glosa, lo cual es contrario a lo señalado en la LRTI; 5) Las glosas por rembolsos de gastos debieron ser ratificadas, pues no estaban soportados en debida forma, poniendo en evidencia lo contradictorio entre el voto de mayoría y el salvado, inaplicando el Reglamento de Comprobantes de Venta y el art. 258 del C.T.; 6), 7), 8) y 9) Los costos y gastos presentados por TENCO no son deducibles, puesto que en las facturas presentadas como soporte del gasto, no consta la autorización del SRI, no se realizó la respectiva retención, no cumplió los requisitos reglamentarios para el rembolso de gastos, no están a nombre del contribuyente y los intereses por mora tampoco pueden ser deducibles; 10) La Sala no puede conocer aquello que se encuentra en trámite dentro de otra causa como ha sucedido en esta causa y se refiere a la glosa por retenciones en la fuente que se encuentra pendiente de resolución en el juicio No. 25334, sin embargo la actuación de la Administración se apegó a derecho y a precedentes jurisprudenciales, configurándose la causal cuarta del art. 3 de la Ley de Casación. Pide se suspenda la ejecución de la sentencia y se eleve el expediente a la Corte Nacional.-------------------------------------------------------------------------------------------------CUARTO.- En la contestación al recurso, la Administración Tributaria alega que el planteado por la Empresa TENCO es improcedente, porque pretende que se declare la validez de las retenciones en la fuente que fueran rechazadas por la 5 Sala “ad-quem”, por no cumplir su obligación de imprimir el número de autorización y no ha demostrado la Cuenta retenciones a terceros y anticipo de impuestos, lo que conllevaría una nueva valoración de la prueba, lo cual no es permitido. Que el término “subsiguiente” utilizado en el Decreto Ejecutivo No. 3055 de 8 de octubre de 2001, implica su aplicación desde el 1 de noviembre y no de diciembre como pretende la Empresa. Igual de inoficioso es el argumento de falta de aplicación de la Resolución No. 0941-C, pues si bien se autoriza aplicar las Disposiciones sobre Agentes de Retención hasta el 1 de febrero de 2003, TENCO contaba con esa autorización, entonces su omisión fue una negligencia que no puede ser subsanada, lo que conlleva además una nueva valoración de prueba. Que el crédito fiscal reclamado por la empresa, es materia de otro juicio que no ha sido resuelto y son del ejercicio 2002. Por todo lo cual solicita sea rechazado el recurso propuesto por la Empresa actora.------------------------------------------------------QUINTO: En la contestación al recurso de la Administración por parte de la Empresa TENCO se refiere a los antecedentes de la litis y argumenta que el escrito del SRI no reúne los requisitos, pues no se especifica la causal en que se funda, no existe una concatenación ni coherencia que la ley exige y las señaladas como causales 1, 2 y 3 son incompatibles y hasta contradictorias, cita jurisprudencia en respaldo de sus aseveraciones. En relación a la causal esgrimida por el SRI como falta de motivación en la sentencia, para lo cual se respalda en el literal l) del numeral 7 del art. 76 de la Constitución de la República 6 y de los arts. 273 y 82 del Código Tributario, causa de nulidad detectada, según el SRI, incluso en el voto salvado, pero no explica, cuándo ni cómo ello se produce; por el contrario, la sentencia explica en diez considerandos (del 5 al 15) una a una las glosas que confirma o deja sin efecto, con la aplicación de las normas jurídicas que consideran pertinentes. Sobre la glosa de activos fijos, además de un lapsus calami, existe una incoherencia cuando basa el pedido de casación en la falta de aplicación del art. 21 del RLRTI, pero a continuación se sostiene la “errónea interpretación” de la misma norma, es decir con total falta de concatenación y además sin ninguna argumentación propia del SRI. Que la verdad de los hechos, demostrados procesalmente es que en la devolución de bienes al exterior no existe una “venta”, ni se provoca un “ingreso” que deba tributar, pues se ingresaron equipos bajo el régimen de internación temporal con rexportación en el mismo estado, que los bienes fueron activados y utilizado el gasto de depreciación, por lo que liquidó y pagó el IVA generado sobre la base de esta depreciación de equipos (USD $ 7´738.431,04), que al finalizar los trabajos los bienes fueron devueltos al exterior, pagando el proporcional de los derechos arancelarios causados, debiendo presentar “factura sólo para efectos aduaneros” para cumplir un requisito operativo de la aduana, la que no fue contabilizada pues no implica una compra venta entre TENCO principal y TENCO sucursal, conforme lo corroboraron los informes de los dos peritos designados, por tanto no existe un ingreso tributable como lo presume el SRI, además está mal formulado el pedido 7 pues se han utilizado 3 causales diferentes sobre la misma norma jurídica. Sobre la glosa de pagos de sueldos y salarios, recurre porque la sentencia resuelve “fuera de la aplicación” del numeral 9 del art. 10 de la LRTI, sin otra argumentación que la transcripción del voto salvado, cuando en realidad los pagos hechos al personal no es materia gravada conforme a la normativa de la seguridad social, por tratarse de situaciones que no tienen el carácter de normal en la industria o servicio, más si ellos cumplieron la obligación de la retención del impuesto a la renta. Sobre la glosa por ser gastos que no pertenecen a TENCO, critica el argumento del SRI al pretender si aplique la esencia sobre la forma, pero en la glosa sobre activos fijos, se niega a hacerlo, demostrando posiciones contradictorias. Sobre la glosa por rembolsos de gastos, manifiesta que el escrito de casación del SRI no tiene fundamento, pero que presume que son USD $ 20.000,00 determinados por no haberse expresado a cuáles documentos de importación se refiere, que no hay justificativo del gasto. Sobre las demás glosas referidas en su extenso escrito, los representantes de la Empresa actora, manifiestan que ninguno tiene sustento y que el SRI se ha limitado a transcribir la sentencia y sobre todo, el voto salvado, pero sin una objeción válida al criterio de la sentencia de mayoría. Sobre las provisiones del año 2003, y que fueron gastados en el 2004, que en el 2003 se incluyen el 2001 y 2002, porque se trata de un contrato en la modalidad de obra terminada, si no estuvo conforme debió levantar actas por ese año. La glosa por retenciones en la fuente es ratificada por 8 la sentencia, en consecuencia al serle favorable a la Administración no procede la casación de quien no recibe agravio y en relación a que se pretende que se resuelva un tema que está impugnado en otro juicio, manifiesta que se trata de dos cuestiones totalmente diferentes y por tanto perfectamente válida la posibilidad de hacerlo a través de dos juicios.-------------------------------------------------SEXTO: La sentencia de mayoría, acepta parcialmente la demanda y desvanece las glosas, conforme lo especifica en los considerandos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13 y confirma las señaladas en los considerandos 4, 11, 14 y 15 referidas al impuesto a la renta y retenciones en la fuente por el ejercicio 2003, por lo que rectifica la Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre de 2007, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas.----------------------------------SÉPTIMO: El primer cuestionamiento que debe considerarse es el relativo a la presunta falta de motivación de la sentencia, porque de ser cierta tal aseveración realizada por la Administración Tributaria recurrente, dicha omisión produciría la nulidad de la sentencia, al tenor de lo señalado en el art. 76, numeral 7, literal l de la Constitución de la República, que ha sido esgrimida expresamente como causal para solicitar la casación. Luego de la revisión del fallo dictado por la Sala A quo, esta S. Especializada encuentra que la fundamentación de hecho y de derecho para declarar parcialmente sin efecto la resolución impugnada consta desde el considerando Tercero al Décimo Quinto; de ello, se deduce sin ningún esfuerzo que, la Sala juzgadora analiza los elementos controvertidos, al tenor de lo 9 señalado en las normas de la Ley de Régimen Tributario Interno en concordancia con las del Código Tributario, que fueron argumento de la empresa accionante en su libelo de demanda, se hace una amplia apreciación de la prueba aportada por las partes, dentro del más amplio criterio de equidad o justicia; consideraciones que, hacen concluir, que, con excepción de una, en realidad el argumento de falta de motivación, obedece a que las mismas no concuerdan con las pretensiones de la recurrente, pero no por ello se puede concluir que no existe tal motivación en la sentencia, en consecuencia no es admisible la impugnación.----------------------------OCTAVO: En el orden que han sido formuladas, se resolverán las impugnaciones a la sentencia por la Empresa actora: 8.1. Basa su recurso en la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación, porque según ella no se aplicó la Disposición Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 que reglamenta la emisión de los “comprobantes de retención” que disponía que se lo aplique a partir del “primer día del subsiguiente mes de su publicación en el Registro Oficial”, entonces, si fue publicado el 8 de octubre de 2002, debió regir desde el 1 de diciembre de 2002, sin embargo, dice que la sentencia, aceptando la existencia de los comprobantes, no los admite porque el número de autorización del SRI no se encuentra inserta en los documentos. La Administración sostiene que lo subsiguiente es lo que sigue inmediatamente, en consecuencia debe aplicarse la normativa desde el 1 de noviembre y no del 1 de diciembre. No hay discusión sobre la falta de autorización de impresión en los comprobantes, pues en ello concuerdan las partes y los 10 peritos, lo que se discute es si este requisito se debía exigir desde el 1 de noviembre o el 1 de diciembre, pues la duda nace de la palabra “subsiguiente” constante en la 3ra. Transitoria del Decreto 3055. Para colegir el alcance del término, se recurre al art. 11 del Código Tributario que dispone que, las leyes tributarias, sus reglamentos y circulares entrarán en vigencia, en aquellos tributos cuya liquidación se haga por períodos mensuales o menores, a partir del primer día del “siguiente” mes; por lo mismo, si el Decreto utilizó la palabra “subsiguiente”, se refiere al que continua, para el caso, debió aplicarse desde el 1 de diciembre del 2002 y no del 1 de noviembre de ese año que corresponde al siguiente y no al subsiguiente que es el término utilizado. En cuanto a los comprobantes de retención del mes de diciembre de 2002 también glosados, la sentencia considera luego del análisis de la prueba aportada, que no se han adjuntado copias certificadas de las cuentas 1343 y 1345, que servirían de elementos de juicio para convalidar los valores retenidos y demostrar las aseveraciones de la actora, apreciación que por ser dentro del más amplio criterio de equidad o judicial conforme lo permite y señala el art. 270 del Código Tributario, no es materia de pronunciamiento en casación. En consecuencia, se acepta la impugnación por el mes de noviembre, pero se deja en firme la que corresponde al mes de diciembre de 2002, y en este sentido se casa parcialmente la sentencia. 8.2. Sobre el recurso de casación planteado por el Servicio de Rentas Internas: 8.2.1. (Punto 2 de su escrito) Errónea interpretación del art. 21 del Reglamento 11 a la Ley de Régimen Tributario Interno, pues la compañía sólo puede deducirse como gasto la depreciación de activos fijos que sean de su propiedad y si bien aparece como internación temporal, la Administración presume que existe un contrato de compra venta, pues la sustancia debe prevalecer sobre la forma; y si se rexportó al mismo valor, se glosa la diferencia. La Empresa por su parte, sostiene que, el bien es un activo propio ingresado al país en el régimen de internación temporal para ser rexportado en el mismo estado. En primer término debe considerarse que el régimen suspensivo de pago de impuestos aduaneros, no ha sido discutido por las partes, ni dejada sin efecto por el Órgano Aduanero competente, sin embargo para que ello proceda, ha de cumplirse lo señalado en el art. 58 de la Ley Orgánica de Aduanas, que a la letra dice: “Importación temporal con rexportación en el mismo Estado es el régimen suspensivo del pago de impuestos, que permite recibir mercancías extranjeras en el territorio aduanero, para ser utilizadas con un fin determinado durante cierto plazo y rexportadas sin modificación alguna, con excepción de la depreciación normal por el uso” (subrayado fuera de texto). Cierto que el art. 21, numeral 6, letra g) de la Ley de Régimen Tributario Interno, para permitir considerar como gasto esa depreciación le impone dos condiciones: 1) Que el activo sea propiedad del contribuyente y por tanto no sean arrendados; y, 2) El pago del impuesto al valor agregado sobre ese valor depreciado. Consta en los autos y no ha sido motivo de controversia, que TENCO depreció durante los tres años de permanencia en el país la máquina 12 importada, y si es importada es evidente que fue recibida desde el exterior, sin que la Administración haya probado, como era su obligación, que haya existido entre TENCO ECUADOR y TENCO BAHAMAS un contrato de arrendamiento, venta, concesión o alguno otro que haga evidente la transferencia de tales bienes, que sería la única manera de desvirtuar el régimen suspensivo de pago de tributos por internación temporal, que por otra parte, es un régimen necesario para el país, para la ejecución de grandes obras de infraestructura, donde los costos por adquisición de maquinaria sofisticada y de gran envergadura, haría encarecer las obras más de lo que por sí representan en la economía del Estado. En otras palabras, si se acepta que hubo “internación temporal para rexportar en el mismo estado” no cabe la existencia de una “venta” y menos, que se haya obtenido ingresos por ese motivo. Si bien la existencia de una factura podría hacer dudar de la autenticidad del préstamo que sostiene y argumenta la Empresa actora, ésta no reúne ninguno de los requisitos formales señalados en el Reglamento de Comprobantes de Venta y en consecuencia no puede admitírsele como tal y menos utilizarse como documento válido para sustentar una deducción al tenor del art. 10 de la LRTI, pues tales requisitos reglamentarios, al decir de esta propia S. en varios y concordantes fallos uniformes, no son simples formalidades sino requisitos sustanciales de las que depende su validez, mal entonces cabe que, para unos fines se deba aceptarlos y para otros, de acuerdo a la conveniencia, rechazarlos. Por todo eso, se considera que la Sala A quo, no ha infringido el art.

13 21 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, al haber resuelto desvanecer la glosa que por “venta de activos” ha determinado el SRI rechaza la casación propuesta. 8.2.2. y se (Punto 3.) En relación a la aplicación indebida del No. 9 del art. 10 de la LRTI, por cuanto rubros que corresponden a prestaciones laborales se ha deducido la Empresa, pese a que no ha aportado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, convirtiéndose en gastos no deducibles conforme a la norma señalada; esta S. Especializada considera que para el caso de los trabajadores y empleados, incluido el personal extranjero, que dichos beneficios sociales reconocidos en un determinado ejercicio económico, sólo se deducirán sobre la parte respecto de la cual el contribuyente haya cumplido con sus obligaciones legales para con el seguro social obligatorio cuando corresponda, a la luz de lo que dispone el artículo 10.9 de la LORTI, ya que no está demostrado que se trate de ingresos extraordinarios o excepcionales de los trabajadores, por el contrario, de las aseveraciones de la empresa actora se desprende que los emolumentos fueron entregados como anticipos a todos los trabajadores a ser liquidados con sus ingresos posteriores, que sólo al final fueron denominados como bono extraordinario, constituyéndose en ingreso normal de todos sus trabajadores, sujetos a aportación al seguro social obligatorio. Ahora bien, en relación al tema de las utilidades pagadas a apoderados, gerentes y representantes de la Empresa, la Sala coincide con el criterio vertido por la Sala juzgadora en el sentido de que no tienen derecho a participar en la distribución de 14 utilidades ni la obligación de ser afiliados al seguro social por lo que el valor de USD $ 274.980,00 no debe ser glosado, máxime si de tales valores se retuvo y pagó el impuesto a la renta. Por tales motivos se confirma la glosa establecida en el Acta, con excepción del rubro antes indicado. 8.2.3. (Punto 4.) El SRI pide se case la sentencia, porque según dice, no puede estar la “forma sobre la esencia” y se ha desvanecido la glosa por gastos que no pertenecen a TENCO por existir un error de 2.000 dólares entre el valor determinado y la Nota puesta al pie del Cuadro No. 9 del Acta de Determinación; ciertamente esta S. considera que un “lapsus calami” como el error en un dígito, no puede ni debe ser motivo para desvanecer una glosa, pues evidentemente carece de una motivación razonada y lógica, por lo que se casa la sentencia en ese considerando; revisados que han sido los informes periciales y las contestaciones a los cuestionarios hechos por las partes, se concluye que la parte actora no ha demostrado que las facturas objetadas por la Administración le pertenecían a TENCO y no a las personas que se detallan y señalan en el antes referido Cuadro No. 9, razón por la cual se confirma la glosa señalada en el Acta. 8.2.4. (Punto 5.) Se impugna la sentencia porque según el recurrente, se ha desvanecido la glosa por rembolsos de gastos en el país que no están soportados adecuadamente; sin embargo, la sentencia lo que hace es desvanecer únicamente USD $ 20.000,00 y confirma el resto de la glosa por USD $ 575.323,56, para lo cual hizo una apreciación de la prueba y los documentos aduaneros a los que refiere, dentro de su más amplio criterio de 15 equidad o judicial del cual está investido, y que por amplia jurisprudencia sentada por esta misma Sala, no es motivo de conocerse en casación, por lo cual no se admite el recurso en este punto. Sobre el valor confirmado, nada se dice, porque dicho monto no ha sido discutido por las partes. 8.2.5. (punto 6.) Error de hecho y de derecho en la sentencia al aceptar como válidos costos y gastos que no son deducibles. De la lectura del Considerando Noveno, se llega a establecer que desvanece una parte de la glosa y la confirma en USD $ 121.328,01, sin que se haya establecido con claridad y precisión, como era su obligación, la razón por el desvanecimiento de unos valores y la confirmación de los otros, mientras que la Administración Tributaria en su escrito de casación, hace hincapié que todos los comprobantes glosados, se debe a la falta de requisitos formales señalados en el Reglamento de Facturación, aplicable al ejercicio en discusión, al respecto de lo cual esta S. ha sido uniforme al confirmar que no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, pues todo el sistema tributario se sustenta en el régimen de retenciones en la fuente, y la displicencia en tales exigencias echaría abajo la recaudación tributaria en el país, por lo que se casa la sentencia y se confirma la glosa. 8.2.6. (punto 7.) Otro de los argumentos de la Administración para solicitar se case la sentencia, es el que hace referencia a que en ella se acepta como gastos y costos deducibles, pese a que sobre ellos no se realizó la respectiva retención; la apreciación que la Sala A quo ha hecho de la presente 16 glosa se relaciona íntimamente con la apreciación de la prueba, ya que se asegura que se trata de pago de honorarios a profesionales por un monto menor a los USD $ 400,00 y compras inferiores a USD $ 200,00 o la no retención a contribuyentes especiales como Xerox, las cuales de conformidad a lo dispuesto en el art. 122 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno y el art. 40 del Reglamento de Comprobantes de Venta y Retención, vigentes para el ejercicio económico 2002, no eran sujetas a retención; revisión y apreciación de prueba, sobre la cual, conforme a la extensa y concordante jurisprudencia sentada por esta misma S., está vedada el ser conocida en casación, por lo mismo se rechaza la casación en este punto. 8.2.7. (punto 8.) Pide se case la sentencia por haber aceptado el rembolso de gastos contrariando las disposiciones legales, la razón y la lógica jurídica, pues la Empresa no presentó los documentos de respaldo que exige el art. 116 del Reglamento de Aplicación a la LRTI en concordancia con el art. 23 del mismo Reglamento, que exigía la retención en la fuente en la parte no exenta por la ley, sin embargo la sentencia desvanece la glosa porque la Administración no ha especificado el tipo de transacción si es de compras o prestación de servicios y cual es el porcentaje que debía retener, no se trata, del mismo caso resuelto en el considerando anterior, pues la apreciación que hace la Sala A quo se refiere simplemente a que no ha existido “claridad en la columna de observaciones del acta, y al no tener elementos suficientes de juicio, la glosa queda sin efecto” desvanecimiento que en este caso específico carece de motivación. De la revisión 17 del acta, se determina que la explicación del SRI al momento de levantar el acta es clara y precisa y advierte que los registros de la Empresa incumplen lo señalado en el art. 11 del Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención, según además lo señala el informe pericial (fs. 2124), por lo que procede confirmar la glosa levantada en este concepto. 8.2.8. (punto 9.) Considera que la Sala A quo ha desvanecido la glosa, levantada por el SRI en razón de que los costos y gastos no estaban respaldados en comprobantes legales y ni a nombre de TENCO; esta S. Especializada de la Corte Nacional considera que si bien es verdad que la provisión de gastos por el período de garantía, de un año contados desde el inicio de operaciones del oleoducto (2004), para garantizar los costos por irregularidades que se presenten, es totalmente legítimo, y que tales provisiones fueron utilizadas y aceptadas en su gran mayoría (USD $ 11´505.343,45) no se aceptó USD $ 149.512,70, pese a que la verificación se hizo por muestreo, por las razones señaladas en el acta y que básicamente se refiere a que tales rembolsos o soportes no se encontraban a nombre de TECHINT, o por ser en concepto de multas o mora tributaria, es decir que la glosa se basa en la falta de requisitos formales señalados en la LRTI y el Reglamento de Facturación, aplicable al ejercicio en discusión, vale en consecuencia reiterar lo dicho anteriormente en el sentido de que esta S. ha sido uniforme al confirmar que no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, requisitos que no pueden ser soslayados por 18 el contribuyente, porque resquebrajaría el sistema tributario ecuatoriano, y más en este caso en el que la propia perito designada por la actora, que en su informe manifiesta que, “no encuentra que los documentos de soporte cumplan la normativa de la Ley y Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención vigentes a la época…”. Por todo lo expuesto, se casa la sentencia en esta parte y se confirma el acta de determinación. 8.2.9. (punto 10.) El recurrente impugna la sentencia porque, considera que el tema de retenciones en la fuente es motivo de otro juicio de impugnación (No. 25-334) a cargo de la misma S., causal de casación esgrimida por la Administración en su punto 10, que se la rechaza de plano, por cuanto la Sala A quo en su fallo (considerando Décimo Cuarto) confirma la glosa en todas sus partes, por las razones de hecho y de derecho allí esgrimidas y rechaza la impugnación propuesta por la Actora. Es principio elemental que rige este recurso jurisdiccional extraordinario de casación, que quien puede proponerlo, es la parte que recibió agravio en la sentencia, no aquella a la que le benefició (art. 4 de la Ley de Casación) en consecuencia se rechaza la petición hecha por el Servicio de Rentas Internas.-------------------------------------------Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta parcialmente los recursos de casación, propuestos por el representante 19 legal de TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION, TENCO, y por la Procuradora Judicial del Servicio de Rentas Internas, en la forma y consideraciones que constan en el numeral Sexto de esta sentencia.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.-f) D.. J.S.N., M.T.P.V.. JUECES NACIONALES y G.D.V.. (V.S). CONJUEZ. Certifico.-f) Dra. C.E.D.. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA. Lo que comunico a usted para los fines de Ley.-

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA 20 RECURSO No. 535-2010 VOTO SALVADO: DR. G.D. VELA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.Quito, a 28 de Agosto de 2012.- Las 10H00.--------------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y, por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012, dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, Mediante sentencia de mayoría dictada el 23 de septiembre de 2010, la Tercera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 de Quito, acepta parcialmente la demanda presentada por los señores J.W.C.J. y J.H.D.O., Apoderados Generales y por tanto representantes legales de la compañía TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION TENCO, y rectifica la Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre del 2007, con lo que se modifica también el Acta de Determinación Tributaria No. 1720070100056, emitidas por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, en concepto del impuesto a la renta y anticipos del año 2003.- Dentro del término concedido en el Art. 5 de la Ley de Casación, tanto los representantes de la Empresa actora TENCO, como los Procuradores Fiscales de la Autoridad 21 Fiscal demandada, presentan sus respectivos escritos contentivos de los pertinentes recursos.- Aceptado que ha sido a trámite por el Tribunal Juzgador en providencia de 22 de octubre de 2010, ha subido en conocimiento de esta Sala para que se confirme o revoque tales aceptaciones, las que se han ratificado en auto de 2 de diciembre del mismo año, en el que además se ha corrido traslado a las partes con los escritos para los fines previstos en el Art. 13 de la Ley de Casación. Los señores E.. C.M.C. y M.L.J., en sus calidades de Director General y Director Regional Norte del SRI a través de su Procurador Judicial, y los Apoderados Generales y por tanto representantes legales de la compañía TENCO, dentro de tiempo, se ha pronunciado en defensa de sus respectivos intereses y ha señalado domicilios donde recibir notificaciones.Concluida la tramitación de la causa y siendo su estado el de dictar sentencia, para hacerlo se considera:-----------------------------------------------PRIMERO.Esta Sala es competente para conocer del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 184 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 1 de la Ley de Casación y el Art. 185 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.---------------------------------SEGUNDO.- Los representantes legales de la Empresa actora TENCO, en el escrito que contiene su recurso fs. (7091 a 7096) dicen que basan su recurso en la causal contemplada en el numeral primero del art. 3 de la Ley de Casación, puesto que, la sentencia no ha aplicado (falta de aplicación) la Disposición Transitoria 22 Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 de 08 de octubre de 2002; la Resolución No. 0941C del SRI de 02 de diciembre de 2002 y el Art. 273 del Código Tributario en concordancia del Art. 274 del Código de Procedimiento Civil; y el Art. 11 del Código Tributario en concordancia con el Art. 6 del Código Civil. Al fundamentar su recurso, explican que el Reglamento de Retención del Impuesto a la Renta (Decreto 3055) establece un nuevo sistema de retenciones en el país, y por tanto con buen criterio su Transitoria 3ra. dispone que entre en vigencia a partir del primer día del subsiguiente mes a su publicación (1º. de diciembre de 2002), sin embargo el SRI no acepta las retenciones efectivamente hechas por la Empresa OCP durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, argumentando que no existe “autorización del SRI” inserta en aquellos documentos. La sentencia acepta la existencia de los documentos y la entrega de la retención al Fisco y por ello desconoce el crédito fiscal en favor de TENCO, se aplica la mera formalidad no sustancial en contra de un hecho real causando un grave perjuicio, conforme se demostró oportunamente. Ello ha hecho que la Sala juzgadora no cumpla lo previsto en el Art. 273 del Código Tributario y el 274 del CPC. Continúan manifestando que, la falta de aplicación de la Resolución No. 0941-C emitida por la Dirección General del SRI de 2 de diciembre de 2002, cuyo Art. 14 prorroga hasta el 1 de enero de 2003 las disposiciones sobre comprobantes de retención, se acomoda a la causal 1ra. del Art. 3 de la Ley de Casación, pues su propósito era ampliar el plazo para la aceptación y aplicación de las nuevas normas de 23 retenciones en la fuente y que fue abiertamente inaplicada por los auditores gubernamentales que intervinieron a TENCO, sin ninguna justificación. Que si bien esta Resolución no se mencionó en la demanda, era obligación de los jueces suplir tal omisión de derecho. Que por todo esto, solicitan se case la sentencia y se acepte el crédito fiscal en su favor, consecuencia de los comprobantes de retención no aceptados por la Administración, pide se señale caución para que se suspenda la ejecución del fallo, pero eso no llega a suceder. Por su parte, el Procurador Fiscal de la Administración Pública Tributaria, en el escrito que contiene su recurso (fs. 7098 a 7119 de los autos) dice que las causales en las que se fundamenta, son las contempladas en los numerales primero, tercero, cuarto y quinto del Art. 3 de la Ley de Casación, pues la sentencia recurrida ha infringido los Arts. 76, literal m) de la Constitución Política; Arts. 82, 258 y 273 del Código Tributario, 10 y 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno; Arts. 21, numeral 6, literal g., 6,16, 23, 27 y 116 de su Reglamento de Aplicación; Art. 274 del Código de Procedimiento Civil y todo el Reglamento de Comprobantes de Venta, en especial el Art. 11. Fundamenta su recurso manifestando que: 1) La sentencia de mayoría no está debidamente motivada, como era su obligación constitucional y legal y lo reconoce el propio voto salvado, que en los argumentos jurídicos de la sentencia no hay ninguno que desvirtúe las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad de que gozan los actos administrativos, lo que se traduce en falta de aplicación de normas de derecho; 2) Existe un ingreso por 24 venta de activos fijos, que la sentencia no lo considera, inaplicando de esta manera el Art. 21, numeral 6, literal g) del Reglamento a la LRTI. La depreciación se realiza cuando la Empresa ha adquirido un bien pagando un precio, el costo incurrido en la compra del activo justifica la depreciación. En el caso la compañía deduce el gasto de la depreciación y vende al mismo precio, que sostener que la internación temporal con rexportación en el mismo estado no conlleva una venta al tratarse de una sucursal, si existe un contrato de préstamo, puede también caber una venta, arrendamiento o cualquier otro contrato, en conclusión existe una ganancia en la rexportación y una ganancia al utilizar la depreciación como gasto, criterio que se justifica con la factura emitida por la empresa; 3) Se glosaron valores referentes a prestaciones laborales sobre los cuales no se aportaron al IESS, si el aporte fue posterior a la declaración del impuesto a la renta, no puede considerarse como gasto deducible. La sentencia sostiene que no había en el año discutido, norma legal alguna que obligue a afiliar a los Gerentes o representantes legales y que la glosa al ser globalizada, carece de motivación pues debió singularizar la nómina detallada de quienes recibieron el 15% de participación laboral en las utilidades de la empresa, que la sentencia contradice los precedentes jurisprudenciales obligatorios constantes en los casos 167-2006NY 63-2007, como se hace mención en el voto salvado; 4) Dice que, la esencia debe primar sobre la forma, pues la Sala se toma de un error de digitación para desvanecer totalmente la glosa, lo cual es contrario a lo señalado en la LRTI; 5)

25 Las glosas por rembolsos de gastos debieron ser ratificadas, pues no estaban soportados en debida forma, poniendo en evidencia lo contradictorio entre el voto de mayoría y el salvado, inaplicando el Reglamento de Comprobantes de Venta y el Art. 258 del C.T.; 6), 7), 8) y 9) Los costos y gastos presentados por TENCO no son deducibles, puesto que en las facturas presentadas como soporte del gasto, no consta la autorización del SRI, no se realizó la respectiva retención, no cumplió los requisitos reglamentarios para el rembolso de gastos, no están a nombre del contribuyente y los intereses por mora, tampoco pueden ser deducibles; 10) La Sala no puede conocer aquello que se encuentra en trámite dentro de otra causa como ha sucedido en esta y se refiere a la glosa por retenciones en la fuente que se encuentra pendiente de resolución en el juicio No. 25334, sin embargo la actuación de la Administración se apegó a derecho y a precedentes jurisprudenciales, configurándose la causal 4ta. del Art. 3 de la Ley de Casación. Por lo expuesto pide se suspenda la ejecución de la sentencia y se eleve el expediente a la Corte Nacional la que aceptará el recurso planteado.-------------------------------------------------------------------------------TERCERO.- En las contestaciones a los respectivos recursos presentados por las partes, la Administración Tributaria representada por sus personeros (fs. 3 y 4 del cuadernillo de casación), alega que el recurso planteado por la Empresa TENCO es improcedente, porque pretende que se declare la validez de las retenciones en la fuente que fueran rechazadas por la Sala ad-quem (SIC), por no cumplir su 26 obligación de imprimir el número de autorización y no ha demostrado la Cuenta retenciones a terceros y anticipo de impuestos, lo que conllevaría un nueva valoración de la prueba, lo cual no es permitido. Que el término “subsiguiente” utilizado en el Decreto Ejecutivo No. 3055 de 8 de octubre de 2001, implica su aplicación desde el 1 de noviembre y no de diciembre como pretende la Empresa. Igual de inoficioso es el argumento de falta de aplicación de la Resolución No. 0941-C, pues si bien se autoriza aplicar las Disposiciones sobre Agentes de Retención hasta el 1 de febrero de 2003, TENCO contaba con esa autorización, entonces su omisión fue una negligencia que no puede ser subsanada, lo que conlleva además una nueva valoración de prueba. Que el crédito fiscal reclamado por la empresa, es materia de otro juicio que no ha sido resuelto y son del ejercicio 2002. Por todo lo cual solicita sea rechazado el recurso propuesto por la Empresa actora.- En la contestación hecha al recurso por parte de la Empresa TENCO (fs. 5 a 17) se refiere a los antecedentes de la Litis y argumenta que el escrito del SRI no reúne los requisitos, pues no se especifica la causal en que se funda, no existe una concatenación ni coherencia que la ley exige y las señaladas como causales 1, 2 y 3 son incompatibles y hasta contradictorias, cita jurisprudencia. En relación a la causal esgrimida por el SRI como falta de motivación en la sentencia, para lo cual se respalda en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República y de los Arts. 273 y 82 del Código Tributario, causa de nulidad detectada, según el SRI, incluso en el voto salvado, pero no explica, cuando ni 27 como ello se produce; por el contrario, la sentencia explica en diez considerandos (del 5 al 15) una a una las glosas que confirma o deja sin efecto, con la aplicación de las normas jurídicas que consideran pertinentes.- Sobre la glosa de activos fijos, además de un lapsus calami existe una incoherencia cuando basa el pedido de casación en la falta de aplicación del Art. 21 del RLRTI, pero a continuación se sostiene la “errónea interpretación” de la misma norma, es decir con total falta de concatenación y además sin ninguna argumentación propia del SRI.Que la verdad de los hechos y demostrados procesalmente es que en la devolución de bienes al exterior no existe una “venta”, ni se provoca un “ingreso” que deba tributar, pues se ingresaron equipos bajo el régimen de internación temporal con rexportación en el mismo estado, que los bienes fueron activados y utilizado el gasto de depreciación, por lo que liquidó y pagó el IVA generado sobre la base de esta depreciación de equipos (USD $ 7´738.431,04), que al finalizar los trabajos, los bienes fueron devueltos al exterior, pagando el proporcional de los derechos arancelarios causados, debiendo presentar “factura sólo para efectos aduaneros” para cumplir un requisitos operativo de la aduana, la que no fue contabilizada, pues no implica una compra venta entre TENCO principal y TENCO sucursal, conforme lo corroboraron los informes de los dos peritos designados, por tanto no existe un ingreso tributable como lo presume el SRI, además está mal formulado el pedido, pues se han utilizado 3 causales diferentes sobre la misma norma jurídica.Sobre la glosa de pagos de sueldos y salarios, recurre porque la 28 sentencia resuelve “fuera de la aplicación” del numeral 9 del Art. 10 de la LRTI, sin otra argumentación, que la transcripción del voto salvado, cuando en realidad los pagos hechos al personal no es materia gravada conforme a la normativa de la seguridad social, por tratarse de situaciones que no tienen el carácter de normal en la industria o servicio, más si ellos cumplieron la obligación de la retención del impuesto a la renta.- Sobre la glosa por ser gastos que no pertenecen a TENCO, critica el argumento del SRI al pretender se aplique la esencia sobre la forma, pero en la glosa sobre activos fijos, se niega a hacerlo, demostrando posiciones contradictorias.Sobre la glosa por re-embolsos de gastos, manifiesta que el escrito de casación del SRI no tiene fundamento, pero que presume que son USD $ 20.000,00 determinados por no haberse expresado a cuáles documentos de importación se refiere, que no hay justificativo del gasto.- Sobre las demás glosas referidas en su extenso escrito, los representantes de la Empresa actora, manifiestan que ninguno tiene sustento y que el SRI se ha limitado a transcribir la sentencia y sobre todo, el voto salvado, pero sin una objeción válida al criterio de la sentencia de mayoría.Sobre las provisiones del año 2003, y que fueron gastados en el 2004, que en el 2003 se incluyen el 2001 y 2002, porque se trata de un contrato en la modalidad de obra terminada, si no estuvo conforme, debió levantar actas por ese año.- La glosa por retenciones en la fuente es ratificada por la sentencia, en consecuencia al serle favorable a la Administración no procede la casación de quien no recibe agravio y, en relación a que se pretende que se 29 resuelva un tema que está impugnado en otro juicio, manifiesta que se trata de dos cuestiones totalmente diferentes y por tanto perfectamente válida la posibilidad de hacerlo a través de dos juicios. Por todo esto pide se rechace el recurso presentado por el SRI.--------------------------CUARTO.- La sentencia de mayoría, acepta parcialmente la demanda y desvanece las glosas, conforme lo especifica en los Considerandos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13 y confirma las señaladas en los considerandos 4, 11, 14 y 15 referidas al impuesto a la renta y retenciones en la fuente por el ejercicio 2003, por lo que rectifica la Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre de 2007, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas.--------------------------------------------------------------------------------------------QUINTO.- El primer punto que debe considerarse, es el relativo a la falta de motivación de la sentencia, porque de ser cierta tal aseveración hecha por la Administración Tributaria recurrente, dicha omisión produciría la nulidad de la sentencia, al tenor de lo señalado en el Art. 76, numeral 7, literal l de la Constitución de la República, que ha sido esgrimida expresamente como causal para solicitar la casación (No. 5to. del Art. 3 de la Ley de Casación). Luego de la revisión del fallo dictado por la Sala A quo, esta S. Especializada encuentra que la fundamentación de hecho y de derecho para declarar parcialmente sin efecto la resolución impugnada consta desde el considerando Tercero al Décimo Quinto; de ello, se intuye sin ningún esfuerzo que, la Sala juzgadora analiza los elementos 30 controvertidos, al tenor de lo señalado en las normas de la Ley de Régimen Tributario Interno en concordancia con las del Código Tributario, que fueron argumento de la empresa accionante en su libelo de demanda, se hace una amplia apreciación de la prueba aportada por las partes, dentro del más amplio criterio de equidad o justicia; consideraciones que, hacen concluir, que con excepción de una, en realidad el argumento de falta de motivación hecha, obedece a que las mismas no concuerdan con las pretensiones de la recurrente, pero no por ello se puede alegar que no existe tal motivación en la sentencia, en consecuencia no es admisible tal impugnación.--------------------------------------------------------------------------------------SEXTO.En el orden que han sido formuladas, se van a ir resolviendo las impugnaciones a la sentencia por la Empresa actora: 6.1. Basa su recurso en la causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, porque según ella no se aplicó la Disposición Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 que reglamenta la emisión de los “comprobantes de retención” que disponía que, se lo aplique a partir del “primer día del subsiguiente mes de su publicación en el Registro Oficial”, entonces, si fue publicado el 8 de octubre de 2002, debió regir desde el 1 de diciembre de 2002, sin embargo, dice que la sentencia, aceptando la existencia de los comprobantes no los admite porque el número de autorización del SRI no se encuentra inserta en los documentos. La Administración sostiene que lo subsiguiente es lo que sigue inmediatamente, en consecuencia debe aplicarse la 31 normativa desde el 1 de noviembre y no del 1 de diciembre. No hay discusión sobre la falta de autorización de impresión en los comprobantes, pues en ello concuerdan las partes y los peritos, lo que se discute es, si este requisito se debía exigir desde el 1 de noviembre o el 1 de diciembre, pues la duda nace de la palabra “subsiguiente” constante en la 3ra. Transitoria del Decreto 3055. Para colegir el alcance, se recurre al Art. 11 del Código Tributario que dispone que, las leyes tributarias, sus reglamentos y circulares entraran en vigencia, en aquellos tributos cuya liquidación se haga por períodos mensuales o menores, a partir del primer día “siguiente” del mes; por lo mismo si el Decreto utilizó la palabra “subsiguiente”, se refiere al que continua, para el caso, debió aplicarse desde el 1 de diciembre de 2002 y no del 1 de noviembre de ese año. En cuanto a los comprobantes de retención del mes de diciembre de 2002, también glosados, la sentencia considera luego del análisis de la prueba aportada, que no se han adjuntado copias certificadas de las cuentas 1343 y 1345, que servirían de elementos de juicio para convalidar los valores retenidos y demostrar las aseveraciones de la actora, apreciación que por ser dentro del más amplio criterio de equidad o judicial conforme lo permite y señala el Art. 270 del Código Tributario, no es materia de pronunciamiento en casación. En consecuencia, queda aceptada la impugnación por el mes de noviembre, pero se deja en firme la que corresponde al mes de diciembre de 2002, y en este sentido se casa parcialmente la sentencia. 6.2. El recurso de casación planteado por el Servicio 32 de Rentas Internas se funda, entre otras, en las siguientes causales: 6.2.1. (punto 2 de su escrito) Errónea interpretación del Art. 21 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, pues la compañía sólo puede deducir como gasto la depreciación de activos fijos que sean de su propiedad y si bien aparece como internación temporal, presume que existe un contrato de compra venta, pues la sustancia debe prevalecer sobre la forma; y si se rexportó al mismo valor, se glosa la diferencia. La Empresa por su parte, sostiene que el bien es un activo propio ingresado al país en el régimen de internación temporal para ser rexportado en el mismo estado. En primer término debe considerarse que el régimen suspensivo de pago de impuestos aduaneros, no ha sido discutido por las partes, ni dejado sin efecto por el Órgano Aduanero competente, sin embargo para que ello proceda, ha de cumplirse lo señalado en el Art. 58 de la Ley Orgánica de Aduanas, que a la letra dice: “Importación temporal con rexportación en el mismo Estado es el régimen suspensivo del pago de impuestos, que permite recibir mercancías extranjeras en el territorio aduanero, para ser utilizadas con un fin determinado durante cierto plazo y rexportadas sin modificación alguna, con excepción de la depreciación normal por el uso” (subrayado fuera de texto). Cierto que el Art. 21, numeral 6. Literal g) de la Ley de Régimen Tributario Interno, para permitir considerar como gasto esa depreciación le impone dos condiciones: 1) Que el activo sea propiedad del contribuyente y por tanto no sean arrendados; y, 2) el pago del impuesto al valor agregado sobre ese valor depreciado. Consta en los 33 autos y no ha sido motivo de controversia, que TENCO depreció durante los tres años de permanencia en el país la máquina importada, y si es importada es evidente que fue recibida desde el exterior, sin que la Administración haya, probado, como era su obligación que, haya existido entre TENCO ECUADOR y TENCO BAHAMAS un contrato de arrendamiento, venta, concesión o alguno otro que haga evidente la transferencia de tales bienes, que sería la única manera de desvirtuar el régimen suspensivo de pago de tributos por internación temporal, que por otra parte, es un régimen necesario para el país, para la ejecución de grandes obras de infraestructura, donde los costos por adquisición de maquinaria sofisticada y de gran envergadura, haría encarecer las obras más de lo que por si, representan en la economía del Estado. En otras palabras, si se acepta que hubo “internación temporal para rexportar en el mismo estado” no cabe la existencia de una “venta” y menos que se haya obtenido ingresos por ese motivo. Si bien, la existencia de una factura, podría hacer dudar de la autenticidad del préstamo que sostiene y argumenta la Empresa actora, ésta no reúne ninguno de los requisitos formales señalados en el Reglamento de Comprobantes de Venta, y en consecuencia no puede admitírsele como tal y menos utilizarse como documento válido para sustentar una deducción al tenor del Art. 10 de la LRTI, pues tales requisitos reglamentarios, al decir de esta propia S. en varios y concordantes fallos uniformes, no son simples formalidades sino requisitos sustanciales de las que depende su validez, mal entonces cabe que, para unos fines se deba 34 aceptarlos y para otros, de acuerdo a la conveniencia, rechazarlos. Por todo eso, se considera que la Sala A quo, no ha infringido el Art. 21 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, al haber resuelto desvanecer la glosa que por “venta de activos” ha determinado el SRI y se rechaza la casación propuesta.6.2.2. (punto 3.) En relación a la aplicación indebida del No. 9 del Art. 10 de la LRTI, por cuanto rubros que corresponden a prestaciones laborales se ha deducido la Empresa, pese a que no han aportado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, convirtiéndose en gastos no deducibles conforme a la norma señalada; el tema que ha sido motivo de casación, es sin duda el que hace referencia a la apreciación de la Sala juzgadora por el que los Apoderados, Gerentes y representantes de las empresas no tienen derecho a participar en la distribución de utilidades, tampoco la Ley del Seguro Social les obliga a afiliarse, más si sobre esos rubros se pagó el impuesto a la renta, que por el valor glosado por el pago a trabajadores y empleados, no existe prueba alguna que determine cuáles fueron los que percibieron dicho beneficio, igual defecto con el cargo que se hace por el pago al personal extranjero. Esta S. Especializada en varios fallos de mayoría, ha sostenido que el Art. 11 de la Ley de Seguridad Social regula la materia gravada y sus exclusiones para efectos del cálculo de aportaciones al seguro obligatorio, en los que se especifica los ítems sobre los que se debe aportar, pero no ha reparado, porque no ha sido cuestionado, en la potestad o competencia para determinar tal materia gravada. Cierto que la no aportación al 35 seguro social deviene en que aquello que debiendo ser aportado y no fue objeto de aportación, no sea deducible de la base imponible del Impuesto a la Renta, debiendo este efecto ser consecuencia de una determinación previa, tal que siendo lo pagado al trabajador parte de la materia gravada de aportación por ese pago no se hubiera aportado. Esa determinación previa le compete al ente acreedor y administrador de la aportación, tal el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, como lo define expresamente la Ley de Seguridad Social en su artículo 12, que a la letra manda: “Art. 12.- Determinación de la materia gravada.- Para la determinación de la materia gravada, el IESS se regirá por los siguientes principios: a. Principio de Congruencia.- Todos los componentes del ingreso percibido por el afiliado que formen parte del cálculo y entrega de las prestaciones del Seguro General Obligatorio constituyen materia gravada para efectos del cálculo y recaudación de las aportaciones y contribuciones. b. Principio del Hecho Generador.- La realización de cualquier actividad remunerada por parte de los sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, según el artículo 2 de esta Ley, es el hecho generador de las aportaciones y contribuciones a cada uno de los seguros sociales administrados por el IESS. c. Principio de la Determinación Objetiva.- El IESS como ente regulador de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio deberá determinar objetivamente la materia gravada de los afiliados en relación de dependencia, y sólo se hará excepción de aquellos componentes del ingreso laboral, en dinero o en especie, 36 que excedan los límites máximos de imposición establecidos en esta Ley.” (los destacados son de la Sala). En la especie el sujeto pasivo no ha considerado parte de la materia gravada para efectos del cálculo de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio al rubro pagado a sus Gerentes y representantes legales, entonces, si el IESS no ha efectuado una “determinación” sobre esos rubros, se daría el sui géneris caso de que para el SRI debió aportarse y para el IESS, institución acreedora de esos valores, no lo sea, situación que no puede darse; por otra parte, al haber la sentencia de mayoría considerado que en las glosas del pago de utilidades a los trabajadores y empleados, en la que equivocadamente se ha incluido a los Gerentes, no se ha hecho una especificación de las personas que recibieron dichos pagos, lo que siendo apreciación de prueba no es motivo de casación, además de que, no consta de autos la determinación de que tales emolumentos sean parte de la materia gravada, hecha en debida y legal forma por el ente regulador, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, ente público que también debe determinar si se trata de pago de utilidades al representante legal (gerente o presidente de la empresa), de acuerdo a la Resolución que por tal motivo, emitió el Ministro de Relaciones Laborales, conforme al Art. 308 del Código del Trabajo. Por tales motivos no se admite la casación por aplicación indebida del No. 9 del Art. 10 de la LRTI; 6.2.3. (punto 4.). El SRI pide se case la sentencia, porque según dice, no puede estar la “forma sobre la esencia” y se ha desvanecido la glosa por gastos 37 que no pertenecen a TENCO por existir un error de USD $ 2.000,00 dólares entre el valor determinado y la Nota puesta al pie del Cuadro No. 9 del Acta de Determinación; ciertamente esta S. considera que un lapsus calami como el error en un dígito, no puede ni debe ser motivo para desvanecer una glosa, pues evidentemente carece de una motivación razonada y lógica, por lo que se casa la sentencia en ese considerando; convertidos en Tribunal de instancia y revisados que han sido los informes periciales y las contestaciones a los cuestionarios hechos por las partes, se concluye que la parte actora no ha demostrado que las facturas objetadas por la Administración le pertenecían a TENCO y no a las personas que se detallan y señalan en el antes referido Cuadro No. 9, razón por la cual se confirma la glosa señalada en el Acta. 6.2.4. (punto 5.) Se impugna la sentencia porque según el recurrente, se ha desvanecido la glosa por re-embolsos de gastos en el país que no están soportados adecuadamente; sin embargo la sentencia lo que hace es desvanecer únicamente USD $ 20.000,00 y confirma el resto de la glosa por USD $ 575.323,56, para lo cual hizo una apreciación de la prueba y los documentos aduaneros a los que refiere, dentro de su más amplio criterio de equidad o judicial del cual está investido, y que por amplia jurisprudencia sentada por esta misma Sala, no es motivo de conocerse en casación, por lo cual no se admite el recurso en este punto. Sobre el valor confirmado, nada se dice, porque dicho monto no ha sido discutido por las partes. 6.2.5. (punto 6.) Error de hecho y de derecho en las sentencia al aceptar como 38 válidos costos y gastos que no son deducibles. De la lectura del Considerando Noveno, se llega a establecer que desvanece una parte de la glosa y la confirma en USD $ 121.328,01, sin que se haya establecido con claridad y precisión, como era su obligación, la razón por el desvanecimiento de unos valores y la confirmación de los otros, mientras que la Administración Tributaria en su escrito de casación, hace hincapié que todos los comprobantes glosados, se debe a la falta de requisitos formales señalados en el Reglamento de Facturación, aplicable al ejercicio en discusión, al respecto de lo cual esta S. ha sido uniforme al confirmar que, no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, pues todo el sistema tributario se sustenta en el régimen de retenciones en la fuente, y la displicencia en tales exigencias echaría abajo la recaudación tributaria en el país. Por todo lo que se casa la sentencia y se confirma la glosa. 6.2.6. (punto 7.). Otro de los argumentos de la Administración para solicitar se case la sentencia, es el que hace referencia a que, la sentencia acepta como gastos y costos deducibles, pese a que sobre ellos no se realizó la respectiva retención; la apreciación que la Sala A quo ha hecho de la presente glosa se relaciona íntimamente con la apreciación de la prueba, ya que se asegura que se trata de pago de honorarios a profesionales por un monto menor a los USD $ 400,00 y compras inferiores a USD $ 200,00 o la no retención a contribuyentes especiales como Xerox, las cuales de conformidad a lo dispuesto en el Art. 122 del Reglamento a la Ley de Régimen 39 Tributario Interno y el Art. 40 del Reglamento de Comprobantes de Venta y Retención, vigentes para el ejercicio económico 2002, no eran sujetas a retención; revisión y apreciación de prueba, sobre la cual, conforme a la extensa y concordante jurisprudencia sentada por esta misma S., está vedada el ser conocida en casación, por lo mismo se rechaza la casación en este punto. 6.2.7. (punto 8.). Pide se case la sentencia por haber aceptado el re-embolso de gastos contrariando las disposiciones legales, la razón y la lógica jurídica, pues la Empresa no presentó los documentos de respaldo que exige el Art. 116 del Reglamento de Aplicación a la LRTI en concordancia con el Art. 23 del mismo Reglamento y que exigía la retención en la fuente en la parte no exenta por la ley, sin embargo la sentencia desvanece la glosa porque la Administración no ha especificado el tipo de transacción, si es de compras o prestación de servicios y cuál es el porcentaje que debía retener, no se trata, del mismo caso resuelto en el considerando anterior, pues la apreciación que hace la Sala A quo se refiere simplemente a que no ha existido “claridad en la columna de observaciones del acta, y al no tener elementos suficientes de juicio, la glosa queda sin efecto”, desvanecimiento que en este caso específico carece de motivación. De la revisión del acta, se determina que la explicación del SRI al momento de levantar el acta, es clara y precisa y advierte que los registros de la Empresa incumplen lo señalado en el Art. 11 del Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención, según además lo señala el informe pericial (fs. 2124), por lo que procede confirmar 40 la glosa levantada en este concepto. 6.2.8. (punto 9.). Considera que la Sala A quo a desvanecido una glosa, levantada por el SRI en razón de que los costos y gastos no estaban respaldados en comprobantes legales y ni a nombre de TENCO; esta S. Especializada de la Corte Nacional considera que si bien es verdad que la provisión de gastos por el período de garantía, de un año contados desde el inicio de operaciones del oleoducto (2004), para garantizar los costos por irregularidades que se presenten, es totalmente legítimo, y que tales provisiones fueron utilizadas y aceptadas en su gran mayoría (USD $

11´505.343,45) no se aceptó USD $ 149.512,70, pese a que la verificación se hizo por muestreo, por las razones señaladas en el acta y que básicamente se refiere a que tales rembolsos o soportes no se encontraban a nombre de TECHINT, o por ser en concepto de multas o mora tributaria, es decir que la glosa se basa en la falta de requisitos formales señalados en la LRTI y el Reglamento de Facturación aplicable al ejercicio en discusión, vale en consecuencia, reiterar lo dicho anteriormente en el sentido de que, esta S. ha sido uniforme al confirmar que, no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, requisitos que no pueden ser soslayados por el contribuyente, porque resquebrajaría el sistema tributario ecuatoriano, y más en este caso, en el que la propia perito designada por la actora, que en su informe manifiesta que, “no encuentra que los documentos de soporte cumplan la normativa de la Ley y Reglamento de Comprobantes de Venta 41 y de Retención vigentes a la época…”. Por todo lo expuesto, se casa la sentencia en esta parte y se confirma el acta de determinación.- 6.2.9. (punto 10.) El recurrente impugna la sentencia porque, considera que el tema de retenciones en la fuente es motivo de otro juicio de impugnación (No. 25.334) a cargo de la misma S., causal de casación esgrimida por la Administración en su punto 10. que se la rechaza de plano por cuanto la Sala A-quo en su fallo (Considerando Décimo Cuarto) confirma la glosa en todas sus partes, por las razones de hecho y de derecho allí esgrimidas y por ende rechaza la impugnación propuesta por la Actora. Es principio elemental que rige este recurso jurisdiccional extraordinario de casación, que quien puede proponerlo, es la parte que recibió agravio en la sentencia, no aquella a la que le benefició (Art. 4 de la Ley de Casación), en consecuencia, se rechaza la petición hecha por el Servicio de Rentas Internas. Sin que sea menester entrar en otros análisis, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta parcialmente los recursos de casación, propuestos por el representante legal de TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION TENCO, y por el Procurador Judicial del Servicio de Rentas Internas, en la forma y consideraciones que constan en el numeral Sexto de esta sentencia.-Sin costas. N., publíquese y devuélvase.-f) D.. J.S.N., M.T.P. 42V.. JUECES NACIONALES y G.D.V.. CONJUEZ. Certifico.f) Dr. C.E.D.Y.. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA.

Lo que comunico a usted para los fines de Ley.-

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA 43

Lo que comunico a usted para los fines de Ley.-

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA

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RATIO DECIDENCI"1. si un Decreto Ejecutivo que reglamenta la emisión de comprobantes de retención utilizó la palabra “subsiguiente”, se refiere al que continua, para el caso, debió aplicarse desde el 1 de diciembre del 2002 y no del 1 de noviembre de ese año que corresponde al siguiente y no al subsiguiente que es el término utilizado 2. Si la mercadería e4s importada, es evidente que fue recibida desde el exterior, sin que la Administración haya probado, como era su obligación, que haya existido entre TENCO ECUADOR y TENCO BAHAMAS un contrato de arrendamiento, venta, concesión o alguno otro que haga evidente la transferencia de tales bienes, que sería la única manera de desvirtuar el régimen suspensivo de pago de tributos por internación temporal, que por otra parte, es un régimen necesario para el país, para la ejecución de grandes obras de infraestructura, donde los costos por adquisición de maquinaria sofisticada y de gran envergadura, haría encarecer las obras más de lo que por sí representan en la economía del Estado. En otras palabras, si se acepta que hubo “internación temporal para rexportar en el mismo estado” no cabe la existencia de una “venta” y menos, que se haya obtenido ingresos por ese motivo. Si bien la existencia de una factura podría hacer dudar de la autenticidad del préstamo que sostiene y argumenta la Empresa actora, ésta no reúne ninguno de los requisitos formales señalados en el Reglamento de Comprobantes de Venta y en consecuencia no puede admitírsele como tal y menos utilizarse como documento válido para sustentar una deducción al tenor del art. 10 de la LRTI, pues tales requisitos reglamentarios, al decir de esta propia S. en varios y concordantes fallos uniformes, no son simples formalidades sino requisitos sustanciales de las que depende su validez, mal entonces cabe que, para unos fines se deba aceptarlos y para otros, de acuerdo a la conveniencia rechazarlo 3. Cuando la Administración no ha especificado el tipo de transacción, si es de compras o prestación de servicios y cual es el porcentaje que debía retener, pues la apreciación que hace la Sala A quo se refiere simplemente a que no ha existido “claridad en la columna de observaciones del acta, y al no tener elementos suficientes de juicio, la glosa queda sin efecto” desvaneciendo que en este caso específico carece de motivación. 4. esta S. Especializada considera que para el caso de los trabajadores y empleados, incluido el personal extranjero, que dichos beneficios sociales reconocidos en un determinado ejercicio económico, sólo se deducirán sobre la parte respecto de la cual el contribuyente haya cumplido con sus obligaciones legales para con el seguro social obligatorio cuando corresponda, a la luz de lo que dispone el artículo 10.9 de la LORTI, ya que no está demostrado que se trate de ingresos extraordinarios o excepcionales de los trabajadores, por el contrario, de las aseveraciones de la empresa actora se desprende que los emolumentos fueron entregados como anticipos a todos los trabajadores a ser liquidados con sus ingresos posteriores, que sólo al final fueron denominados como bono extraordinario, constituyéndose en ingreso normal de todos sus trabajadores, sujetos a aportación al seguro social obligatorio 5. todos los comprobantes glosados, se debe a la falta de requisitos formales señalados en el Reglamento de Facturación, aplicable al ejercicio en discusión, al respecto de lo cual esta S. ha sido uniforme al confirmar que no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, pues todo el sistema tributario se sustenta en el régimen de retenciones en la fuente, y la displicencia en tales exigencias echaría abajo la recaudación tributaria en el país,"