Sentencia nº 0404-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 29 de Junio de 2010

RESOLUCIÓN:

Resolución No. 404-2010 No:

983-2009-MBZ ACTOR:

LCDA. NIVEA LUZ MARÍA VÉLEZ PALACIO DEMANDADO:

DRA. C.I.B.C. JUEZ PONENTE DR. C.M.R.R. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. (Juicio No. 983-2009 – NBZ). Quito, a 29 de junio de 2010.

Las 11h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.

544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro 1 Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora L.. N.L.M.V.P. y la demandada Dra. C.I.B.C. interponen sendos recursos de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja que revoca la sentencia del juez de primer nivel y en su lugar acepta la demanda en el juicio ordinario que, por daño moral, sigue la Lic. N.L.M.V.P. contra la Dra. C.I.B.C..- Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.-

La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificados los recursos por la Sala mediante auto de 17 de febrero de 2010, las 15h00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades dispuesto en el Art. 6 de la Ley de Casación, fueron admitidos a trámite.- SEGUNDA.- 2.1.- La casacionista Dra. C.I.B.C., estima que en la sentencia impugnada se infringen las siguientes normas: Arts. 8231 y 2232 del Código Civil; el Art. 76, numeral 2 7, literal l) de la Constitución de la República.- Funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por indebida aplicación y errónea interpretación de las normas de derecho.- 2.2.- La otra casacionista L.. N.L.M.V.P., estima que en la sentencia impugnada se infringen las siguientes normas: Art. 66, numeral 18, de la Constitución de la República, y el Art. 2232, incisos primero y tercero, del Código Civil. Funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. En estos términos fijan el objeto del recurso y lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168.6 de la Constitución y el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- RECURSO DE LA DRA. C.I.B.C..- 3.1.- Corresponde analizar los cargos por violación de normas constitucionales.- La casacionista aduce la violación del Art. 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República, por falta de motivación de la sentencia impugnada. La Sala advierte al respecto que la sentencia impugnada contiene un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el Tribunal apoya su decisión; es decir la resolución enuncia las normas y principios jurídicos en que se funda y explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.- Por tanto, desde el punto de vista formal, la 3 sentencia impugnada se encuentra motivada. No se acepta el cargo.- 3.2.La casacionista alega la infracción de los siguientes Arts. del Código Civil:

Art. 2231 que establece que “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”.- El 2232, que regula la reparación por daños meramente morales.- En el numeral cuarto del escrito de casación argumenta que estas normas establecen “que hay lugar al daño moral cuando se trata de imputaciones injuriosas, contra la honra o el crédito de una persona. Y, aunque hay otros presupuestos por los cuales procede demandar la indemnización por daño moral, el anotado es el que ocupa en el caso del análisis”. Agrega que “para que haya daño moral, debe haber una imputación injuriosa, valga redundar, falsa, ajena a la verdad, la misma que al ser difundida por el calumniador, provoca detrimento en el bien jurídico denominado honor”.- Continúa manifestando que “Con esta premisa, es necesario citar uno de los pasajes de la sentencia que se glosa:

… No se ha demostrado ilegalidad en cuanto a contratar con sobrinos (que la demandante contrate a su familia para ejecutar en obras es en Entidades (sic) por las que está de paso) como efectivamente se hizo y lo reconoce la actora en confesión - fs. 106- actitud que en todo caso es 4 antitécnica, de lo cual se deja constancia…

. Ahora bien, si lo que yo hice fue denunciar una conducta “antiética” según la calificación de la propia Sala ¿en qué puede afectar la moral de la Lcda. V.P.?. ¿Desde cuándo la verdad ofende?.- Resulta pues, que los señores jueces, censuran la conducta de la demandante y a reglón seguido en flagrante contradicción, me mandan a pagar indemnización por daño moral, lo que en la práctica resulta equivocado e inadmisible. Tal posición jurídica, nos lleva a aseverar que la sentencia adolece de un error, en lo que atañe a la interpretación de las normas de derecho sustantivo, el mismo que tuvo que ser abolido por el Tribunal de Alzada”. En el parágrafo Quinto del escrito de casación, agrega que "A más de lo consignado en el párrafo anterior, dejo constancia, que se me está juzgando dos veces por la misma causa, ya que la querella penal N.. 73/08, que se instauró en mi contra en el juzgado Tercero de Garantías Penales de Loja- por los mismos hechos- no prosperó jurídicamente, disponiendo la autoridad competente el archivo de esa pretensión punitiva”.- Sobre los cargos en referencia la Sala advierte lo siguiente: 3.2.1.- Según consta de la parte expositiva de la sentencia, el fundamento de hecho de la demanda no es la impugnación de haberse celebrado un contrato entre la ONG Madre Selva de España y los sobrinos de la actora, H. y J.R.V., miembros de la Constructora Casa 5 ET, sino la afirmación que hace la demandada de que la actora se ha beneficiado económicamente con un sobreprecio incalculable; así como la acusación de actos difamatorios realizados por la demandada “ya en la Red de Mujeres de Loja, como en otros lugares de la ciudad, presentando y entregando sin firma de responsabilidad documentos apócrifos e infundados en algunas Instituciones que nada tienen que ver con la administración de justicia ni el control de cuentas, así como en algunos medios de comunicación social en cuyos comentarios y carpetas (sic)

desdibuja mi imagen, mi honor y mi honradez conocida en la sociedad lojana”, dice la actora. Por ello, el comentario que hace el Tribunal ad quem sobre la contratación con sobrinos de la actora no tiene incidencia en la parte resolutiva del fallo.- 3.2.2.- Las normas sustantivas específicas que regulan el derecho a la reparación por daño moral no establecen prejudicialidad para la acción por daño moral en lo civil ni disponen que la decisión del juez de lo penal será vinculante para el juez de lo civil y, por el contrario, el Art. 2232 del Código Civil ha previsto la autonomía de la acción por daño moral al disponer que “Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito”, están especialmente obligados a la reparación por daño moral quienes causen los hechos que establece la ley.

Igual disposición contiene el Art. 2214 Ibídem. Por tanto, la existencia del 6 daño moral debe ser analizada y valorada por el juez de lo civil, como se ha hecho en el presente caso.- Por lo expuesto, no existe la violación de normas que acusa la casacionista. No se acepta los cargos.- CUARTA.RECURSO DE LA LIC. N.V. PALACIO.- La casacionista funda el recurso en la causal primera.- 4.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es 7 contrario al espíritu de la Ley.- 4.2.- La casacionista alega que “El último inciso del Art. 2232 del Código Civil vigente, puntualiza que: La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, QUEDANDO A LA PRUDENCIA DEL JUEZ LA DETERMINACION DEL VALOR DE LA INDEMNIZACION ATENTAS LAS CIRCUNSTANCIAS, PREVISTAS EN EL INCISO PRIMERO DE ESTE ARTICULO, es decir cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta?”.- Sobre el cargo en mención, la Sala advierte lo siguiente: 4.2.1.- En el considerando CUARTO de la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem concluye: “Del proceso, asoma muy claramente que en el accionar de la demandada están presentes los elementos que para que el daño moral exista reclama el artículo 2231 del Código Civil, por las expresiones por aquella pronunciadas. En cuanto al monto de la reparación la Ley dice que es la prudencia del juez quien la determina… Producido el daño, éste es irreparable y por lo mismo se vuelve incuantificable, debiendo morigerarlo el juez a su sano criterio”.- 4.2.2.- De conformidad con lo previsto en el inciso tercero del Art. 2232 del Código Civil, la determinación del valor de la indemnización por daño moral queda sujeta “a la prudencia del juez”;

pero esta facultad, a su vez, está sujeta a dos circunstancias que exige el 8 inciso primero de esta disposición: que la indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio y la gravedad de la falta.- Es decir que, por disposición legal, la determinación del valor de la indemnización por daño moral no queda solamente al “sano criterio” o la prudencia del juez sin observar tales circunstancias.

El término “prudencia” que utiliza la Ley debe entenderse como “el sano criterio del juez” que, acorde a las circunstancias establecidas en el proceso, le permitan pagar un valor equitativo, en justicia, y no debe entenderse como una amplia liberalidad del juzgador para establecer valores mínimos que ni siquiera justifiquen la acción o excesivos que constituyen una fórmula de enriquecimiento injusto y atentar al patrimonio del demandado de forma tan drástica que incluso pueda hacerlo desaparecer. De lo expuesto se desprende, que en la sentencia impugnada, se ha dado al Art. 2232 del Código Civil un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- Por tanto, se acepta el cargo en referencia y se declara procedente el recurso.- QUINTA.- Por lo expuesto en el considerando anterior procede casar la sentencia y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Al efecto, la Sala considera: 5.1.- En lo principal, comparece la Lcda. N.L.M.V.P. y manifiesta: Que desde hace aproximadamente quince meses a la 9 fecha y con motivo de haberse lanzado como candidata a diputada, la Dra.

C.I.B.C., en forma recurrente se ha dedicado a lesionar directamente sus derechos extrapatrimoniales, recurriendo a infundadas afirmaciones, en las que ha mencionado que su persona se ha beneficiado económicamente con un sobreprecio incalculable, en un contrato celebrado entre la ONG Madre Selva de España y sus sobrinos H. y J.R.V., miembros de la Constructora Casa ET; que según criterio malsano de C.B. la compareciente debe estar inmersa en actos de corrupción por el simple hecho de haber sido Directora de la Red de Mujeres de Loja; que considera que ha afirmado subjetivamente estos comentarios con la única finalidad de satisfacer fines políticos personales; que creyó que estos actos se debían a la euforia política, por lo que mantuvo un diálogo con la B., a quien le solicitó explicaciones y la invitó a que proceda correctamente, ya que si tenía algún fundamento para sus comentarios los denuncie ante los organismos o jueces competentes para que pruebe sus aseveraciones y se abstenga de hacer afirmaciones antojadizas; que en efecto C.I.B. se abstuvo unos pocos días de difamar su honor y dignidad de mujer, madre, esposa y representante de la comunidad lojana, sin embargo –dice- que pese a las disculpas que le pidió, nuevamente ha reiniciado un proceso difamatorio 10 con mucha más ligereza y se encuentra realizando una serie de comentarios, ya en la Red de Mujeres de Loja como en otros lugares de la ciudad, presentando y entregando sin firma de responsabilidad documentos apócrifos o infundados en algunas Instituciones que nada tiene que ver con la administración de justicia ni el control de cuentas, así

como en algunos medios de comunicación social, en cuyos comentarios desdibuja su imagen, su honor y su honradez conocida por todos en la sociedad lojana;

que todos estos hechos le están afectando sistemáticamente su equilibrio emocional, lesión que ha quebrantado su salud notablemente, por lo que facultativos le asisten semanalmente para controlar alteraciones de ansiedad y otros problemas de salud, debido a este proceso difamatorio, que como madre, esposa y como parte de la sociedad debe proteger su tranquilidad y sobre todo su salud; que lo comentado configura conforme a la legislación civil el daño moral y la ley lo sanciona como manera de reparación; que con estos antecedentes y al amparo de las disposiciones de los artículos 1453, 2214, 2229 y 2232 demanda a la doctora C.I.B.C. “la reparación por el daño moral ocasionado y causado a la recurrente sin fundamento de ninguna naturaleza, por lo que pido a Ud. que en sentencia se mande a pagar la suma de CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS, como medio 11 de reparación a mi salud (derecho extrapatrimonial), por las ofensas difamatorias que han intranquilizado no solo a la vida de la peticionaria, sino de mi esposo y la de mis hijos”.- Especifica el trámite ordinario.Determina la cuantía en cincuenta mil dólares americanos.- Se acepta a trámite la demanda y se cita a la demandada, quien comparece a fs. 12 con su escrito de contestación a la demanda y deduce las siguientes excepciones: 1) Niega los fundamentos de hecho y de derecho de la acción;

2) La demanda no reúne los requisitos que para su validez establece el Art.

67 del Código de Procedimiento Civil; 3) No me allano con ninguna de las nulidades procesales que puedan influir en la decisión de la causa; 4)

R. a la actora para que le “pague la suma de CINCUENTA Y UN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, por reparación del daño moral que ella sí me ha causado y está causando por su falsa y forjada demanda, deducida en mi contra por la recurrente y que por ser injusta me afecta como servidora pública y ha atentado directamente contra mis derechos extrapatrimoniales; 5) De haber oposición a esta reconvención reclamo el pago de costas procesales y honorarios de mi Abogado defensor…; 6) La cuantía de mi reconvención la fijo en CINCUENTA Y UN MIL DOLARES DE LOS ESTDOS UNDIOS DE AMERICA”. Pide se deseche la demanda propuesta en su contra.-

12 Sustanciada la causa, el Juez Suplente del Juzgado Sexto de lo Civil de Loja pronuncia sentencia mediante la que “por falta de prueba se rechaza la demanda y por injustificada se rechaza la reconvención”.- La actora apela de esta sentencia y la demandada se adhiere para que se acepte su reconvención.- 5.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial que influya en la decisión de la causa.- El proceso es válido.- 5.3.- Las disposiciones de los Arts. 2231 y 2232 del Código Civil contienen las siguientes reglas o normas sobre la responsabilidad e indemnización por daño moral: 1ra Autonomía.- Las normas sustantivas específicas que regulan el derecho a la reparación por daño moral no establecen prejudicialidad para la acción por daño moral en lo civil ni disponen que la decisión del juez de lo penal será vinculante para el juez de lo civil y, por el contrario el Art. 2232 del Código Civil ha previsto la autonomía de la acción por daño moral al disponer que “ Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito ”, están especialmente obligados a la reparación por daño moral quienes causen los hechos que establece la ley.

Por tanto, la existencia del daño moral debe ser analizada y valorada por el juez de lo Civil. 2ª. Causas.- En general, generan la obligación de indemnización por daño moral las acciones u omisiones ilícitas que causen o provoquen sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, 13 humillaciones u ofensas semejantes. Particularmente están obligados a la indemnización por daño moral quienes incurran en los siguientes casos:

que realicen imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona; que manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación; quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor; provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios o procesamientos injustificados.- 3ª. I..- La acción u omisión que ha producido el daño debe ser de carácter ilícito; y, según G.C. ilícito es “Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a justicia, equidad, razón o buenas costumbres” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 4ª. Gravedad.- La indemnización por daño moral debe hallarse “justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta”. Igualmente la doctrina enseña que “desde el punto de vista de la función compensatoria de la indemnización, resultan relevantes la intensidad de la aflicción sufrida por la víctima y el valor del bien que ha sido afectado”

(E.B.B.;

Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 314).-

5ª. Nexo Causal.- “La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado”. Art. 2232, inc. 3ro. CC.- “El requisito de 14 causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado. En circunstancias que sólo se responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño” (E.B.B., ob cit. pág. 373).- 5.4.- La doctrina enseña que “el daño moral puede no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. El daño moral, ha dicho una sentencia, es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño. Son daños de esta especie, el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad, con su desprestigio, difamación, menosprecio o deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detención o prisión, con su procesamiento, con su rapto, violación, estupro o seducción, si es mujer, con la muerte de un ser 15 querido y, en general, con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor o sufrimiento físico o moral. 146. Indemnización del daño moral.

Aunque las opiniones están divididas, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admite la indemnización del daño meramente moral, del que consiste en la molestia, dolor o sufrimiento físico o moral que experimenta una persona. Participamos de esta opinión” (A.R., A. (2005) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno.

S., Editorial Jurídica de Chile, pág. 164, 165).

En cuanto al concepto jurídico de daño; E.B.B., en su libro Tratado de Responsabilidad Extracontractual, comenta que: “En la doctrina jurídica moderna, el concepto pasa a ser formulado en la expresión general de daño que recogen los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. b) Si bien existe una tendencia hacia la formulación de un concepto general de daño en las codificaciones civiles, el concepto ha adquirido dos concreciones diferentes. En los sistemas jurídicos donde sólo el daño antijurídico es objeto general de reparación, por lo general se exige la lesión de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnización. Por el contrario, en una definición en sentido amplio, que se remonta a las Siete Partidas, el daño ha sido definido como todo detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda (patrimonio) o la persona. En el 16 primer sentido, el daño está circunscrito por los derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico protege con una acción reparatoria, mientras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mínimos para ser objeto de protección civil. En un caso, la idea de daño está limitada por los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo interés legítimo y relevante es un bien jurídico digno de ser cautelado. c) El Código Civil no contiene una definición general de daño. En materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daños patrimoniales;

en el título de los delitos y cuasidelitos, se hace referencia simplemente al “daño”. En general, la doctrina sigue un concepto de daño basado en la lesión a un interés del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona sufre “una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba”. Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa que ha sido muy influyente en nuestro derecho. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado casi unánimemente en este sentido y se ha fallado que “daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”, (ob. cit, 17 Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 219 - 221). Respecto a la naturaleza del daño, A.A.R., en su libro De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, expresa: “El daño puede ser material o moral. Es material el que consiste en una lesión pecuniaria, en una disminución del patrimonio, y moral, el que consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o físico. El daño material lesiona a la víctima pecuniariamente, sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción; la víctima, después del daño, es menos rica que antes. El daño moral, en cambio, no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria- el patrimonio de la víctima está intacto-, consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. De ahí que a la indemnización que lo repare se la demonice pretium dolores”. (ob. cit., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pág. 160-161). 5.5.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: 5.5.1.- Por la parte actora: Se recibe testimonios de:

Dr. L.J.J. (fs. 43); L.. D.S.A. (fs.3636vta); L.. Rosario Argentina C.V. (fs. 46); L.. F.E.I.O. (fs. 44, 44vta); O.A.C. (fs. 41), H.B.L.C.D. (fs. 88); se agrega al proceso el 18 historial clínico de la Lcda. N.V.P. que lleva el Dr. L.J.J.; se repregunta a los testigos que presenta la demandada; se agrega al proceso las certificaciones que se indican en el parágrafo IX del escrito de fs. 26 a 28; se agrega al proceso y se tiene por reproducidos los documentos que se indican en los parágrafos primero y tercero del escrito de prueba de fs. 87; se recibe las declaraciones de los testigos: D.A.G.P. (fs. 13); D.S.A. (fs. 15); E.E.M.A. (fs. 14); se agrega al proceso y se reproduce el Cassett que se refiere al parágrafo II del escrito de prueba de fs. 17 y desígnase perito para la transcripción; se oficia al Gerente del Banco del Pichincha Sucursal en Loja en la forma que se solicita en el parágrafo XIV del escrito de fs. 17; se oficia a los Presidentes de los Tribunales Penales y jueces de lo Penal en Loja en la forma solicitada en el escrito de prueba de fs. 35, rinde confesión la demandada Dra. C.B.C. (fs. 106).- 5.5.2.- Por la parte demandada: Se reciben declaraciones de los testigos: Dra. N.M.C.O. (fs. 37); L..

O.G.C.C. (fs. 37 vta.); L.. M. delC.G.A. (fs. 43 vta.); A.. R.I.E.G. (fs. 40 a 40vta);

Dra. T.G.N.Y.M. (fs. 46 vta.); se repregunta a los testigos de la parte contraria; se agregan al proceso los documentos a 19 que se indican en el parágrafo X del escrito de prueba de fs. 34-35; se oficia al Juez Tercero de lo Penal de Loja y al Juez Segundo de lo Penal de Loja en la forma que se solicita en los numerales 1 y 2 del parágrafo I del escrito de prueba de fs. 99; se oficia al Gerente del Banco del Pichincha Agencia en Loja en la forma que solicita en los literales a), b) y c) del parágrafo IV y V del escrito de prueba de fs. 99; se agregan al proceso y se tienen por reproducidos los documentos que se indican en el literal a) del parágrafo III, parágrafo VII y VIII del escrito de prueba de fs. 99 que se tenga en cuenta que redarguye de falsos y objeta la legitimidad de los documentos a que se refiere en el parágrafo II del escrito de prueba de fs.

101; se agrega al proceso y se tiene por reproducido el documento que se indica en el parágrafo III del escrito de prueba de fs. 101; rinde confesión judicial la Lcda. N.V.P. (fs. 140- 140vta.); se oficia al Juez Tercero de lo Penal de Loja y al Presidente de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción en la forma que señala en los parágrafos III y IV del escrito de fs. 11 del cuaderno de segunda instancia; se agrega al proceso y se tiene como prueba lo solicitado en el parágrafo I del escrito de prueba de fs. 27 y 28 y se designa perito para la transcripción del CD; se reciben declaraciones de los testigos: Ing. R.I.E.G. (fs. 30);

Dra. N.C.O. (Fs. 37); L.. O.I.R. (fs. 36);

20 se oficie al Presidente del Consejo Electoral Provincial y al Alcalde del Cantón Loja en la forma que solicita en el parágrafo III del escrito de prueba de fs. 31 – 32.- 5.6.- Del análisis de la prueba que consta de autos se determina lo siguiente: 1) De las declaraciones testimoniales se determina que la demandada Dra. C.B.C. acusó en forma pública y directamente a la actora Lcda. N.V.P., de manera infundada, de beneficiarse económicamente de un sobreprecio en la contratación del edificio para la Red de Mujeres de Loja, en el contrato realizado con sus sobrinos, así como de apropiarse de considerables valores económicos de la mencionada Entidad. 2) Con el interrogatorio que hace la doctora C.B.C. a los testigos Dra. N.M.C.O. y Lic. O.C.C., y sus respuestas, persiste la demandada en afirmar que la Lic. N.V. cobró un certificado de inversión múltiple por el valor de 18.000 dólares del Banco de Pichincha Sucursal Loja, documento que estaba a favor de la Red de Mujeres de Loja y que estos valores los retiró cuando la Lic. V. no era ya P. de la Red de Mujeres de Loja, lo cual mancha la reputación de la actora, toda vez que, como se desprende de las certificaciones de fs. 121 y de fs. 76 y 77 del cuaderno de segunda instancia, conferidos por el Banco de Pichincha, el dinero en referencia no fue retirado por la Lcda. N.V., 21 no estuvo a su nombre ni a su disposición sino que fue transferido a la ONG Madre Selva de España 3) La consecuencia de los actos difamatorios en mención fue la sorpresa, zozobra y división de las socias de la Red de Mujeres, lo que afectó a la Lcda. N.V. porque se puso en tela de duda su buen nombre e imagen y recibió actos de reproche y desafectividad de parte de algunas integrantes de la Red de Mujeres, según se desprende de las declaraciones testimoniales.- Además, el Dr. L.J.J., médico tratante de la Lcda. N.V., manifiesta “que la paciente fue atendida por presentar un psiconeurosis con sintomatología angustiosa y depresiva “. 4) Los hechos en que se funda la demanda de daño moral se dieron en actos públicos de la Red de Mujeres de Loja, según se afirma en las declaraciones testimoniales, y éstos hechos se difundieron en la sociedad lojana a través de prensa escrita ( fs. 90 ) y la radio ( transcripción fs. 82 a 102 ). Además, la denuncia sobre estos hechos ha llegado a la Comisión Cívica Anticorrupción. 5) La Lcda. N.V. ha desempeñado, entre otras funciones, la de Presidenta de la Red de Mujeres de Loja, Concejal del Cantón Loja, y, en general es una persona conocida en la sociedad de Loja al haber incursionado en el ámbito político, cultural e intelectual.- 5.7.- Respecto a la prueba del daño moral, la doctrina enseña: “En principio, como todo supuesto de hecho de la 22 responsabilidad civil, el daño moral debe ser probado por quien lo alega…

Sin embargo, resulta obvio que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitaciones del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de pena, de aflicción física o de frustración. A lo más accedemos a lo que los otros sienten porque nosotros mismos nos hemos visto en situaciones semejantes o porque hemos descubierto por la experiencia en qué circunstancias ellas suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la prueba del daño moral efectivamente sufrido por la víctima tiene algo de la pretensión de rasguñar un vidrio. Con todo, esa dificultad no puede ser tenida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los hechos de la causa… a) En circunstancias que el daño moral no puede ser objeto de una prueba directa, como el patrimonial, sino solo puede ser inferido, el único medio de prueba disponible son las presunciones judiciales.

En definitiva, de la circunstancia de que la prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en lo absoluto no sea posible ni necesaria. Las presunciones tienen precisamente por antecedente ciertos hechos que permitan inferirlas. Esta parece ser la situación probatoria típica del daño moral. Si alguien sufre la pérdida de sus piernas o su honra es afectada por una difamación, no le será posible mostrar al tribunal la sensación que ha experimentado, pero 23 el juez sabrá que de esos hechos típicamente se sigue dolor físico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada la capacidad de la víctima para disfrutar la vida. La presunción se basa en la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepción…. La jurisprudencia tiende a presumir la existencia del daño de acuerdo a máximas de la experiencia.

En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraordinario lo que debe ser probado. Un antiguo fallo expresa esta idea con soberana simplicidad:

Una de las razones que justifican en derecho la indemnización por el daño moral es el efecto de la disminución de la capacidad para el trabajo, la depresión de salud o de las energías, fenómenos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente probados, ya que la comprobación de su realidad va incluida en la existencia misma de la desgracia

. Según la opinión dominante, basta que la víctima acredite la lesión de un bien personal de aquellos que ordinariamente producen aflicción o deterioran el goce de la vida, para que se infiera el daño. Aunque alguna jurisprudencia señala que el daño moral no puede ser objeto de prueba ello resulta discutible, porque todo daño moral debe darse por producido sobre la base de los antecedentes que permitan resumirlo: De la quebradura de una pierna y del tiempo de hospitalización e inmovilidad o de la pérdida de un hijo se 24 infiere por la experiencia un cierto daño moral. En otros casos, todo indica que deben ser identificadas las molestias serias sufridas (como ocurre, por ejemplo, con la publicación errónea de un protesto de un título de crédito).

Algo semejante puede decirse respecto de los elementos de valoración del daño moral, porque para apreciarlos son relevantes las circunstancias de hecho que permiten inferir su gravedad. Las objeciones doctrinarias a esta manera de pensar adolecen de la dificultad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables.”

(E.B.B., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 332 a 335). En la doctrina nacional, el Dr. G.B.R., en su libro Elementos del Daño Moral, sobre el tema comenta “La prueba de la lesión a bienes, derechos o intereses extrapatrimoniales, incluidos los personalísimos, es por su naturaleza innecesaria, otras veces es imposible o sumamente difícil de probar; el daño moral y su intensidad pueden no tener una manifestación externa, quedan en el fondo del alma y ni siquiera exige una demostración: no haría falta la prueba del dolor de un padre que pierde el hijo esperado por mucho tiempo, el que ha de ser sostén de su vejez, para mencionar uno de los más crueles. El daño resarcible no se evidencia, como frecuentemente ocurre con los perjuicios patrimoniales. Por lo mismo, en la doctrina y en 25 la jurisprudencia se ha concluido en que no se requiere una prueba directa de su existencia. El padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico que lo provoca y es suficiente la valoración objetiva de la acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu, rige el principio in re ipsa.”. Luego agrega “La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo responsable.”. (ob. cit., G.E., 1995, pág. 195 – 196) De lo expuesto en los considerandos que anteceden, se establece que se encuentran probados los elementos del daño moral y la obligación de reparación por la demandada.- 5.8.- En cuanto a la reparación del daño moral, A.A.R., en su libro de la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, enseña que “Sí se trata de avaluar el daño moral, se considerará únicamente el pesar o dolor que la víctima ha debido experimentar, atendida la naturaleza del daño causado… En esto consiste el daño moral y la reparación se determina por la extensión del perjuicio.

En todo caso, el juez, al avaluar este daño, debe proceder con prudencia, tanto para evitar los abusos a que esta reparación puede dar origen, cuanto para impedir que se transforme en pena o en un enriquecimiento 26 sin causa para quien la demanda”, ob, cit, pág. 408.- Asimismo, E.B.B., sobre el tema en mención comenta que: “a) Los daños morales son perjuicios inconmesurables en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor.

Sin embargo, esta inconmesurabilidad no impide en el derecho moderno su compensación.

Razones de justicia correctiva y de prevención hacen preferible reconocer una indemnización basada prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daños relevantes sin indemnización alguna. Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos (a menudo los más valiosos en la escala de los bienes jurídicos), cuya lesión justifica una compensación;

desde el punto de vista preventivo, la indemnización del daño moral desincentiva su generación, al establecer un precio sombra a los actos negligentes que pueden provocarlos. b) Sin embargo, de la circunstancia de que no sea posible poner precio a estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensidades relativas. Así, por ejemplo, en la medida que los efectos de una invalidez permanente y de una temporal no son iguales, tanto en las tribulaciones consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una persona, es posible jerarquizar los diversos tipos de daño moral, atribuyéndoles valores que guarden una razonable proporcionalidad. El problema de la inconmesurabilidad en 27 dinero no excluye, en consecuencia, la conmesurabilidad relativa de los bienes afectados. Ello debiera permitir que la definición amplia y tosca del daño moral conviviera con una práctica de avaluación razonada de los perjuicios. Por eso, una cierta objetivación de la avaluación se ha mostrado necesaria en todos los sistemas jurídicos más desarrollados, especialmente en el caso del daño moral que es consecuencia del daño corporal. c) Con todo, la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad radical del daño moral tendría por consecuencia que su determinación y avaluación escapa a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es que su estimación se haga más bien de una manera intuitiva, sobre la base de parámetros de avaluación que no son explícitos, ni consistentes con un principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean tratados análogamente”, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 288-289).- En la legislación ecuatoriana, el inciso 3º del Art. 2232 del Código Civil establece que la determinación del valor de la indemnización por daño moral queda a la prudencia del juez, “atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo”, que se refiere a la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Si los hechos difamatorios se han dado en actos públicos y se han difundido en la sociedad, indudablemente, que el 28 perjuicio es grave, atenta además la personalidad de la afectada.- En este caso, la reparación no puede ser en un valor ínfimo que contraríe los derechos e intereses reconocidos en el fallo a favor del actor, al haberse afectado gravemente valores extrapatrimoniales, como tampoco debe dar lugar a un enriquecimiento injusto para quien demanda.- SEXTA.- La demandada reconviene a la actora “por reparación del daño moral que ella sí me ha causado y está causando por su falsa y forjada demanda, deducida en mi contra por la recurrente y que por ser injusta, me afecta como servidora pública y ha atentado directamente contra mis derechos extrapatrimoniales”. La reconvención no contiene los presupuestos fácticos y de derecho que exige una contrademanda; por tanto, es improcedente.Por lo expuesto en los considerandos que anteceden, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Loja, el 13 de agosto de 2009, a las 11H00, en su lugar dicta la de mérito, se acepta la demanda y se determina la indemnización en doce mil dólares de los Estados Unidos de América, que, a título de reparación, debe pagar la demandada Dra.

29 C.I.B.C. a la actora L.. N.L.M.V.P..- Sin costas, N..- Devuélvase.- ff). D.. M.S.Z., C.R.R. y G.M.P..

JUECES NACIONALES. Certifico. Dr. C.R.G.. Secretario R..

Lo que comunico a usted, para los fines de ley.

Dr. C.R.G.S.R. 30 o

Martínez

Pinto.

JUECES

NACIONALES. Certifico. Dr. C.R.G.. Secretario R..

Lo que comunico a usted, para los fines de ley.

Dr. Carlos Rodríguez García

Secretario Relator

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RATIO DECIDENCI"1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2232 del Código Civil, el monto de la indemnización por daño moral debe ser fijado a prudencia del juez, siempre tomando en cuenta la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. 2. La acción de daño moral en caso de injurias o lesiones es independiente y no necesita una sentencia penal condenatoria para poder proponerla, por tanto no existe prejudicialidad para la acción de daño moral."