Sentencia nº 0069-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 7 de Febrero de 2013

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LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY – LA SALA DE LO LABORAL. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO LABORAL JUEZ PONENTE: DR.WILSON ANDINO REINOSO Distrito Metropolitano de Quito, 07 de febrero de 2013, las 10h10 VISTOS: ANTECEDENTES: B.E.J.G., en el proceso laboral que sigue en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en desacuerdo las partes por la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que en los términos de su fallo confirma la del Juez Quinto de Trabajo del Guayas. Para resolver, se considera: PRIMERO:- COMPETENCIA: La jurisdicción de esta Sala está establecida legal y constitucionalmente por designación del Consejo de la Judicatura mediante Resolución No. 004-2012 25 de enero del 2012, posesionados el 26 de enero del 2012; y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los artículos .184.1. de la Constitución de la República del Ecuador; 191 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; 613 del Código Laboral; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. Practicado el sorteo de la causa la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia en auto de 21 de Septiembre de 2009 a las 16h25 lo admite a trámite conforme el artículo 6 de la ley de la materia. SEGUNDO:- ELEMENTOS DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS: Por la parte actora: B.E.J.G. en su extenso escrito de casación que obra de fs. 39 a 44 del cuaderno de segunda instancia, estima que el fallo del Tribunal de alzada infringe las normas de derecho contenidas en los artículos que mencionan a continuación: 609, 610 del Código del Trabajo; artículos 23, 24, 35, 192 y 193 de la Constitución; artículos 5, 7, 632 del Código del Trabajo; artículos 48 y 78 del 13º Contrato Colectivo de Trabajo; artículo 56 del 14º Contrato Colectivo; artículos 113, 114, 115, 116, 117, 283, 284, 285, 334, 838 del Código de Procedimiento Civil; artículo 1, 1453, 1561 y 2393 del Código Civil, artículo 19 de la Ley de Casación. Por otro lado, la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, en su escrito de interposición de recurso de casación que obra de fs. 45 a 49 del cuaderno de segunda instancia, manifiesta que la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas infringe las normas contenidas en los arts. 119 de la Constitución Política del Ecuador (1998); artículos 164, 165, 295 y 834 del Código de Procedimiento 1 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

Civil y el artículo 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo. TERCERO:ARGUMENTOS MATERIA DE LA RESOLUCIÓN: 3.1 Respecto del accionante: Las refutaciones se concretan en: 3.1.1. Que existe falta de aplicación del artículo 609 del Código del Trabajo, por cuanto dicha norma impide que los juicios cuya cuantía sea de USD$ 1000 o menor a ésta se presente recurso de casación, en el presente caso se fijó la cuantía en la cantidad de USD 1000, por lo que no cabía que se interponga el recurso de apelación; en este mismo sentido además existe falta de aplicación del artículo 19 de la Ley de Casación que determina que los fallos de triple reiteración constituyen precedente jurisprudencial vinculante, cita para ellos fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre la vigencia del artículo 609 del Código del Trabajo. 3.1.2. Sostiene que existe falta de aplicación de los artículos 192 y 193 de la Constitución Política de la República del Ecuador (1998), pues el presente proceso se ha dilatado en el tiempo; de la misma manera se señala como normas infringidas por falta de aplicación del número 27 del Artículo 23, y el número 17 del artículo 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador (1998), por cuanto el proceso se encuentra tramitándose por un tiempo no determinado, cuando se pudo evitar esto ordenando que el proceso regrese al Juzgado de Origen para que se ejecute la sentencia de primer nivel. 3.1.3. Alega además falta de aplicación del artículo 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo de Trabajo, norma que contiene el Subsidio de C., indica en este aspecto que éste beneficio constituye un beneficio adicional y accesorio al derecho de jubilación y por ello no prescribe. 3.1.4. Manifiesta que existe falta de aplicación del artículo 78 del Décimo Tercer Contrato Colectivo de Trabajo que establece una regla de interpretación. 3.1.5. Que existe falta de aplicación del artículo 1561 del Código Civil que contiene la norma principio que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, en la especie indica el recurrente consta de la copia certificada del 13º Contrato Colectivo, cuyo artículo 48 inciso tercero, se pactó el subsidio por comisariato, la empresa lo extendía a los jubilados; así también señala que existe falta de aplicación del artículo 35 número 12 de la Constitución Política de la República (1998) . 3.1.6. Menciona que existe falta de aplicación del artículo 1453 del Código Civil pues ésta norma estipula que las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o más personas, en presente caso del artículo 48 del 13º Contrato Colectivo de Trabajo. 3.1.7. Por último la casacionista sostiene que existe falta de aplicación del artículo 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, por cuanto la Sala Ad quem realiza un diminuta y mutilada liquidación de las pensiones patronales jubilares. Todas estas imputaciones las realiza a través de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, no realiza fundamentación alguna de la violación de los artículos 113, 114,115, 116,117, 283, 284, 285 334 y 838 del Código de Procedimiento 2 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

Civil. 3.2 Respecto del demandado.- ECAPAG en su escrito de casación sostiene que existe falta de aplicación del artículo 119 de la Constitución Política de la República del Ecuador (1998) pues dicha norma obliga a la función judicial a cumplir estrictamente lo que establece la Constitución y la Ley, en este sentido la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la H Corte Superior de Justicia de Guayaquil violenta disposiciones constitucionales y altera el principio de la libertad de contratación; este cargo lo acusa a través de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación; la recurrente además manifiesta que existe falta de aplicación de los artículo 164, 165 y 834 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo que determina el artículo 596 del Código del Trabajo, puesto que a fojas 25 aparece la certificación extendida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, en donde certifica que la señora B.J.G. es jubilada de la institución desde el 04 de Agosto de 1994, percibiendo a partir del presente año como pensión jubilar, una remuneración unificada de USD 22,67, cargos éstos que los imputa a través de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación; por otro lado indica que la accionante al momento de presentar su renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando en la Empresa, perdió todos y cada uno de los derechos que le asiste de la contratación colectiva de trabajo, entre las que sobresale el subsidio por comisariato, establecido en el Art. 49 de la referida Contratación Colectiva; razón por la que al momento de realizar la citación los derechos que reclama el accionante se encuentran lamentablemente prescritos de conformidad con lo establecido en el Art. 635 del Código del Trabajo; menciona también que existe indebida aplicación del artículo 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo por cuanto dicha norma contractual que indica que no podrá ser considerado para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al Seguro Social, por lo que el Juzgador o el Tribunal de Alzada a su cuenta y riesgo no puede violentar lo convenido por los contratantes; en relación al pago del subsidio de comisariato ECAPAG manifiesta que los jueces del Tribunal Ad quem han violado las normas contractuales, ya que, el Contrato Colectivo de trabajo que obra de autos, es un contrato a plazo fijo, cuya duración tuvo vigencia desde el 19 de Febrero de 1996 hasta el 18 de Febrero de 1997, por lo que el subsidio de comisariato no formaba parte de la remuneración que señala el Art. 95 del Código del Trabajo, infracciones que también provocan la violación del artículo 1561 del Código Civil que determinan que el contrato es Ley para las partes, ésta última imputación la realiza a través de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO: - REFLEXIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN: De acuerdo con la Constitución vigente, la Corte Nacional de Justicia tiene como función “conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la Ley”, la Corte Constitucional como máximo intérprete de la 3 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

Constitución ha declarado que “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No. 364, 17, I, 2011, pág. 53) . Además, debemos referirnos a varios criterios valiosos que la doctrina advierte: H.M.B., en su obra “El Recurso de Casación Civil” enseña que “La casación es un recurso eminentemente extraordinario y no ordinario, desde luego que o le permite al juez que lo decide conocer de todo el litigio sino solamente de ciertos puntos que están determinados previamente. La limitación de los poderes del órgano jurisdiccional y la necesidad de la existencia de motivos o causas establecidos legalmente para que la partes puedan acudir a la casación, hacen de ésta evidentemente un recurso auténticamente extraordinario”, agrega más adelante “Obvia consecuencia del carácter extraordinario y limitado del recurso es el postulado que pregona que la casación no es una tercera instancia del proceso, sino un recurso contra la sentencia de segunda instancia, lo que permite encontrar la razón que limita los poderes del órgano respectivo: en la instancia el juez correspondiente tiene competencia para estudiar el proceso y examinarlo en sus hechos y en el derecho, a fin de aplicar la norma legal con absoluta libertad; en la casación, en cambio, se limita a revisar la sentencia combatida pero solamente en derecho y únicamente por los motivos que el recurrente invoque y pos las razones en que éste apoye su censura”

Expresadas condiciones que deben quedar precisadas en forma clara por el recurrente para que proceda la impugnación. QUINTO: EXAMEN DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS. Sintetizada las imputaciones de los recurrentes en los términos de los considerandos segundo y tercero, estudiado el texto de la casación y la sentencia del Tribunal de Alzada, verificados con el ordenamiento jurídico vigente, en garantía de la legalidad del proceso, al tratarse de un recurso extraordinario, básicamente formalista, este Tribunal acorde a la orden contenida en el art. 76. 7, letra l) de la Norma Suprema de la República, de que, “Las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se encuentra, las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentran debidamente motivados se considerarán nulos”. Conforme al mandato constitucional, se lo hace de esta manera: 5.1.

SOBRE LAS ACUSACIONES DE LA PARTE ACTORA.- La recurrente propone todos sus cargos, acusando la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación que procede por “Aplicación indebida falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Esta causal, conocida doctrinariamente como de afectación directa de norma procedimental y que, 4 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

como consecuencia de tal infracción lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de tal manera que, en la proporción de esta causal acuden dos violaciones continuas, a saber: a.- Transgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación); y, b.- Afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto. Por consiguiente, al invocar esta causal incumbe a la parte recurrente establecer lo que sigue: “1. Identificar el medio de prueba en el que, a su juicio, se ha infringido la norma o normas de derecho que regulan la valoración de la prueba, que estima ha sido transgredida; 2. Identificar la norma o normas de derecho que regulan la valoración de la prueba que estima ha sido transgredida; 3. Demostrar, con razonamientos de lógica jurídica completos, concretos y exactos, en que consiste la transgresión de la norma o normas de derecho que regulan la valoración de la prueba, y 4. Identificar las normas sustantivas o materiales que en la parte resolutiva de la sentencia han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas, por carambola en forma indirecta, por la transgresión de los preceptos jurídicos que rigen la valoración de la prueba”1, sin embargo de la fundamentación que realiza la actora en su recurso, se observa que no indica los medios de prueba y las normas que señala infringidas no constituyen normas de valoración de la prueba: el artículo 609 del Código del Trabajo contiene una regla para la interposición del recurso de apelación; los artículos 192, 193, 23 número 27 y 24 número 17 contienen normas téticas que no contienen hipótesis de hecho, no tienen vínculo causa efecto por lo que no se puede aplicar en forma automática en una sentencia o resolución, necesariamente para acusar su infracción debe acompañarse de la suficiente argumentación cuestión que no se encuentra en la fundamentación de la parte actora; los artículos 48 y 78 del Décimo Tercer contrato colectivo y 1561 del Código Civil cuyo contenido denota normas sustantivas y no de valoración de la prueba, igual situación observamos en los artículos 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo que el casacionista imputa respecto a la jubilación patronal2; en ninguna parte de la justificación se demuestra lógicamente en qué consistiría la violación acusada, en concordancia con la causal tercera del artículo tres de la Ley de Casación y por último no se señalan las normas sustantivas cuya violación se produce por rebote; todo esto constituye razón suficiente para desechar todos los 1 Resolución 568 de 08 de Noviembre de 1999, Juicio Nº 109-98 (Sarango vs Merino) R.O. 349 de 29 de Diciembre de 1999, citado por S.A.U., La Casación Civil en el Ecuador, A. & Asociados Fondo Editorial, Quito 2005, pág. 155. 2 N. además que en el título: En cuanto a la pensión patronal el casacionista indica que en su demanda solicitó el pago de 4 salarios mínimos vitales, y además de que no realiza argumentación necesaria en casación iguala al salario mínimo vital constante en el contrato colectivo al salario básico unificado, sin que ésta petición haya sido parte de su pretensión y por lo mismo sin que se haya discutido en el juicio.

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cargos imputados por la actora en el recurso de casación: “ En este caso, al ser el recurso de casación de derecho estricto y en virtud del principio dispositivo, el tribunal no puede corregir el error de derecho, que constituye el fundamento de la acción de casación, sino debe rechazarlo por indebida fundamentación.”3. 6.

SOBRE LAS ACUSACIONES DE LA PARTE DEMANDADA.- Al indicar la demandada normas constitucionales violadas se dará inicio al análisis de las mismas. 6.2.1. La recurrente ECAPAG, indica a través de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación que existe falta de aplicación del artículo 119 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente al momento del planteamiento del recurso. La causal primera procede por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes en su parte dispositiva. El vicio que la causal primera imputa al fallo es la violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha producido un enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética, abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; la norma que se acusa su violación decía:

Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecución del bien común. Aquellas instituciones que la Constitución y la ley determinen, gozarán de autonomía para su organización y funcionamiento.

, de la fundamentación realizada por la propia recurrente no se encuentra cómo se ha producido la violación indicada; es importante indicar además que cuando se acusa la violación de un principio constitucional el recurrente debe necesariamente indicar la forma cómo se produce la violación porque al ser éstas normas de optimización4 no contienen la hipótesis y su consecuencia que se ha dejado de aplicar, la fundamentación de violación de un principio constitucional en casación debe ser de tal manera que se indique con exactitud matemática cómo tal principio constitucional ha sido violado; de otro lado la norma constitucional acusada contiene el principio de legalidad5 que determina que la administración pública debe ejercer sus atribuciones únicamente dentro del ámbito de competencia determinado en la Constitución y la Ley, de tal manera que no se cometan arbitrariedades; si bien la casacionista indica en su recurso que el desconocimiento del principio de 3 4 S.A.U., La Casación Civil en el Ecuador, A. & Asociados Fondo Editorial, Quito 2005, pág. 282. La norma tética no contiene una hipótesis de hecho y su consecuencia, así como también no contiene una obligación concreta, por ello no puede ser aplicada en forma automática tal como sucede con las reglas, necesariamente se precisa de argumentación suficiente para crear la regla. 5 El principio de legalidad también se encuentra determinado en artículo 226 de la Constitución vigente que dice: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

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legalidad altera el principio de la libre contratación este Tribunal no observa de qué manera la Sala de Apelación pudo no haber aplicado la disposición constitucional impugnada; más aún cuando la Constitución vigente al momento de la impugnación otorga la potestad de administrar justicia a la Función Judicial del que forma parte la Primera Sala de lo Laboral Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas: “Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial….”6 Razones suficientes éstas para desechar éste cargo. 6.2.2. Siguiendo el orden lógico de las causales procede el estudio de la tercera7 causal alegada por la parte demandada que señala la falta de aplicación de los artículos 164, 165 y 834 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo que establece el artículo 596 del Código de Trabajo; las normas indicadas regulan a los instrumentos públicos por lo que la recurrente sugiere que no sido considerado los instrumentos adjuntados al proceso y que a decir son: 1) De fojas 25 se encuentra el certificado de fecha 24 de Octubre de 2001 emitido por funcionarios de la ECAPAG, en el que se detalla el tiempo de servicio de la actora, la función que realizaba, el monto de su última remuneración y además indica que la demandante desde el 09 de Agosto de 1994 recibe pensión jubilar y que la misma a la fecha de otorgamiento de la certificación ascendía a la cantidad de USD $ 20; y, 2). El Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo (de fs. 59 a 74); documentos de donde la ECAPAG argumenta se deja plena constancia de que al momento de renunciar la actora perdió todos sus derechos, además señala la casacionista que por ese mismo hecho al momento que se produjo la citación los derechos que reclama la actora del Décimo Cuarto Contrato Colectivo ya se encontraban prescritos; este Tribunal señala al respecto que de fojas 18 vuelta del cuaderno de primera instancia consta la audiencia de conciliación y contestación a la demanda de la que se desprende que ECAPAG no propuso como excepción a la demanda la prescripción de la acción; razón por la que ésta alegación realizada por la parte demandada constituye una cuestión nueva en casación, que impide a éste Tribunal de Casación pronunciarse: “[…] Por eso, el mismo tratadista reputa nueva en casación una cuestión litigiosa cuando no fue sometida al órgano jurisdiccional en ninguna de las dos instancias o, en el caso de que no se hubiere reproducido en la segunda, consintiendo así el pronunciamiento dictado en la primera.”8; se agrega además que en la justificación de éste cargo ECAPAG si bien señala los medios de prueba no determina cómo la falta de aplicación de las normas de valoración de prueba se 6 Esta potestad también está entregada a la Función Judicial por la Constitución de 2008: “Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución…” 7 Confrontar con el número 5.1. del presente considerando, donde se especifican los requisitos para la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 8 M. de la Plaza, citando a Garzonnet, “La Casación Civil”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, pág. 161.

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produce así como tampoco identifica la norma sustantiva que por rebote se ha violado de acuerdo a la naturaleza de la causal invocada, motivos éstos para desechar este cargo. 6.2.3. Por último la casacionista amparada en la causal primera 9 del artículo 3 de la Ley de Casación alude como infringida el artículo 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo; así como también el artículo 1561 del Código Civil, este Tribunal para verificar la procedencia de los cargos formulados procede a examinar la sentencia impugnada, las piezas procesales y las normas legales correspondientes y llega a las siguientes conclusiones: 1). La actora en su demanda solicita el equivalente al subsidio por comisariato desde que se cortó la relación laboral, para lo cual fundamenta su petición en el artículo 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, en el artículo 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo y en la regla de interpretación del artículo 78 del Contrato Colectivo de Trabajo (no indica qué contrato colectivo). 2). Dichas normas en su orden dicen: artículo 48 que obra de fojas 52 dice lo siguiente: “La EMPRESA mantendrá su propio comisariato para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y La Tolita, para lo cual la empresa reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMV, que la empresa le asignará a su presupuesto anual. La empresa extiende éste beneficio a sus jubilados. …”. (lo negreado nos pertenece); el artículo 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo que obra de fojas 68 vuelta establece: “SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El Servicio de Comisariato queda suspendido por acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal, la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por esta contratación colectiva, la cantidad de dieciocho mil sucres mensuales. Se deja aclarado que esta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, ni para las aportaciones al Seguro Social”, el artículo 78 en cambio establece las reglas de interpretación en específico: “… En caso de duda sobre el alcance de las estipulaciones del presente contrato colectivo de trabajo, se estará en el sentido de que fuere más favorable a los trabajadores.”. 3). En la sentencia recurrida se indica textualmente lo siguiente: “QUINTO.- Respecto del Subsidio de Comisariato, el Art. 48 de la Contratación Colectiva (fs 52) expresa: “Que la Empresa mantendrá su propio comisariato para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y La Tolita, para lo cual la empresa reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo; por lo que de acuerdo a la certificación de pago que obra de fs. 31, se ordena el pago de estos rubros desde que fueron cancelados y hasta la presente fecha.” Es decir los jueces ad quem aplican el artículo 48 9 Confrontar con lo indicado sobre la causal primera en el número 5.2.1 del presente considerando.

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del Décimo Tercer Contrato Colectivo, sin embargo de la lectura del mismo se colige que este beneficio contractual si bien se extendía a los jubilados no era entregado en dinero; es en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo y en su artículo 49 en donde se indica claramente que para compensar el beneficio que queda suspendido se entrega a los trabajadores y empleados la cantidad de 18.000 sucres; encontrándose por lo mismo que el fundamento jurídico para otorgarle a la actora el subsidio por comisariato no es el pertinente pues no constituye efectivamente la norma que le otorga el beneficio de subsidio por comisariato en dinero cuyo alcance le pertenece al Décimo Cuarto Contrato Colectivo. 4). Ahora bien, es pertinente que éste Tribunal establezca si existe duda sobre el alcance de las normas contractuales: a) De la redacción del artículo 48 del Décimo Tercero Contrato Colectivo de Trabajo, se puede colegir efectivamente que este denominado subsidio por comisariato se extendía también a los jubilados, pero no se desprende que éste –subsidio- haya sido un beneficio que se haya entregado al trabajador en dinero, puesto que parte de la hipótesis contenida en el artículo 48 era la existencia de un comisariato propiedad de la empleadora ECAPAG. b) El Décimo Cuarto Contrato Colectivo en cambio no incluye a los jubilados para la compensación de éste beneficio, más bien se indica que éste beneficio se suspende hasta que el servicio de comisariato no sea prestado por ECAPAG o contratado por terceros. c) Para aplicar la norma que indica el actor en la demanda y que además se encuentra consagrado en el número 3 del artículo 326 de la Constitución, debe existir duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales; duda que para este Tribunal no existe pues las normas contractuales son claras la una extiende el subsidio por comisariato a los jubilados y la otra en cambio no les incluye como beneficiarios de tal subsidio. 5). La cuestión que surge entonces es si el subsidio por comisariato reconocido en el Décimo Tercer Contrato Colectivo de Trabajo constituye un derecho adquirido para los jubilados, y que siendo así éste subsidio modificado por el Décimo Cuarto Contrato Colectivo deba reconocerlo cómo éste último contrato lo establece. Para dilucidar estas interrogantes es menester primero establecer que constituye derecho adquirido y si éste concepto puede aplicarse en el caso de la contratación colectiva de trabajo. R.N. en su obra “Retroactividad de las Leyes Civiles” escribe: “Las leyes humanas no son, no pueden ser eternas; porque, por una parte, la ciencia de la legislación progresa continuamente, y, por otra, las sociedades se desenvuelven, y transforman constantemente, con su desarrollo, sus necesidades. Las leyes están, por tanto destinadas a ser, tarde o temprano, derogadas; y, como son el único sostén de los derechos positivos, estarían estos destinados a morir irremisiblemente con ellas, como las hojas del árbol derribado por el hacha del leñador, si toda derogatoria fuera absoluta, tan amplia como el círculo de aplicación de la ley derogada misma, y no, como es, simplemente relativa, subsistiendo el rigor de la ley en ciertas situaciones jurídicas concretas, sobreviniendo en ellas para conservar los derechos que entrañan” , 9 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

más adelante refiriéndose a los derechos adquiridos manifiesta lo siguiente: “Derecho adquirido es, pues, el que trae un origen del pasado, pero no en cuanto un hecho pretérito, como pudiera colegirse de algunas definiciones, sino en cuanto es susceptible de desarrollarse en el porvenir, siquiera sea manteniendo en reposo un estado de hecho y un poder moral relacionado con el primero.” Así, la característica misma de la contratación colectiva de revisar10 los contratos al cumplimiento de su plazo, le otorga un carácter aún más dinámico que la Ley misma, en base a éste principio y al de autonomía colectiva se modificó en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo, el subsidio por comisariato al punto que excluyó a los jubilados de dicho beneficio; siendo así, otorgar a la jubilada un derecho que al momento de su jubilación no existía con el sólo fundamento de que constituye un derecho adquirido 11a criterio de éste Tribunal es insuficiente y crea incertidumbre, El principio del derecho adquirido puede derrotarse: “[…] Cabe pensar que cuando decimos de una norma que es principio estamos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando el conjunto de excepciones a su aplicación no puede ser determinado exhaustivamente ex ante”12, en el presente por las condiciones mismas de la controversia resulta indispensable su revisión: “[…] En el Estado de Derecho el problema de los Derechos adquiridos no se contempla sólo como una cuestión de legalidad sino como algo que concierne a la legitimidad. En concordancia con tales premisas el reconocimiento de los derechos adquiridos no se detiene en las condiciones formales de validez de la legislación a cuyo amparo surgieron, sino que se extiende a las condiciones de justicia (exigencia de buena fe, ausencia de dolo….) que determinaron la génesis de tales derechos y su mantenimiento.”13, es entonces pertinente señalar que el subsidio por comisariato extensivo para los jubilados, podía cumplirse mientras las circunstancias 14 establecidas en el Décimo Tercer Contrato Colectivo estuvieran presentes haciendo efectivo así el principio: pacta sunt servanda rebus sic stantibus, que establece que los contratos deben cumplirse mientras las circunstancias existentes al momento de su celebración no varíen, en este sentido mientras la condición de que ECAPAG mantuviera su propio comisarito, este beneficio podía cumplirse. Las L. en general deben necesariamente adaptarse a la dinámica que la sociedad exige, ésta dinámica como se dijo se hace más evidente en el caso de la contratación colectiva: “[…] El legislador del Estado social de Derecho no puede 10 El artículo 248 del Código del Trabajo: “Todo contrato colectivo es revisable total o parcialmente al finalizar el plazo convenido y, en caso de no haberlo, cada dos años, a propuesta de cualquiera de las partes….” 11 Adquirido no de la manera con que el que la actora pretende beneficiarse. 12 A.G.F., Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2010, pág. 256. 13 Antonio-Enrique P.L., La Seguridad Jurídica, Segunda Edición, A.D., Barcelona 1994, pág. 132. 14 Se entiende circunstancia a la condición a través de la cual puede hacerse efectivo este subsidio: que ECAPAG mantenga su propio comisariato, situación que no se presenta para el Décimo Cuarto Contrato Colectivo, en cuyo artículo 49 se indica que la Empresa restablecerá éste servicio cuando lo haga en forma directa o contratando a través de terceros el servicio de comisarito.

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congelar el sistema jurídico en normas ajenas a los apremios de la historia. Ello no sólo por exigencias de justicia, sino también como garantía de seguridad”15. Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, CASA parcialmente la sentencia dictada el 08 de Enero de 2008, las 17h15 por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas, en los términos del considerando sexto del presente fallo y declara sin lugar la demanda. L., notifíquese y devuélvase. F.. D.. W.A.R., A.A.G.G., Consuelo Heredia Yerovi (Voto Salvado). Jueces Nacionales y Conjueza Nacional.- Certifico.- Fdo. Dr. O.A.B.. Secretario Relator de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia. LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY – LA SALA DE LO LABORAL. VOTO SALVADO DE LA DRA. C.H.Y. DENTRO DEL JUICIO LABORAL N.0686-2008 (EX.SEGUNDA SALA DE LO LABORAL) QUE SIGUE BLANCA JIMÉNEZ GARCÍA CONTRA ECAPAG. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO LABORAL Distrito Metropolitano de Quito, 07 de febrero de 2013, las 10h10 Dentro del juicio laboral seguido por B.J.G. contra la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas dicta sentencia confirmando en los términos de su fallo la sentencia subida en grado. Inconforme con este pronunciamiento las partes interponen recursos de casación de la sentencia pronunciada, por lo que el proceso es elevado a la Corte Nacional de Justicia. La Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional, en auto de 21 de Septiembre de 2009, acepta a trámite los Recursos de Casación interpuestos y siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- La competencia de esta Sala se ha radicado en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, cuya competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico 15 Antonio-Enrique P.L., La Seguridad Jurídica, Segunda Edición, A.D., Barcelona 1994, pág. 129.

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de la Función Judicial , 1 de la Ley de Casación y las razones sentadas a fojas 10 y 14 del cuaderno de casación. SEGUNDO.- La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y de estricto derecho; M. de la Plaza manifiesta que “El objeto de la casación, no es tanto, principalmente, enmendar el perjuicio o agravio inferido a los particulares con las sentencias ejecutoriadas, o el remediar la vulneración del interés privado, cuanto atentar a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes o doctrinas legales”16. A través de este recurso, se cumple, en los casos que la ley específicamente lo determina, con el fin público de vigilar que las sentencias emitidas en niveles inferiores se ajusten a la normativa existente, al derecho vigente, permitiendo de esta manera una verdadera seguridad jurídica, al unificar la interpretación de las leyes; y, con una finalidad privada, buscada por la parte que lo interpuso encaminada a alcanzar la defensa de su derecho violado. El cumplimiento del primero implícitamente no acarreará el del segundo, sin embargo el interés de éste (privado), de haber lugar, permite el cumplimiento del primero (público). TERCERO.-La parte actora manifiesta que las normas de derecho que estima infringidas son: Arts. 609 y 610 del Código del Trabajo, 23, 24, 35, 192 y 193 de la Constitución, Arts. 5, 7, 632 del Código del Trabajo, 48 y 78 del 13 Contrato Colectivo, 56 del 14 contrato Colectivo, 113, 114, 115, 116, 117, 283, 284, 285, 334, 838 del Código del Procedimiento Civil, 1, 1453, 1561, 2393 del Código Civil y 19 de la Ley de Casación. Sostiene que la sentencia de instancia ha transgredido las normas pertinentes de los contratos colectivos antes aludidos referentes al pago del bono de comisariato así como al pago de la pensión patronal y para ello basa su recurso en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación esto es en aquella que hace relación a vicios in iudicando por violación indirecta, ya que debido a la directa violación de las normas aplicables a la valoración de la prueba, se ha producido indirectamente el vicio en la aplicación de las normas sustantivas en la sentencia. Si bien es verdad que según lo disponen los Arts. 115 del Código de Procedimiento Civil así como el 593 del Código Laboral, es atribución privativa de los juzgadores de instancia la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, en casación se puede entrar a controlar que la valoración que hayan efectuado no sea arbitraria o ilógica siempre y cuando como en el presente caso se hubiere fundamentado su recurso en la causal tercera, es así que este Tribunal para dilucidar si los cargos formulados tienen sustento jurídico, procede a examinar la sentencia, las piezas procesales y las normas legales correspondientes, luego de lo cual arriba a las siguientes conclusiones: a) Consta a fojas 25 del proceso una certificación de ECAPAG en la que en su parte pertinente sostiene “Recibe Pensión Jubilar desde el 9 de agosto de 1994. Actualmente su pensión 16 La Casaciòn Civil-Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pag. 11 12 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

es de US$20” ( esto es a la fecha de la certificación 24 de Octubre de 2001), sin embargo dentro del término probatorio la parte demandada no ha procedido a justificar como corresponde que efectivamente ha realizado dicho pago por lo que mal hizo la Sala de instancia al manifestar “consta que la accionada ha venido cancelando a la actora desde 1994, la cantidad de $ 20 dólares como pensión jubilar y desde marzo del 2004, la cantidad de $ 22,50 dólares por lo que se torna inadmisible la impugnación que hace la actora al instrumento de finiquito sobre estos rubros”, atentando contra los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad e imprescriptibilidad de este derecho., sin que incluso exista de autos justificación alguna de que el ex trabajador reciba jubilación del IESS. b) Consta a fojas. 31 de los autos, una certificación emitida por E., de la que se desprende: “el valor que pagaba ECAPAG a sus trabajadores por concepto de Subsidio de Comisariato….”, al tenor del Art. 48 del Décimo Tercero Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas y el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas, agregado a fojas 42 y siguientes del proceso, se colige que el Subsidio por C. se extiende a sus jubilados y constituye por tanto un derecho amparado en la Contratación Colectiva; siendo una obligación accesoria, pagadera mensualmente con la pensión jubilar, se constituye en imprescriptible al tenor de lo estatuido en Art. 2416 del Código Civil ya que al ser la pensión jubilar la obligación principal y el beneficio de comisariato la obligación accesoria esta deviene en imprescriptible y al no existir prueba de su pago ha lugar al mismo en atención a los valores contemplados en la certificación de pago agregada a fojas 31 del proceso desde la fecha en que se estableció su pago en el 14 Contrato Colectivo cuya vigencia es desde 1996 y no como lo hace la Sala de instancia desde enero de 2002, por lo que se aceptan sus cargos CUARTO.- La parte demandada por su parte manifiesta que las normas de derecho que estima infringidas son: Art. 119 de la Constitución Política de la República, Arts. 164, 165, 295 y 834 de la actual codificación del Código de Procedimiento Civil y Art. 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo, basa su recurso en las causales primera y tercera del Art. 3 de la ley de Casación y sostiene que la Sala de instancia en perjuicio de los intereses de la entidad pública que representa ha ordenado el pago del subsidio por Comisariato como parte de la remuneración del actor, en clara contravención de lo dispuesto en el Art. 49 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo que constituye ley para las partes y que por tanto no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales. Esta Sala para dilucidar si los cargos formulados tienen sustento jurídico, procede a examinar la sentencia, las piezas procesales y las normas legales correspondientes, luego de lo cual arriba a las siguientes conclusiones: a) De autos consta agregado el Décimo Tercero Contrato Colectivo de Trabajo 13 R69-2013-J686-2008 Juicio Laboral 0686 -2008 (Ex Segunda Sala)

celebrado entre la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas y el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas, del que se desprende en su Art. 48 que el Subsidio por C. se extiende a sus jubilados y constituye por tanto un derecho amparado en la Contratación Colectiva; y como ya se indicó en líneas anteriores constituye una obligación de tracto sucesivo que al acceder de una obligación imprescriptible goza de esta garantía al igual que la principal. b) Consta del proceso el Décimo Cuarto Contrato Colectivo, vigente desde el 19 de febrero de 1996, cuyo artículo 49 sostiene: SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido por acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratados dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal, la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por esta contratación colectiva, la cantidad de dieciocho mil sucres mensuales. Se deja aclarado que esta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al Seguro Social”. De aquí se desprende que entre los trabajadores y la empresa se acuerda suspender el servicio de comisariato y a cambio se entrega a los trabajadores una suma de dinero que compense los beneficios contemplados al respecto en el contrato anterior y si bien es cierto que el 14 Contrato Colectivo en la disposición en referencia no hace extensivo este beneficio para los jubilados, cabe recalcarse que la misma rige desde la vigencia del referido 14 Contrato Colectivo quedando fuera de este beneficio todos aquellos trabajadores que se jubilen a partir de su vigencia, sin embargo, para los ex trabajadores, ahora jubilados,(que se constituyen según la ley y la constitución en el grupo vulnerable de atención prioritaria tanto en el ámbito público como privado), este beneficio constituye un derecho adquirido y como tal no puede afectarse, reformarse o suprimirse por voluntad unilateral de los contratantes ni por disposición legal en contrario ya que se configuró como tal al ser consecuencia de un acto idóneo capaz de producir efectos jurídicos según la ley vigente a la época de su elaboración ( Art. 7 numeral 18 del Código Civil), mismos que son intangibles e irrenunciables por lo que la pretensión de la parte demandada se torna en improcedente. Por las consideraciones expuestas, esta S., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y aceptando el recurso de casación de la actora casa la sentencia de instancia y dispone se esté a la liquidación practicada por el Juez inferior .- Notifíquese y devuélvase Fdos. D.. W.A.R., A.A.G.G., Consuelo Heredia Yerovi (Voto Salvado). Jueces Nacionales y Conjueza Nacional.-

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Certifico.- Fdo. Dr. O.A.B.. Secretario Relator de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

15 original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

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