Auto nº 0091-2009-2SP de Ex 2ª Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2008), 12 de Febrero de 2009

RESOLUCIÓN N°: 91-2009.

JUICIO N°: 135-2008 GG ASUNTO: Atentado seguridad del Estado.

PROCESADO: Julio H.L..

AGRAVIADO: Estado Ecuatoriano CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: SEGUNDA SALA DE LO PENAL.-Quito, 12 de febrero de 2009.- Las 08:00.- VISTOS: Por resolución de la Instrucción Fiscal, y extensiva de la misma, suscrita por el señor F. General del Estado, y denuncia presentada por el señor J.G.R.L., A. por la Provincia de Esmeraldas (fs. 4), se puso en conocimiento que el día viernes 4 de enero de 2008, ha sido contactado telefónicamente por un sujeto a quien no conocía, ni se identificó, el mismo que le ha ofrecido tres millones de dólares, pagaderos de la siguiente manera: un millón por la reinstalación del Congreso Nacional y dos millones por la no aprobación del texto de nueva Constitución, así como doscientos cincuenta mil dólares por cada Asambleísta que consiga hacer el mismo trabajo en virtud de lo cual se solicitó al Juez de lo Penal de Pichincha autorice la grabación en audio y video de las conversaciones y llamadas telefónicas relacionadas con los hechos denunciados; que B.L. y C.L.M., visitaron al denunciante, que el primero de los mencionados le propuso el negocio que consistía en una comisión de doscientos cincuenta mil dólares americanos, por cada A. contactado, solicitándole el 15% de comisión por el contacto, la forma de paga, seria de un millón de dólares por adelantado para iniciar el trabajo y dos millones al momento de aprobarse o no la nueva Constitución, que por estos mismos hechos se resolvió vincular a los señores J.H.L. y V.H.M.I..- Llevada a efecto la audiencia preliminar de conformidad con el articulo 229 del Código de Procedimiento Penal, y luego de escuchar a las partes, corresponde a los suscritos juzgadores dictar el auto correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 230 reformado Ibídem, se considera.- PRIMERO.-Que, la competencia de la Sala como jueces de primera instancia, para conocer y resolver se halla establecida de conformidad al Art. 184 de la Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449; por lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 4 de la sentencia interpretativa: 001-08-SI-CC de fecha 28 de noviembre de 2008, dictada por la Corte Constitucional de la República, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre de 2008, y por resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 498 del 31 de diciembre del mismo ano.- SEGUNDO.- Que en la Audiencia Preliminar, el señor D. General De Asesoría Jurídica Subrogante del Ministro Fiscal General del Estado, Dr. A.A.E., no emitió ningún alegato con respecto a la existencia de requisitos de procedibilidad, prejudicial o de cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso; en tanto los Imputados 1.- CAO LAY MUÑOZ, a través de su Defensor, en su primera intervención dice: Insistiendo en mi pedido de nulidad por la violación del principio de equidad, al no permitir la comparecencia del Abogado del Arq. B.L. y que podría dar lugar a la consiguiente nulidad, acudo a la presente audiencia pese a que se ha violado lo derechos instituidos por mi defendido, especialmente al haberse negado la caducidad de prisión preventiva, puesto que esta recluido mas de un año privado de la libertad, sin sentencia. La respuesta a mi pedido se funda en que mi defendido no tiene responsabilidad del tiempo que la Corte Nacional no funcionó. Mi alegación se basa en este hecho, para pedir la nulidad de todo lo actuado. Además nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa, Sin embargo, mi defendido tiene otro juicio por los mismos hechos, por una denuncia realizada por el mismo denunciante G.R., una Instrucción Fiscal iniciada por el Dr.

M.J.F., Fiscal del Distrito de Pichincha, por el delito de concusión. Además no se ha resuelto hasta el momento el recurso de Amparo de Libertad que, oportunamente he solicitado, pero hasta el momento no existe el deseo de conocer y resolver las cosas, pese a que ha sido presentado ante la Ex Corte Suprema. Esto es lo que debo alegar en esta parte de mi intervención. 2.- La Dra. G.B., Defensora Pública, a favor de los imputados señores B.L.S., y V.H.M.I., expresó no tengo ninguna objeción al respecto.- 3.- El imputado DR. JULIO LOGRONO VIVAR, a través de su defensor, Dr. R.G., expresa en esta primera intervención: Si en algún proceso se han violado las normas del debido proceso, es en este. En este caso refiriéndome a lo procesal, un J. de Primera instancia, ordena el allanamiento del domicilio de mi defendido, pese a que era Asambleísta y tenía fuero de Corte. Además las grabaciones no fueron ordenadas judicialmente.

Todas estas diligencias vulneran el procedimiento.- Que en la sustanciación del presente proceso penal no se ha omitido solemnidades sustanciales de procedibilidad, de competencia y de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso, por lo que se declara su validez, siendo por lo mismo los suscritos Jueces competentes para conocer y resolver, en razón de la materia, del territorio y de las personas.TERCERO.- Identificación de los imputados.- Los nombres, apellidos y mas generales de ley de los imputados son: C.L.M.G., con cedula de ciudadanía No. 080123870-0, de nacionalidad ecuatoriana, de estado civil divorciado, de 38 años de edad, domiciliado en la ciudad de Quito, Calles Río Coca 1193 y Paris, casilla judicial No. 820,160 y 1537; actualmente detenido en el centro de rehabilitación Social de Varones No. 4 de Quito.- B.R.L.S., con cedula de ciudadanía No. 080032205-9, de nacionalidad ecuatoriana, de estado civil casado, de 35 años de edad, domiciliado en la ciudad de Costaneras s/n y Gaviotas, de la parroquia Tonsura, cantón Atacames, provincia de Esmeraldas, casilla judicial No. 5030, 4318 y 1537.- V.H.M.I., con cedula de ciudadanía No. 010200390-2, de nacionalidad ecuatoriana, domiciliado en la parroquia Bellavista, Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, C. General Torres 1575 y M.B., casilla judicial No. 2358 y 1537.- Julio H.L.V., con cedula de ciudadanía No. 060296302-7, de nacionalidad ecuatoriana, domiciliado en la Ciudad de Riobamba, Calle Tarqui 2216 y 10 de Agosto, cantón Riobamba provincia del Chimborazo, casilla judicial No. 55, 1988 y 1537.- CUARTO.- De los recaudos de la instrucción fiscal que fueron expuestos por parte del señor Director General De Asesoría Jurídica Subrogante del Ministro Fiscal General del estado, Dr. A.A.E., tenemos: 4.1.- A fs. 31 y 32 la versión del denunciante J.G.R.L., así como su ampliación de fs. 1367-1368, en el que narra con lujo de detalles, su tesis sobre el hecho presuntamente delictivo que se esta resolviendo.- 4.2.- La versión de M.Á.L.T., que obra de fs. 171, quien en lo principal, expresa que "(...) En ningún momento mi conducta se ha prestado a cometer una infracción". 4.4.- A fs. 716 y su ampliación a fs. 1519, consta la versión de F.G.G.B., en las que niega conocer los hechos que se investiga.- 4.5.- A fs. 1533 a 1538, consta la versión del imputado C.L.M.G., quien en lo principal, expresó que todo lo conversado en las reuniones .. fueron orientadas por V.H.M., quien efectivamente sabia los nombres y los valores a pedir.- 4.6.- La versión del imputado B.R.L.S., de fojas 1304 a 1309 del expediente, quien en lo principal, manifestó que "en épocas de campaña yo tuve oportunidad de conocer a otras personas que venían de los diversos cantones de la provincia, entre ellos a G.R. y de unir lazos de amistad (...)" que tuvo varias reuniones con amigos accediendo tener una reunión el día domingo 7 de enero de 2008, puesto que "(...) el interés que tenia de saber si lo que me había dicho G.R. ya en dos ocasiones, era verdad o era una broma de mal gusto, pues debo manifestar que yo tampoco creía tanto en lo que me había dicho C.L.M...." 4.7.- La versión de V.H.M.I., quien en calidad de miembro del Ejército, realizó un trabajo de inteligencia, sobre los hechos denunciados; 4.8.- La versión del imputado Dr. J.L.V., que consta a fojas 718, y la ampliación de la versión constante a fojas 1323, quien en lo principal, niega haber mantenido reuniones con los ciudadanos que se encuentran imputados, en el delito Contra La Seguridad Interna del Estado, como tampoco conocía sobre la tentativa del delito que se investiga, de igual manera en su ampliación expreso, que sobre las reuniones con el Asambleísta G.R., no conocía, y que de haberlo sabido, hubiese tornado inmediatamente contacto con él para coordinar las acciones y descubrir que es lo que estaba pasando en ese momento, que nunca existió una oferta económica de su parte, que solo se limito a escuchar lo expuesto por C.L.M.; 4.9.- Versión de G.P.M., constante a fojas 1333 y 1338, quien manifiesta que se encontraba realizando una misión de inteligencia de vital importancia para el estado, como es la seguridad del señor P. de la República, sobre unas supuestas compras de conciencias, y que debería documentar dichos propósitos, que era una misión deducida frente a un blanco de oportunidad relativa a las medidas necesarias para mantener la seguridad interna, pues cumplía con su trabajo, e infiltrarse en la investigación que realizaba V.H.M..- 4.10.- Versión de Washington Endara, a fojas 1541, quien en lo principal, manifiesta: que C.L.M., le invitó a salir puesto que eran amigos, y que en una de sus salidas en forma casual se encontraron con el capitán del E.V.H.M., y que desconocía los temas que ellos trataron.- 4.11.- Consta a fojas 767 y 769, las transcripciones de las grabaciones realizadas, del disco compacto que contiene el audio video de una conversación, constante del presente proceso, con el respectivo informe realizado por los señores peritos J.T. y H.C.; 4.12.- A fs. fojas 960 y 988, constan las transcripciones de las conversaciones y grabaciones en audio y video de discos compactos, grabaciones autorizadas por la señora Juez Octava de lo Penal de Pichincha.- 4.13.- De fojas 1351, consta la versión de M.Á.C., manifestando que entre el 23 y 24 de enero de 2008, en su calidad de Ministro de Defensa encargado, por pedido del S.A., quien se había comunicado con el General L.G., para que reciba al C.P.M., para que le entregue la información sobre los resultados de sus investigaciones en materia de Seguridad del Estado, que consistía en un CD y unas fotografías sobres ciertos edificios de la ciudad de Quito, ordenando siga con la investigación, ya que para el no consideraba relevante la información proporcionada.- 4.14.- De fojas 1353, consta la versión del General L.G.N., quien en lo principal, manifiesta, que dio la orden de seguir con las investigaciones, pues pensaba que se trataba de desestabilizar la seguridad democrática del país, que igualmente recibió la orden de dejar la investigación, pues la captura de C.L.M. lo haría la Policía y el F., pues era la orden impartida desde el Ministerio de Gobierno, para que termine la misión.- Quinto.- la Sala, luego del análisis del contenido del dictamen fiscal acusatorio, y de las exposiciones vertidas en la controversia oral de la audiencia preliminar, establece indicios de probabilidad de que: 1.- Que C.L.M.G. realizó actividades ilícitas tendientes a comprar el voto de los Asambleístas, proponiendo al Asambleísta denunciante G.R. la suma de cinco millones para que consiga votos de otros Asambleístas supuestamente no se apruebe la nueva Constitución y eventualmente se destituya al Presidente de la República Ec. R.C.; que este A. denunció como era de su deber estas proposiciones ilícitas atentatorias al régimen democrático. No existen indicios de la persona o grupo político por cuenta del cual C.L.M.G., desplegó esta actividad antidemocrática, ni tampoco se conoce si algún A. efectivamente fue comprado. El señor F. General S. acusó a C.L.M.G. del Delito Contra la Seguridad Interior del Estado tipificado en el Art. 130 del Código Penal que prescribe "

Art. 130. El que en cualquier forma o por cualquier medio se alzare contra el Gobierno, con el objeto de desconocer la Constitución de la república, deponer al Gobierno constituido, impedir la reunión del Congreso o disolverlo, o provocar la guerra civil, será reprimido con reclusión mayor de cuatro a ocho años. El acto existe desde que haya tentativa punible.", al respecto, la Sala observa que son elementos objetivos de este delito (tipo objetivo), 1).- El alzamiento que constituye la conducta principal que se designa con el verbo núcleo rector "alzare"; 2.- El alzamiento contra el Gobierno; 3.-La relación causal entre el alzamiento con el desconocimiento del gobierno.- 4.- El medio comisivo para el alzamiento puede ser cualquiera, por lo que se trata de un delito tipo penal abierto. En lo que se refiere al tipo Subjetivo, se trata de un tipo penal que además del dolo exige de un elemento subjetivo de lo injusto, que consiste en el objeto de desconocer la Constitución de la República, desconocer al gobierno constituido, impedir la reunión del Congreso o disolverlo, o provocar la guerra civil, de tal modo que cuando el alzamiento no tiene ninguno de estos objetos no se realiza el tipo subjetivo. Así es porque el alzamiento contra el gobierno puede existir sin que los alzados persigan este objeto o fin ulterior ilícito, como cuando se realizan los paros generales protestando por las medidas económicas. Esta conducta presuntamente delictiva ejecutada por C.L.M.G., no se adecua al tipo objetivo contenido en el articulo 130 del Código Penal antes mencionado, porque no consiste eh un alzamiento, lo cual no significa que esta conducta sea adecuada al derecho sino que puede configurar un delito diverso, que en aplicación del numeral 3 del articulo 21 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el articulo 318 ibidem, debe juzgarse por cuerda separada. En efecto, en el sistema procesal penal acusatorio vigente en el Ecuador, rige el principio dispositivo contemplado en el Art. 194 de la Constitución Política vigente al momento de los supuestos hechos y actualmente en el numero 6 del art. 168 de la Constitución Política vigente, por lo que el J. única y exclusivamente debe pronunciarse sobre la acusación del F. la que contiene el delito objeto de la instrucción o del juicio, puesto quo en caso de pronunciarse sobre un delito diferente al acusado por el F. se vulnera este Principio y el Juez pierde su imparcialidad. Además, se conculca el derecho a la defensa, porque la defensa del imputado o acusado solamente se encuentra preparada para contradecir los hechos supuestamente constitutivos del delito acusado por el F. y no para defenderse de un delito diverso; por lo que en el caso contrario se vulnera todo el sistema de garantías del debido proceso, porque se lo llamaría a juicio por un delito que no fue objeto de la instrucción fiscal. Por lo tanto se ordena remitir el expediente de todo lo actuado a la Fiscalía Distrital de Pichincha para que disponga lo que en derecho corresponda- 2.Respecto del imputado B.R.L.S., la Sala rechaza las mismas consideraciones que anteceden en el considerando anterior con respecto al imputado C.L.M.G., porque en las investigaciones del F. se han establecido indicios de probabilidad en que intervino como intermediario para que C.L.M. tome contacto con el Asambleísta G.R., por lo que su actuación no se adecua al tipo penal contenido en el Art. 130 del Código Penal, no obstante su presunta actividad delictiva debe ser investigada por cuerda separada, ya que la Sala no puede pronunciarse en observancia del Principio Dispositivo contenido en las normas antes citadas.- 3. Respecto del Imputado V.H.M.I., la Sala establece indicios de probabilidad de que participó en una operación de inteligencia orientada a impedir la compra de conciencias en la Asamblea Nacional, colaborando directamente con la Dirección de inteligencia M. a cargo de esta operación, puesto que actuó con juntamente con el C.G.M. en las labores de inteligencia antes mencionadas, por lo que no se concibe que realizando su actividad junto con este Capitán para descubrir la compra de conciencias, pueda calificarse a esta conducta como ilícita, ya que actuó como agente investigador y consecuentemente, carece de fundamente la imputación del F. de ser autor del delito del Art. 130 del Código Penal.- 4.- Respecto del Imputado JULIO H.L.V., la Sala establece indicios de probabilidad de que fue utilizado en la operación de inteligencia militar para impedir la compra de conciencias y por lo cual toda su actividad en este sentido se realizó

conjuntamente con el C.G.E., e inclusive las grabaciones de sus comunicaciones las realizó el mencionado capitán cuando se efectuaban a su vista, por lo que es inconcebible que realizando estas actividades en presencia del agente de inteligencia que las dirigía, pueda ser imputado en la comisión de un acto ilícito o del acto punible tipificado en el Art. 130 del Código Penal. Al respecto el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, contempla esta hipótesis y priva de valor a los resultados investigativos o pruebas obtenidas mediante la inducción a la comisión de un delito. Pero, en el presente caso no existen elementos que permitan presumir que al Dr. J.L. se le haya inducido al cometimiento de un delito, en consideración a que las labores de inteligencia orientadas a impedir la corrupción son lícitas, por lo que en el numero 14 del artículo 97 de la Constitución Política de ese entonces se la contempla como un derecho y actualmente en el numero 8 del artículo 83 de la Constitución Política Vigente.- SEXTO.- La Constitución vigente, nos obliga a una nueva lectura del derecho y de manera especial del derecho penal, ámbito en el cual los derechos fundamentales se encuentran especialmente en peligro. Es por esto que en un Estado Constitucional de Derecho, solo se justifica la intervención penal como ultima ratio, esto es como la última opción a la que debe recurrir la sociedad para la protección de bienes jurídicos. Como señala el tratadista español S.M.P., "el derecho penal de un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos (Estado Democrático). Un tal derecho penal debe, pues, orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad" (El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático, pág. 36). Las características enunciadas, así como el carácter fragmentario, subsidiario y residual del derecho penal, nos obligan a un entendimiento del mismo, desde la protección de la libertad como derecho fundamental. Es por esto, que la dogmática penal se convierte en una herramienta imprescindible para la racionalización de las decisiones judiciales, así como para la adecuada actuación de los demás operadores procesales. La teoría del delito, desde hace mas de un siglo ha tratado de acentuar este proceso de racionalización, mediante la estructuración de categorías dogmáticas, las cuales pretenden implementar en el proceso los principios fundamentales del derecho penal. La configuración de un delito, no puede considerarse desde la mera subsunción de una conducta en el tipo objetivo, pues esto conllevaría la emisión de decisiones penales de responsabilidad objetiva, lo cual contraviene de manera clara los postulados del Estado Constitucional de Derecho, además de negar todo el avance logrado en mas de un siglo de dogmática penal. La tipicidad subjetiva, como parte de un injusto personal propuesto en la segunda mitad del siglo pasado, resulta de necesaria comprobación, a efecto de determinar si la conducta objetivamente típica, ha sido realizada con dolo o culpa en su caso. En el presente caso, las investigaciones practicadas por el señor F., no arrojan indicios de probabilidad que permitan presumir la existencia de los elementos objetivos teóricamente previstos en el tipo penal contenido en el articulo 130, por lo que no cabe el análisis de la antijuridicidad y peor de la culpabilidad por no existir elementos o indicios que conduzcan a determinar presuntamente la tipicidad. La comprobación de la existencia de la antijuridicidad como elementos fácticos, así como la demostración de la existencia de la culpabilidad, complementan el análisis requerido a efecto de determinar la existencia de un delito, pero en la investigación fiscal no aparecen siquiera la tipicidad.- SEPTIMO.- Por lo expuesto, y por lo analizado en los considerandos que preceden, no se advierte que los hechos constituyan delito, o que los indicios existentes no conducen de manera alguna a presumir la existencia de la infracción, por tanto no existen causas de responsabilidad de los imputados; y, apartándose del dictamen acusatorio del Dr. A.A.E., M.F. General del estado, S., de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 242 del Código de Procedimiento Penal, en relación al artículo 278 ibidem y a la Resolución de la Corte Nacional de Justicia, esta Sala, dicta AUTO DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DEL PROCESO Y DE LOS IMPUTADOS: C.L.M.G., B.R.L.S., V.H.M.I.; y, J.H.L.V..- A criterio de la Sala, la denuncia presentada en esta causa, no es temeraria ni maliciosa.- De conformidad con el artículo 246 ibidem, se revoca la orden de prisión preventiva dispuesta en contra del imputado C.L.M.G., ordenándose su inmediata libertad, siempre y cuando no se encuentre detenido por otra causa u orden de autoridad competente; gírese la correspondiente boleta Constitucional de Excarcelación.- Téngase En cuenta la casilla judicial No. 1988 que designa el imputado J.L.V., que corresponde a sus defensores Drs. R.G.F. y M.J.S., hágase conocer de esta sustitución a su anterior defensor.- NOTIFIQUESE.- f) D.. L.A.G., R.R.P. y M.O.O.. Jueces Nacionales. Certifico. F) H.J.V..

Secretario R..

rio R..

RATIO DECIDENCI"1. Para que se configure el delito contra la seguridad interior del Estado deben existir elementos objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos de este delito son: 1).- El alzamiento que constituye la conducta principal que se designa con el verbo núcleo rector "alzare"; 2.- El alzamiento contra el Gobierno; 3.-La relación causal entre el alzamiento con el desconocimiento del gobierno.- 4.- El medio comisivo para el alzamiento puede ser cualquiera, por lo que se trata de un delito tipo penal abierto. Los elementos subjetivos son el dolo y además que el acto sea injusto. 2. En un Estado Constitucional de Derechos se pretende racionalizar las decisiones judiciales precautelando derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente el derecho a la libertad. Por tanto, la configuración de un delito no puede darse solamente en su parte objetiva, esto es la subsunción de un acto a un tipo penal, sino que se tiene que analizar también la parte subjetiva, es decir si este acto se realizó con dolo o culpa. Es por esto que para determinar la existencia de un delito se debe demostrar que existió un acto típico antijurídico y la culpabilidad del acusado."