Sentencia nº 0577-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Julio de 2013

JUICIO No. 1298-2011 JUEZA PONENTE: DOCTORA MARÍA DEL CARMEN ESPINOZA VALDIVIESO. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO LABORAL.

Quito, VISTOS: Practicado el sorteo de causas, e integrado legalmente este Tribunal, avocamos conocimiento del proceso en nuestra calidad de Jueces Y Conjuez de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 1. ANTECEDENTES: La ingeniera R.I.C.G. demanda a la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador “PETROECUADOR E.P”, liquidación de las pretensiones1 que constan del libelo de demanda. La accionante ha mantenido relación laboral directa con la Institución demandada, bajo la modalidad contractual plazo fijo, estableciendo la duración del contrato a partir del 15 de agosto de 2008, hasta el 14 de agosto de 2009. La actora de la causa, -entre varias de sus pretensiones-, reclama a lo largo del proceso fundamentalmente: indemnización por despido intempestivo, por la protección especial establecida en el artículo 154 del Código de Trabajo, de la que goza por estado de embarazo; y que, durante ese período fuera desvinculada de su trabajo; por tanto, alega la accionante, que su modalidad contractual pasó a ser indefinida y, en consecuencia hace las reclamaciones a las que se cree asistida como beneficiaria del Sexto Contrato Colectivo de la Empresa accionada. El Tribunal de Alzada, reformando la sentencia del juez de primer nivel, acepta la demanda y ordena el pago de los valores establecidos en el fallo2; inconformes las partes con la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011; las 08h30, dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de Pichincha, comparecen en tiempo oportuno e interponen Recurso de Casación, en el juicio de procedimiento oral laboral que siguiera R.I.C.G. en contra de Petroecuador E. P. 2. COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer y resolver en materia de casación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la 1 2 Ver libelo de demanda, fojas 3 y 3 vuelta del expediente de primera instancia. Ver Sentencia de segunda instancia, fojas 10 del expediente, en el que se excluyen los valores pretendidos como beneficio del Sexto Contrato Colectivo, lo que ha sido objeto del recurso de casación de la parte actora.

1 República y 172, en relación con el 191 del Código Orgánico de la Función Judicial, 1 de la Ley de Casación, y 613 del Código del Trabajo. E. legalmente integrado este Tribunal con la actuación del Dr. R.V.C. en merito a oficio No.- 1401-SG-CNJ-IJ de 19 de julio de 2013, quien actúa por licencia de la titular Dra. G.T.S. 3. NORMAS DE DERECHO INFRINGIDAS, CAUSALES ALEGADAS POR LOS CASACIONISTAS Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS: Esta Sala Laboral, en primer lugar entrará al estudio del recurso interpuesto por la parte actora y luego realizará el análisis de la impugnación presentada por la Institución demandada. Recurso de la actora: 3.1 La recurrente impugna la sentencia por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, particularmente acusa el fallo por los yerros de falta de aplicación del artículo 5 del Código del Trabajo y, por aplicación indebida del artículo 14 del mismo cuerpo legal y de la Cláusula 12 del Sexto Contrato Colectivo; falta de aplicación de los principios de intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y del principio in dubio pro operario, contenidos en el artículo 326.2 y 326.3 de la Constitución de la República del Ecuador, estimando por tanto infringidas estas disposiciones legales y constitucionales, además del artículo 7 del Código del Trabajo. 3.1.1 Sobre los dos yerros acusados, la actora fundamenta su recurso i) en cuanto a la aplicación indebida del artículo 14 y del beneficio pretendido del Contrato Colectivo, se limita a reproducir los hechos y lo establecido en la sentencia impugnada, manifestando únicamente: “[…] he sido considerada como trabajadora a tiempo indefinido, por lo que me corresponde, una vez que fuera despedida intempestivamente de mi trabajo, recibir las indemnizaciones previstas en la cláusula 12 del Contrato Colectivo […]3”. ii) En lo que se refiere al segundo yerro, falta de aplicación de los principios constitucionales, la impugnante es reiterativa en lo manifestado en el punto anterior; sostiene que por haberse mutado su modalidad contractual a aquellos contratos de los indefinidos, entonces adquirió el estatus de beneficiaria del Contrato Colectivo. Recurso de la demandada:

3 Ver recurso de casación de la accionante, fojas 17 del cuaderno de segunda instancia.

2 3.2 Las causales en las que P.E.P., basa su recurso son: causal primera del artículo 3 de la Ley especial de la materia. Acusa al fallo por i) falta de aplicación de las disposiciones de los artículos 75, 76.1 de la Carta Fundamental y de los artículos 596 y 612 del Código Sustantivo Laboral y, por ii) causal tercera del artículo 3 del mismo cuerpo legal, por la circunstancia segunda: falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, en específico, de los artículos 115, 117 y 165 del Código de Adjetivo Civil, en concordancia con el artículo 596 del Código de Trabajo, que alega condujo a la indebida aplicación de las disposiciones contenidas en el 185, 188, 545 y 612 del Código de Trabajo, así como de las normas constitucionales ya relatadas (artículos 75 y 76 del CRE). Considerando por tanto infringidas en la sentencia atacada estas disposiciones de fuente constitucional y legal. 3.2.1 La institución recurrente y demandada, sostiene como argumento central de su demanda de casación que “[…] No existió despido intempestivo, simplemente la ex Filial PETROCOMERCIAL notificó a la ex trabajadora mediante la Inspectoría de Trabajo del Pichincha la terminación del contrato suscrito entre la ex trabajadora y el Vicepresidente de PETROCOMERCIAL […], no por el hecho de estar en estado de gestación […]4” (cursiva nos pertenece), sino que, la Empresa manifiesta, se trataba de un contrato a plazo fijo, cuyo vencimiento estuvo previsto; en este sentido, no está amparada la accionante por la contratación colectiva al no ser una trabajadora permanente; por tanto no existe vulneración de los derechos constitucionales y legales a que refiere. En lo demás, el escrito contentivo del recurso de la parte accionada, contiene una narrativa de algunos hechos que han ocurrido durante el conflicto y que este Tribunal los analizará más adelante. 4. CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN: 4.1 La casación reviste la forma de una verdadera demanda que se interpone contra la sentencia o auto, en este sentido está sujeta a un rigor técnico, a una lógica jurídica especial, tanto en el planteamiento como en la fundamentación, acorde con lo que establezca la ley y la jurisprudencia en materia procedimental, que al incumplirse impide el estudio de fondo del recurso. La casación se caracteriza por ser un recurso extraordinario por cuanto ataca la cosa juzgada de la sentencia dictada por el tribunal de alzada. Esencialmente formal, pues para que prospere requiere el cumplimiento 4 Ver interposición del recurso de casación de la parte demandada, fojas 29 del cuaderno de segunda instancia.

3 estricto de las disposiciones de la ley. No es un recurso contra el proceso sino contra la sentencia ejecutoriada y sus efectos. El principal objetivo de la casación es conseguir que la autoridad jurisdiccional al resolver, ajuste sus actos al ordenamiento jurídico vigente, atendiendo para el efecto la recta razón, una verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes, y pautas jurisprudenciales obligatorias en armonía con la Constitución de la República. Uno de los elementos constitutivos de un Tribunal de Casación es propender a unificar criterios jurisprudenciales a través del desarrollo de precedentes para su posterior aplicación por parte de los tribunales y jueces de instancia. En suma, la Casación persigue del más alto Tribunal de Justicia ordinaria de un país, la guía y dirección interpretativa del ordenamiento legal, para alcanzar su correcto y armónico entendimiento a la luz de un modelo constitucionalmente garantista. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES FORMULADAS: Los recursos de casación puestos a conocimiento de este Tribunal, serán objeto de análisis sobre la base de dos puntos neurálgicos que, por el escenario procesal que ha revestido el expediente, es pertinente dilucidar para la resolución del caso: i) cuál es el alcance de la protección laboral contenida en el artículo 153 del Código Sustantivo Laboral en el caso concreto y, ii) si la protección de estabilidad laboral a mujer embarazada, puede operar de tal forma que convierta a la accionante –quien se encontraba en estado de gravidez al momento de su desvinculación laboralen una trabajadora bajo la modalidad de indefinida, teniendo como origen un contrato a plazo fijo. 5.1 Sobre el Alcance de la protección laboral a la mujer en estado de gestación: En primer lugar, es necesario dejar sentado que la protección laboral a la mujer en estado de gravidez, ha sido plasmada constitucional y legalmente como consecuencia de la discriminación a la que ha sido sujeta a lo largo de la historia la mujer en general y; en sentido estricto, la mujer en estado de gestación en lugares de trabajo. En este escenario, las prácticas laborales en el Ecuador se han caracterizado por ser discriminatorias hacia la mujer en estado de gravidez. La Constitución vigente, contempla protecciones especiales5 a las mujeres en esa circunstancia, a efectos de garantizar el principio de igualdad y no discriminación y, asegurar que la mujer ejerza 5 Ver artículos 43 y 332 de la Carta Fundamental Vigente.

4 con dignidad su de maternidad (la protección alcanza: embarazo, parto y lactancia) y en consecuencia que el neonato goce de una serie de condiciones que potencialicen su adecuado desarrollo. La legislación infra constitucional no ha sido ajena a esta especial protección de la que gozan las mujeres que se encuentren en estado de gestación; es así que, desde la codificación laboral de 1978, 6 hasta llegar a la última reforma de 26 de septiembre de 2012, el legislador ha previsto la protección laboral especial a que se refiere el actual 153 del Código Laboral, que establece: “Art. 153.Protección a la mujer embarazada.- No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas que fija el artículo anterior. Durante este lapso la mujer tendrá derecho a percibir la remuneración completa, salvo el caso de lo dispuesto en la Ley de Seguridad Social, siempre que cubra en forma igual o superior los amparos previstos en este Código”. (cursivas fuera del texto). Las normas de derecho constitucional de la Constitución de la República, que contemplan la protección laboral especial, establecen: “Art. 43.- El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a: 1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral. 2. La gratuidad de los servicios de salud materna. 3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto. 4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia”. (cursivas fuera del texto). “Art. 332 […] Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.” (cursivas fuera del texto). La disposición de derecho constitucional transcrita (artículo 332) contiene un enunciado normativo7 que puede ser disgregado en dos normas: a) la prohibición expresa que ha establecido el Constituyente de despido a la mujer trabajadora asociado –vinculado si se quiere- a su estado gestación y, b) prohibición de discrimen que tenga como origen los roles reproductivos de la mujer. Así mismo, bajo esta lógica, el 6 Artículo 154 del Código del Trabajo de 1978, R.O. 650 de 16 de agosto de 1978, cuyo sentido y espíritu es el mismo del artículo 153 vigente. 7 La distinción entre enunciado normativo y norma debe ser necesariamente distinguida a efectos del correcto entendimiento del presente fallo; así tenemos que, la norma es el significado de un enunciado normativo. Tanto texto normativo, como enunciado normativo y disposición serán tratadas como sinónimos, véase R.A., Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. en verso castellano por C.B.P., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Plaza de la Marina Española 9, 2007, p. 33-34 5 Constituyente en el otro enunciado normativo transcrito (artículo 43) ha contemplado algunas defensas a favor de la mujer en estado de gestación y alcanza la protección al periodo de lactancia, entre las que tenemos la prohibición de discriminación en el ámbito laboral, social y educativo de la mujer en el supuesto de gestación, lo que guarda coherencia con el principio de igualdad y no discriminación y el tratamiento igualitario a que las personas tenemos derecho. Ahora bien, esta S. cree pertinente realizar un análisis de dos de los principios constitucionales que han sido descritos evidentemente atados a este caso particular-: i) protección laboral a mujer embarazada y, ii) principio de igualdad y no discriminación. 5.1.2 La Carta Fundamental ha establecido la prohibición de despido a mujer trabajadora asociado a su condición de embarazo; lo que significa que, el Constituyente ha creado la protección, de tal forma que no sea ilimitadamente comprendido dicho enunciado normativo. La norma (significado) que ha de resultar de la lectura del enunciado normativo del artículo 332 inciso 2, se encuentra perfectamente delimitada a que la protección laboral a mujer embarazada ha de operar cuando el despido esté inescindiblemente vinculado al embarazo. Las disposiciones y los principios recogidos en la Constitución, han de ser reglados por el legislador a luz de esos principios. Así tenemos que la disposición del 153 del Código del Trabajo -arriba transcrita-8 a la luz de la Constitución, recoge la voluntad del mandatario del pueblo, al establecer que la protección laboral de que goza la mujer embarazada ha de hacerse eficaz en el supuesto de que la causa del despido, precisamente sea el estado de gestación. La configuración que ha dado el legislador al texto normativo de la Constitución de la República, condiciona al empleador que por causa del embarazo pretenda despedir a una mujer trabajadora en ese estado; evitando así que, por un lado, se cometa un criterio de discrimen hacia ella; y por otra parte, potencializa que la mujer embarazada goce de una estabilidad laboral que le permita desarrollar dignamente su embarazo y su periodo de lactancia, asegurando un medio adecuado para la vida que está por nacer. La proporción que hace el legislador es necesaria y acertada, pues la condición y el escenario adecuado para que la protección laboral de mujer en estado de gestación sea ejercida, es que el despido se produzca por causa -asociado- del 8 Aunque la normativa citada es pre constitucional, en tratándose de la Carta Fundamental vigente, este Tribunal estima que la disposición del 153 del CT, es coherente con la de la contenida en el 332 de la CRE del 2008.

6 embarazo, criterio cuyo límite es precisamente de rango constitucional (artículo 332 inciso 2). El texto normativo del 153 del Código Sustantivo Laboral, constituye un límite al derecho de protección laboral de la mujer embarazada, de tal suerte que no se han creado impedimentos jurídicos ni fácticos9 para el ejercicio eficaz del derecho al amparo laboral; únicamente lo limita, determinado el contenido y alcance de aquél; que presupone que no debe existir causa objetiva del despido para que prospere el derecho contenido en las disposiciones citadas. Aunado a lo anterior, es lógico que los derechos estén configurados por límites, pues no son absolutos, máxime que la propia Carta Fundamental en primer lugar y, el Código de Trabajo en segundo, establecen la prohibición de despido de mujer embarazada asociado/por causa del embarazo, disposiciones que son elementos constitutivos del orden constitucional y que crean un radio de acción del derecho a la protección laboral, que es determinar cuál fue la causa de la desvinculación laboral para que pueda prosperar. Y esto es lógico, pues de suponer que partimos de “[…] posiciones definitivas, no es posible la existencia de restricción a los derechos […]”10; lo cual nos, colocaría en la situación desmesurada de suponer que bajo ningún concepto, ni causa objetivamente justa, pueda desvincularse a una mujer en estado de gestación. Así las cosas, la existencia de una causa justa, acorde al ordenamiento jurídico vigente es perfectamente válida para proceder conforme las normas laborales y de acuerdo a los procedimientos pertinentes para desvincular laboralmente a una mujer en estado de gravidez; lo contrario sería un exceso del derecho y abuso de las normas constitucionales y legales, lo que desembocaría en actuaciones por fuera del marco constitucional. Entonces, tanto en el plano de la Carta Fundamental, como en el plano que atañe al legislador, se encuentra que existe una debida coherencia entre los textos normativos. Ahora bien, en el plano del ejercicio interpretativo de los operadores de esas disposiciones, se hace imperativo, establecer que el contenido de las disposiciones analizadas no son ilimitadas bajo ningún concepto. Y en este sentido, en coherencia con un modelo de estado garantista, es imperioso determinar que la causa de desvinculación de la accionante, no solo que no tenga relación directa con el 9 R.A., Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. en verso castellano por C.B.P., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Plaza de la Marina Española 9, 2007, p. 166. 10 Ibídem. p. 242. Es necesario aclarar, que el autor de la obra al referirse a restricciones no habla de eliminación o retroceso de los derechos, se refiere más bien a configuración y límites a los derechos 7 embarazo; sino además que, esa causa para ser justa debe estar suficientemente justificada; es decir, se encuentre ligada al concepto de validez, entendiéndose por esta que cobrará fuerza siempre y cuando, el contenido material de la causa establecida en el ordenamiento jurídico vigente esté debidamente enmarcada dentro de los elementos de la Constitución y legislación. 5.1.3 A lo largo del proceso, se han evidenciado algunas circunstancias: a) el desahucio solicitado por parte de la empresa demandada a la autoridad laboral; b) la causa del desahucio, radica en el fenecimiento del plazo del contrato y, c) la actuación desacertada de la autoridad laboral, cuya dificultad se presenta en dos momentos: el primero, al aceptar a trámite el desahucio y, el segundo, al dejar sin efecto dicha aceptación. El artículo 154 del Código del Trabajo, establece: “Art. 154.- […] Salvo en los casos determinados en el artículo 172 de este Código, la mujer embarazada no podrá ser objeto de despido intempestivo ni de desahucio, desde la fecha que se inicie el embarazo, particular que justificará con la presentación del certificado médico otorgado por un profesional del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de éste, por otro facultativo. En caso de despido o desahucio a que se refiere el inciso anterior, el inspector del trabajo ordenará al empleador pagar una indemnización equivalente al valor de un año de remuneración a la trabajadora, sin perjuicio de los demás derechos que le asisten.” Como se evidencia, existen causas justas –como ya se dijo- por las cuales pueden darse por terminadas las relaciones laborales; en tratándose del contrato a plazo fijo, tenemos que la forma normal de terminación contractual, es con la notificación a la parte trabajadora de la voluntad de dar por terminado el vínculo, por lo menos con treinta días de anticipación; de lo contrario, el contrato se convertirá en indefinido (artículo 184 del mismo cuerpo legal) de no suceder así, se produciría el despido intempestivo a que refiere la disposición normativa del 189 del Código de Trabajo, y como efecto automático e inexorable se haría efectiva la protección laboral a mujer embarazada. El procedimiento previsto para estos casos, ha sido cumplido por la Empresa accionada, quien ha solicitado por escrito la autorización correspondiente al Ministerio de Trabajo por medio de la Inspectoría de la Institución Laboral (artículo 624 CT), la que en un primer momento ha procedido a aceptar a trámite dicho desahucio. Algunos sucesos obrantes del expediente, deben ser descritos y comentados: a) Petroecuador E. P, ha solicitado el desahucio invocando la causal tercera del contrato vinculatorio entre las partes, cuyo 8 contenido es: “[…] El plazo de duración del Contrato es de UN AÑO, contado a partir de 15 de agosto del 2008 y terminará el 14 de agosto del 2009.”, (anexando para el efecto dicho contrato), 11 lo que ha sido tramitado en tiempo oportuno y admitida por la Inspectora a cargo “[…] por reunir con los requisitos de ley […] a fin de que surtan los efectos de ley […]”12. b) Luego, la accionante informa a la autoridad laboral sobre su estado de gestación oponiéndose a la notificación de desahucio 13; c) en estas circunstancias, la propia inspectora, consulta hacia la Directora Regional, cómo proceder14, d) en contestación la Directora Regional manifiesta: “De los elementos expuestos se colige que, el desahucio interpuesto por el trabajador se ha dado por su condición de gestación […] razón por la cual es improcedente otorgar el desahucio.”15 (Entendemos que la Directora quiso decir empleador y no trabajador). e) En este evento, la propia Inspectora Laboral, deja sin efecto el desahucio, disponiendo que la trabajadora continúe laborando normalmente.16 Resulta necesario, referirse a la contestación dada por la Directora Regional de Trabajo de Quito –que ha servido para dejar sin efecto la aceptación a trámite desahucio-, en la que se afirma que la causa del desahucio de la accionante es el embarazo. Una afirmación de esta magnitud, imponía a la funcionaria laboral, una carga argumentativa fuerte y que demuestre fehacientemente que la causa directa de desvinculación laboral es el embarazo, demostración que debe componerse por elementos fácticos, razones suficientes (razones jurídicas), y una investigación seria; es decir, la situación concreta exigía de la funcionaria pública, imperiosamente una argumentación formal y material; lo que no ha sucedido, esta actuación al decir lo menos es cuestionable. Una simple afirmación no constituye argumentación. No puede ser disgregada la afirmación –que servirá de decisión posteriormente- de su obligación originaria de motivar cualquiera de sus 11 Ver copia certificada del contrato, constante a folios 125-126 del segundo cuerpo del expediente de primera instancia. 12 Ver copias certificadas del trámite del desahucio, fojas 290, 299 y 300, del tercer cuerpo del expediente de primera instancia. La providencia de aceptación a trámite de la Inspectora de Trabajo, L.V. es de fecha 01 de julio de 2009, notificada el mismo día (fojas 26 de la primera instancia) 13 Ver oficio de la señora Rosa Carrasco Gallegos S/N dirigido a la Inspectora de Trabajo, sin fecha de recepción en la Institución Laboral, fojas 302 del cuarto cuerpo del expediente de primera instancia. 14 Ver Memorando No. 06-LVA-ITP-09 de fecha 13 de julio de 2009, fojas 301 del cuarto cuerpo del expediente de primera instancia. 15 Ver Memorando No. 769-DRTQ-09-EB, de fecha 14 de julio de 2009, fojas 307 del cuarto cuerpo del expediente de primera instancia. 16 Ver fojas 320, del cuarto cuerpo del expediente de primera instancia.

9 actos17 en general y en particular el pronunciamiento aludido. Lo que se ha evidenciado más bien, es que la entidad accionada, ha seguido el procedimiento normal de terminación del tipo contractual que mantenía con la actora, solicitando la autorización constitucional y legal de desahucio a la autoridad competente, quien como se deja señalado –cuestionablemente- con simplismo afirma que la causa de desahucio es el embarazo; lo que ha desembocado en una falsa expectativa otorgada a quien acciona y en un conflicto jurisdiccional perjudicial para las partes. 5.1.4 En lo que respecta a la segunda notificación de la Inspectora de trabajo, en la que se deja sin efecto el primero, ha causado varias reclamaciones y oficios de doble vía entre la empresa pública y la accionante, hasta llegar al juicio que tratamos. Uno de los documentos en que basa la Directora Regional su pronunciamiento es la posibilidad de renovación del contrato que originó la relación laboral. Al respecto, esta S., considera que: i) efectivamente existe el documento en el que se solicita, la necesidad de una renovación contractual18; ii) consta del proceso, memorando en el que se dispone la terminación del vínculo laboral de todos quienes cuyo término contractual – incluso de sus compañeros de proyecto-; disposición que alcanza a todos los trabajadores que se encuentren bajo la modalidad de “tiempo fijo, eventual, ocasional, y servicios técnicos especializados19”; y, iii) los compañeros de área de la accionante y que han aceptado la nueva oferta laboral de la Empresa Pública, -a la fecha del juicio- se encontraban trabajando normalmente.20 Lo que pone en evidencia, que se ha dado un tratamiento en iguales condiciones a todos los trabajadores cuyos contratos fenecieron por el transcurso del tiempo, por tanto, no existe un tratamiento discriminatorio a la accionante por haberse encontrado en estado de gestación. 5.1.5 Principio de igualdad y no discriminación: El principio de igualdad y no discriminación debe vivificar sus efectos en el supuesto de que determinada condición: edad, sexo, estado de gravidez, etcétera, sean criterio de discrimen en el tratamiento de las entidades públicas y los particulares, para con 17 18 Artículo 76.7 l) de la Constitución de la República. Ver Memorando No. 01358 PCO-GRN-PEP-2009 , dirigido al Vicepresidente de Petroecuador proveniente del Jefe de la Unidad de proyectos, en el que entre otras cosas se manifiesta: “[…] solicito a usted se digne considerar el trámite pertinente para alcanzar la continuidad de los profesionales en forma permanente dentro de la filial”, fojas 78 del cuaderno de primera instancia. 19 Ver Memorando 0977-PCO-GRN-2009, fojas 32 del cuaderno de primera instancia. 20 Ver Oficio No 1086-PCO-GDS-EAD-DN-2009, fojas 141 del segundo cuerpo del expediente de primera instancia.

10 personas que ostenten una de las calidades que a modo de ejemplo se han descrito. En este contexto, si una de las calidades (edad, sexo, enfermedad catastrófica, embarazo, etc.) sea criterio de discrimen, entonces el Estado tiene la obligación de evitar, impedir o cesar cualquier acto u omisión que tenga por objeto un trato discriminatorio y de resarcirlo integralmente con las debidas garantías de no repetición. En el caso concreto, por lo analizado y descrito supra del presente fallo, no se encuentra que ha existido, ni siquiera de forma aparente por parte de la entidad demandada de terminar la relación laboral con la demandante con un criterio desigual y discriminatorio, al contrario, ha seguido el procedimiento, que es condición de validez y justificación necesaria para entender correctamente deshecho el vínculo laboral. Tanto es así que, resulta pertinente a este punto, esclarecer un escollo no tratado en la sentencia del Tribunal ad quem y, que tiene que ver con el hecho de que la entidad accionada, luego de una serie de pronunciamientos entre las partes y las autoridades laborales y viceversa, por medio de inspección realizada por una nueva funcionaria laboral, ha ofertado a la señora R.C.G., la posibilidad de un contrato ocasional con el propósito que continúe trabajando. Ante esta situación, la actora, se pronuncia por escrito indicando que: “[…] No acepto ningún trabajo ocasional, vigente por el periodo fiscal […] Lo que yo aceptaría como propuesta de PETROCOMERCIAL en mi situación actual sería mi reingreso a laborar, de manera indefinida, como parte de la nómina de PETROCOMERCIAL [...]”21 Lo anterior, demuestra que la accionante persigue un despropósito, el que es convertirse en una trabajadora a tiempo indefinido, y que será tratado más adelante en el punto correspondiente. Este ofrecimiento de haberse realizado, cubriría las necesidades que la Constitución de la República consagra como bienes jurídicos protegidos: estado de gestación, parto, lactancia, atención al neo nato; puesto que, ese precisamente es la interpretación correcta que debería darse a la disposición legal de protección a mujer embarazada (art 153) que consagra -como insistentemente se ha dicho- la protección en el evento que el despido se dé por causa del embarazo. Lo anterior encuentra asidero, puesto que dejar en un plano absoluto e ilimitado el amparo a mujer embarazada, nos veríamos avocados a que socialmente ninguna mujer en estado de gravidez, a pesar de existir causas plenamente justificables e incluso justas de 21 Ver oficio S/N suscrito por la accionante, fojas 110 del segundo cuaderno del expediente de primera instancia.

11 terminación del vínculo laboral, pueda ser desahuciada o sujeta a trámite de visto bueno. Y, la protección laboral a mujer embarazada, no ha sido considerada por el Constituyente ni legislador como un absoluto derecho desbordante del ordenamiento jurídico constitucional ni legal; a contrario sensu, ha puesto límites al derecho a la protección laboral en estado de gravidez, siguiendo un correcto entendimiento y percepción de que no existe derecho absoluto; puesto que ello desencadenaría en una sistemática beligerancia de derechos entre individuos, ocasionando un caos social y jurídico, -la libertad plena, sin restricción-. Al respecto A., manifiesta: “Una vez que se ha aclarado que se puede hablar de restricciones a los derechos fundamentales, y en qué sentido puede hacerse […] Lo que puede restringirse son los bienes protegidos por los derechos fundamentales (las libertades/ las situaciones/las posiciones de derecho ordinario) y las posiciones prima facie conferidas por principios de derecho fundamental”22 (cursivas fuera del texto), sostiene el autor, además que las normas “[…] pueden ser restricciones a los derechos fundamentales, sólo si son constitucionales23” y en este sentido la norma del artículo del 153 del Código de Trabajo, cuyo contenido establece que la protección actúa en el supuesto que la causa de despido sea el embarazo, no sólo es constitucional, sino que además encuentra su fundamento en una de aquellas de rango constitucional (artículo 326 inciso 2). Esta Sala, no encuentra del estudio de todos los elementos analizados, que la empresa demandada haya actuado con un criterio discriminatorio hacia la demandante; más bien, se vislumbra por parte de quien acciona, el vehemente afán de alcanzar una cuantiosa indemnización como beneficiaria de un Contrato Colectivo del que no es favorecida. La protección laboral por su estado de gravidez no ha sido su pretensión sustancial, a efectos de cubrir sus necesidades de maternidad; tanto es así que, su recurso y su afán desde el inicio del juicio -evidenciado por las constancias procesales-, ha sido alcanzar abruptamente una suma de dinero como consecuencia de una indemnización producto del Contrato Colectivo. 5.2 ¿La protección de estabilidad laboral a mujer embarazada, puede operar de tal forma que convierta a la accionante –quien se encontraba en estado de 22 23 (R.A., Teoría de los Derechos Fundamentales, 243). I., p. 244. Es necesario clarificar que con este término, el autor, se refiere a una disposición infra constitucional que no ha sido declarada inconstitucional.

12 gravidez al momento de su desvinculación laboral- en una trabajadora bajo la modalidad de indefinida, teniendo como origen un contrato a plazo fijo? Como se deja sentado en el párrafo precedente, la actora ha pretendido hacer valer la protección laboral a mujer embarazada con un despropósito claro: convertirse en trabajadora indefinida, y luego en esa calidad obtener una cuantiosa indemnización de un Contrato Colectivo. El amparo constitucional que le cobijaba a quien acciona, no puede trastocar el marco constitucional y legal para mutar abruptamente una relación jurídica; no puede usarse el marco constitucional como un trampolín que permite sortear disparatadamente instituciones jurídicas y posiciones equilibradas que asisten a los ciudadanos; no se puede irrumpir ni romper cadenas de igualdad de las partes alegando y fundándose en una protección constitucional y especial. La relación laboral con la accionante no ha sido terminada en forma abrupta, ni en eventos de causar incertidumbre en la trabajadora, que haya conducido a una afección su condición gestante, se ha cumplido más bien con los elementos formales y materiales para que proceda el desahucio, y la certeza de la trabajadora que su relación contractual se encontraba predestinada para un año. Por otro lado, cuál es el límite y hasta dónde puede llegar a cubrir el derecho a una protección laboral por gravidez. El radio de amparo de esta protección no puede irrumpir en el ordenamiento jurídico constitucional que es el marco de actuación de todos los derechos de las personas; su frecuencia de acción, precisamente tiende a proteger los bienes jurídicos supra descritos, tales como el estado de gravidez propiamente, parto-pos parto y atención al neo nato (indemnizaciones que ha recibido quien acciona); no puede la protección de la que tratamos, cambiar una situación jurídica constitucional de forma exacerbada y convertir su relación laboral en una de condiciones indefinidas, máxime que desde el inicio de la relación laboral se conocía el plazo de duración del contrato, y más aún que se le ha ofrecido continuar laborando en la Empresa Pública demandada bajo otra modalidad contractual, que ha sido desechada por la accionante por pretender ser titular de una indemnización (del Contrato Colectivo) a que no tenía derecho y que pretendía alcanzar mal usando una protección constitucional y legal recogida en el artículo 326..2 y 326.3 de la Constitución de la República y 153 del Código del Trabajo 5.3 Estudio de los Recursos propiamente. 5.3.1 Recurso de la actora. Cargo único 13 La actora acusa a la sentencia del Tribunal de Alzada, por falta de aplicación del artículo 5 del Código de Trabajo, causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, cargo que por un lado, procede como violación directa de normas sustantivas; y por otro lado, por el yerro particular acusado, tiene justificación cuando en la sentencia atacada no se ha aplicado una norma jurídica que corresponde al caso puesto a su conocimiento24. La disposición normativa acusada como no aplicada, (artículo 5 CT) establece la protección de la que debe ser sujeto el trabajador por las autoridades judiciales y administrativas. Sin ser necesarias abundantes consideraciones, es evidente que quien recurre –la accionante- ha obtenido protección administrativa de las autoridades laborales y, judicial de los órganos jurisdiccionales a los que ha acudido reclamando su derecho a la protección laboral. En lo que respecta a los principios de irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos, es menester pronunciarse en coherencia y secuencia lógica de lo que ha sostenido esta Sala de lo Laboral en el presente fallo. La trabajadora y accionante del juicio que tratamos, ha perseguido una falsa expectativa que no le correspondía, consecuentemente no se puede renunciar a un derecho que no le ha asistido y que solamente ha estado entre una expectativa de quien acciona. En lo que refiere al principio in dubio pro operario, es sabido que éste opera en situaciones de duda, no como un principio que rompa la ecuanimidad que les asiste a las partes en litigio. Por su puesto que el principio custodia a la parte débil de la relación laboral, quien es el trabajador, más no puede significar que por este principio la parte débil de una relación se convierta en la parte opresora del orden constitucional. En el caso concreto, no se ha demostrado que exista una duda en cuanto a que la trabajadora es beneficiaria o no del Contrato Colectivo, al contrario, existe certeza que ha sido pactada entre los propios trabajadores y la Empresa demandada, de que las modalidades contractuales ya descritas –entre las que se encuentra plazo fijo- se excluyan de los beneficios de la contratación colectiva. Aunado a ello, del estudio del recurso extraordinario, tampoco demuestra la actora cuáles son las circunstancias, en qué condiciones o razones se ha dejado de aplicar el artículo 5 y 7 del Código Laboral, por lo que no prospera esta acusación.

24 S.A.U., La Casación Civil en el Ecuador, Quito, A. y Asociados, 2005, p. 182 14 5.3.1.2 La casacionista, acusa también a la sentencia de segunda instancia por aplicación indebida del artículo 14 del Código de Trabajo y la Cláusula 12 del Sexto Contrato Colectivo de la Empresa demandada, es decir su acusación se encuadra en la circunstancia primera de la primera causal del artículo 3 de la Ley de la materia, cargo que se configura porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde.25 Debe demostrarse entonces por quien alega este cargo, cuáles son las normas que el juez sí debió aplicar para la resolución del caso y cómo entonces debió ser la resolución. En el escrito contentivo del recurso extraordinario, la actora se limita a narrar los hechos acaecidos en el proceso, más no vincula lógica ni técnicamente, cuáles disposiciones se aplicaron sin que correspondan al caso, cuáles sí debió aplicarse y las circunstancias en las que debió operar esta operación jurídica. Mal podría este Tribunal por esta causal entrar a considerar los hechos, lo que parece es la pretensión de la accionante de la lectura de su recurso; puesto que por esta causal acusada se tiene que la actora ha tomado como ciertos las conclusiones fácticas a la que el juez ha llegado en la sentencia atacada.26 En este orden de ideas, el recurso de casación planteado en la forma interpuesta por la recurrente no prospera. 5.3.2 Recurso de la parte demandada. Dos cargos. Por considerar el orden lógico en el que deben ser analizadas la causales por las que se recurre, se analizará en primer orden la causal tercera, luego la primera27. A lo largo del presente fallo, se han establecido los parámetros suficientes que enmarcan y engloban el presente caso, de lo que se ha desprendido que tanto la autoridad administrativa, cuanto las jurisdiccionales, de primera y segunda instancia han dejado de lado hechos que obran del proceso probados como los descritos y analizados en el punto 5 del presente fallo, es decir se han dejado de valorar hechos que se han probado en el expediente como que la causa del desahucio no es el embarazo y el hecho de que se le haya ofrecido una nueva modalidad contractual con la que pudiera cubrir solamente sus necesidades: de atención de maternidad y las posteriores doce semanas, sino más bien pretendía la indemnización suntuosa de un contrato del que estaba excluida28 por su modalidad contractual a plazo fijo. Hechos no apreciados por 25 26 Ibídem, p. 182. I., p. 183. 27 Ibídem, p. 116. 28 Ver copias certificadas del Sexto Contrato Colectivo en mención, fojas 234 del tercer cuerpo del cuaderno de primera instancia.

15 el Juez pluripersonal de Alzada y que influyen en la decisión en la causa de manera irrefutable, por las consideraciones y argumentos esgrimidos por esta Sala. Los elementos fácticos, las consideraciones constitucionales y postulados legales del presente caso lleva a este Tribunal a tomar su decisión. 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por todo lo expuesto en el presente fallo, esta Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, casa la sentencia dictada el lunes 10 de octubre del 2011, las 08h30., por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de Pichincha, excluyendo de la indemnización a percibir por la accionante: R.I.C.G., los rubros que corresponden a indemnizaciones por despido intempestivo y desahucio, así como también, aquel rubro indemnizatorio proveniente por su estado de gestación como causa del desahucio. D. pagar los demás valores que correctamente han sido liquidados por el Tribunal de Alzada. Sin costas ni multa. N. y devuélvase.

Dra. M. delC.E.V. JUEZA NACIONAL Dr. R.V.C.C.N.D.W.A.R.J.N.C..-

Dr. O.A.B. SECRETARIO RELATOR 16 Z NACIONAL

Certifico.-

Dr. O.A.B. SECRETARIO RELATOR 16

RATIO DECIDENCI"1. La actora, en este caso la mujer embarazada, ha pretendido hacer valer la protección, con el despropósito de convertirse en trabajadora indefinida, y luego en esa calidad obtener una cuantiosa indemnización de un Contrato Colectivo. El amparo constitucional que le cobijaba a quien acciona, no puede trastocar el marco constitucional y legal para transformar abruptamente una relación jurídica. La relación laboral de la trabajadora, ha sido cumplida a cabalidad con los elementos formales y materiales para que proceda el desahucio, de esta forma existía la certeza de que la trabajadora se encontraba predestinada para su relación laboral contractual por un año, consecuentemente no se puede renunciar a un derecho que no le ha asistido y que solamente ha estado entre una expectativa, además no se ha demostrado que exista una duda en cuanto a que la trabajadora es beneficiaria o no del Contrato Colectivo, al contrario, existe certeza que ha sido pactada entre los propios trabajadores y la Empresa demandada, de que las modalidades contractuales ya descritas –entre las que se encuentra plazo fijo- se excluyan de los beneficios de la contratación colectiva. 2. El principio in dubio pro operario, es aquel principio que custodia al trabajador, es decir, a la parte débil, este no puede significar que por este se convierta en la parte opresora del orden constitucional, pues la modalidad contractual, en este caso, es el contrato a plazo fijo, se excluyen de los beneficios de la contratación colectiva."