Sentencia nº 0303-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 7 de Septiembre de 2010

RESOLUCION No. 303-2010 VOTO SALVADO: DR. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO CONTENCIOSO 15h50.-

ADMINISTRATIVO.- Quito, a 7 de septiembre de 2010; Las VISTOS: (151-2007) Con referencia al recurso de casación interpuesto por el actor, J.N.A.J.D. contra la sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, que declara legítimo el acto administrativo por el cual el S. General del Consejo de Seguridad Nacional remueve al recurrente del cargo de Director de Área, Asesoría Jurídica de dicho Consejo, me aparto del fallo de mayoría, por las siguientes consideraciones. PRIMERO.El Art. 93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (numeración vigente al momento de la remoción) hoy 92 de la actual Codificación, excluye de la carrera administrativa a varios que son:

servidores públicos, entre ellos, los mencionados en el literal b) “Los funcionarios del que tienen los a su cargo la dirección política y generales y administrativa Estado, ministros, secretarios subsecretarios de Estado; … los coordinadores generales; coordinadores institucionales; intendentes de control; Los ASESORES; los directores, gerentes y subgerentes que son titulares o segundas autoridades de las empresas e instituciones del Estado; los gobernadores, los intendentes, subintendentes y comisarios de policía; los jefes y tenientes políticos, que son cargos de libre nombramiento y remoción; (lo resaltado es mío). Ante esta disposición expresa y clara, no cabe ninguna duda que los asesores están excluidos de la carrera administrativa y por tanto, de conformidad con esta norma y el Art. 93 de la misma ley, son de libre nombramiento y remoción, aclaración que hace la misma disposición de que: “La remoción así efectuada no constituye destitución ni sanción disciplinaria de ninguna naturaleza.” SEGUNDO: Establecida esta premisa, corresponde determinar qué cargo desempeñaba el actor para haber sido removido de sus funciones por la autoridad nominadora, vale decir, por la autoridad competente. El Tribunal a quo afirma en la sentencia impugnada que: “El doctor N.J.D., según el texto constante en las acciones de personal que adjuntado, se desempeñaba como titular de Asesoría Jurídica, es decir también estuvo inmerso en el mismo Art. 93 del cuerpo legal invocado como Asesor Jurídico, y así lo reconoce él mismo a fojas, 31”. Analizados algunos documentos constantes de autos, efectivamente aparece que el cargo desempeñado por el actor en la Secretaría General del Consejo de Seguridad Nacional es el de Asesor Jurídico, como los constantes a fojas, 20, 22, 35, 36, 41, 42, 43, 61, 94, entre otros; y en esa virtud, el S. General del COSENA ha removido del cargo al accionante “… de conformidad con el Art. 14 literal b) de la Ley de Seguridad Nacional, en concordancia con el Art. 93 literal b) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público” … En síntesis, al existir fundamento de hecho y legal para remover al actor del cargo de libre nombramiento y remoción, no existe violación ni de trámite ni de normas legales en el acto administrativo impugnado, razón por la cual, el Tribunal a quo lo ha declarado legítimo y ha rechazado consideraciones, PUEBLO ADMINISTRANDO DEL la demanda. Por estas EN NOMBRE AUTORIDAD DEL DE LA JUSTICIA SOBERANO ECUADOR, Y POR CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se rechaza el recurso de casación. Sin costas. N., publíquese y devuélvase.

RESOLUCIÓN No. 303-2010 PONENTE: DR. M.Y.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 7 de septiembre de 2010; las 15h50.- (151-2007 ) VISTOS: Comparece el abogado J.N.A.J.D. e interpone acción de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito el 11 de julio de 2006, dentro del juicio contencioso administrativo propuesto contra el S. General del Consejo de Seguridad Nacional. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad procesal, admite a trámite el presente recurso de casación únicamente respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y en relación a las normas constantes en el numeral tercero de dicho auto, con excepción del artículo 93 (actual 92) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, motivo por el cual y siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocerla y resolverla en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. Del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. En la tramitación de ésta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal.- SEGUNDO: La casación es un recurso extraordinario y de estricto cumplimiento formal, en el cual, quien recibió agravio con la sentencia recurrida debe determinar, con absoluta precisión y claridad, las normas de derecho que estima infringidas, así como la causal o causales en las que funda su accionar, y exponer, de igual forma, los fundamentos que le inducen a afirmar que en la decisión impugnada se han violado normas legales. En el escrito contentivo del recurso de casación debe existir la necesaria interconexión entre las causales invocadas y las normas jurídicas supuestamente violadas, por lo que no basta enunciar que en el fallo de instancia se ha transgredido la ley; sino que, para que la acción de casación prospere, es indispensable que quien recurre a la Corte de Casación realice una exposición concreta de los vicios que, según el recurrente, afectan la normatividad jurídica que motivó la sentencia de mérito. En la especie, consta de autos que J.N.A.J.D. propone recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción o subjetivo contra el S. General del Consejo de Seguridad Nacional con la finalidad de impugnar el acto administrativo contenido en la Acción de Personal número 065 de 8 de abril de 2004 mediante la cual se le remueve del cargo de Director de Área.- En los recaudos procesales consta que el reclamante ha venido prestando sus servicios lícitos y personales desde el año 1998 en la Secretaría General del Consejo de Seguridad Nacional; a decir del demandante, durante los seis años que permaneció en la Indicada Institución nunca se le sancionó

administrativamente hasta el día en el que se le notificó el acto administrativo que impugna.- Alega la nulidad del mismo al tenor de lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.- Manifiesta además que el artículo 90 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa garantiza su estabilidad, lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 24 del Código Constitucional que prohíbe calificar como puestos de libre remoción al cargo desempeñado por el demandante sino a los que la Ley señala expresamente como tales.- Dice que no se le permitió ejercer el derecho a la defensa porque no se le instauró respectivo sumario administrativo.TERCERO: La Ley de Seguridad Nacional, en su artículo 14 dispone que: "el S. General será la principal autoridad administrativa del Consejo de Seguridad Nacional nombrado por el Presidente de la República a pedido del Ministro de Defensa Nacional, de entre los oficiales generales de las Fuerzas Armadas en servicio activo. Le corresponde las siguientes atribuciones y deberes: a) contar y coordinar la planificación de Seguridad Nacional; b) Designar o proponer el nombramiento y la remoción según corresponda, de los funcionarios de los organismos dependientes de la Secretaría General.- Del texto trascrito se concluye que la remoción del demandante se funda en la letra b) del artículo 14 de la Ley de Seguridad Nacional y en la letra b) del artículo 93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa.-Entre las disposiciones señaladas como infringidas por parte del abogado J.N.A.J.D. está el artículo 90 letra c) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que se encontraba vigente a la fecha de designación de la demandante y que determina la garantía de estabilidad para los funcionarios designados a tiempo fijo de la siguiente manera: "Art. 90.- Servidores excluidos de la Carrera Administrativa.- Excluyese de la Carrera Administrativa [...] c) Los que ejerzan funciones con nombramiento a período fijo en virtud de las leyes especiales;". Del análisis del llamado "Expediente del Empleado" que obra de fs. 20 a la 21 de los autos se infiere que el demandante ingresó a prestar sus servicios lícitos y personales el 1 de julio de 1998 mediante la modalidad de nombramiento provisional; el 20 de octubre de 1998 (Acción de Personal número 980274), se le extiende un nombramiento "regular" ; el 1 de enero de 1999, mediante Acción de Personal número 1081, se legaliza el sueldo del recurrente de conformidad con el distributivo de sueldos aprobado mediante Resolución número 90130 de 14 de abril de 1999; el 16 de julio de 1999 se le extiende, al demandante, nuevamente nombramiento de conformidad con la Ley de Escalafón Profesional y Distributivo de Sueldos aprobado mediante Resolución 90381 de 8 de junio de 1999 del Ministerio de Finanzas; el 1 de diciembre de 2000, mediante Acción de Personal número 00-487 se le vuelve a extender un nuevo nombramiento al actor, de conformidad con el Distributivo de Sueldos aprobado mediante Resolución número 176, de 8 de marzo de 2001, del Ministerio de Economía y Finanzas de conformidad con el literal b) del artículo 90 de la LOSCA que rige a partir del 1 de enero de 2001; y, el 1 de enero de 2003, mediante Acción de Personal número 006 se procede a legalizar el sueldo del recurrente de conformidad con el Distributivo de Sueldos aprobado mediante Resolución número 0147 de 8 de mayo de 2003 del Ministerio de Economía y Finanzas, que rige a partir del 1 de enero de 2003, para finalmente, removerle el 8 de abril de 2004 conforme se analiza en esta demanda.- Conforme el análisis que antecede, el actor J.N.J.D. ha logrado probar que desde el 1ro. de julio de 1998 (fs. 20), ha prestado sus servicios de manera continua en la Secretaría General del Consejo de Seguridad Nacional, como se desprende de los seis nombramientos que constan en dicho documento, situación que resulta impropia por las múltiples novaciones, sin motivación, que sufrió el nombramiento del señor J.D., toda vez que semejante analogía corresponde a los contratos de tracto sucesivo que determina el Código de Trabajo, modalidad que no se ajusta ni es reconocida dentro del ámbito de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que, en estricto derecho, habría podido, en su momento, declararse la ilegitimidad de los nombramientos sucesivos concedidos a favor del señor J.. Sin embargo, la situación analizada en el presente documento confiere a dicho actor el derecho a la estabilidad que el persigue. Debe entenderse que la estabilidad es el principio general que ampara al servidor público, sin perjuicio, claro está, de que pueda ser removido de su cargo, no por voluntad unilateral de la administración de la naturaleza y jerarquía que fuese, sino con fundamento y razones expresamente determinadas en la Ley, situación que debió justificarse, dentro de un sumario administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, o respetar el período para el cual fue designado, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento; todo aquello con rigor legal y reglamentario, en consideración a que aquellos servidores públicos si son de libre nombramiento, mas no de libre remoción. Cabe añadir en esta parte, de forma ilustrativa lo siguiente: Todos los servidores públicos se encuentran sujetos a los derechos, deberes y prohibiciones previstas en las correspondientes leyes, reglamentos y otras normas jurídicas y administrativas. Gozan de prerrogativas, que comprenden la garantía de la permanencia en el cargo, o sea, de la inamovilidad del empleado público, como la expresión de una mejor acción administrativa estable; el derecho al ascenso, que constituye un medio eficaz para que el servidor público pueda mejorar su categoría y su sueldo; en fin, las demás garantías aplicables a los servidores públicos relativas al sueldo, al derecho a la defensa y los demás derechos consagrados en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. En síntesis, los deberes que los servidores públicos deben cumplir, en términos generales, se reducen a los siguientes: desempeñar el cargo dentro del tiempo, lugar y formas establecidos en las leyes y sus reglamentos; ejercer su función con rectitud, intensidad y constancia, a fin de que toda la actividad del funcionario público sea completa a favor de la administración pública, lo cual, de suyo, es incompatible frente a una doble actividad, ya sea frente al desempeño de los cargos, o frente al ejercicio de una actividad profesional distinta de aquélla para la que fue designado; en general, cumplir otros deberes impuestos a los servidores públicos, conforme lo determina la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Con respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, cabe señalar que tanto la doctrina como la ley son categóricas en la determinación de las prohibiciones a los servidores públicos, entre las cuales se hallan las siguientes: la prohibición a la huelga o suspensión colectiva de labores; a obrar a favor de los particulares contraviniendo los intereses del Estado, de las Municipalidades o de cualquiera otras entidades públicas o semipúblicas; o de intervenir en asuntos en los que tenga interés el funcionario o sus parientes inmediatos. Los ciudadanos que ejercen funciones públicas remuneradas en dependencias fiscales o en otras instituciones de derecho público o en instituciones de derecho privado con finalidad social o pública deberán sujetarse a la normatividad de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y a la disposición Constitucional prevista en el artículo 124, que determina que: "La ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación...'''' De lo dicho, se concluye que el Servicio Civil y la Carrera Administrativa tienen por objeto propender el desarrollo profesional y personal de los servidores públicos, en busca de lograr el permanente mejoramiento de la eficiencia, eficacia y productividad del Estado y sus instituciones. Por las consideraciones que anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, atento la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley de Casación, se casa la sentencia recurrida y se acepta la demanda propuesta por J.N.A.J.D. contra el Consejo de Seguridad Nacional y se declara la ilegalidad de la Acción de Personal número 065 de 8 de abruil de 2004, disponiéndose el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando antes de su ilegal separación o a otro de similar categoría. N., publíquese y devuélvase.- f) Dr. M.Y.A., JUEZ DE LA CORTE NACIONAL; D.J.M.O., JUEZ DE LA CORTE NACIONAL; Dr. F.O.B., JUEZ DE LA CORTE NACIONAL.- CERTIFICO.- f) Dra. M. delC.J. O, SECRETARIA RELATORA….

En la ciudad de Quito, el día de hoy martes siete de septiembre de dos mil diez, a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que anteceden al actor, señor J.N.A.J.D., en el casillero judicial No. 1081; y a los demandados, por los derechos que representan señores: S. General del Consejo de Seguridad Nacional, en el casillero judicial No. 665, y al Procurador General del Estado, en el casillero judicial No. 1200. Certifico. f) Dra. M. delC.J. O, SECRETARIA RELATORA….

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias que en cinco (5) fojas útiles anteceden son iguales a sus originales que reposan en el expediente de la Resolución No. 303-2010 dentro del juicio que siguió J.N.J.D. contra el S. General del Consejo de Seguridad Nacional, al que me remito en caso necesario. Certifico.- f) Dra. M. delC.J. O, SECRETARIA RELATORA….

aría del C.J. O, SECRETARIA RELATORA….

RATIO DECIDENCI"1. Los servicios prestados en forma contínua en entidades públicas corresponde, por analogía, a los contratos de tracto sucesivo que determina el Código de Trabajo; modalidad que no se ajusta ni es reconocida dentro del ámbito de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que, en estricto derecho, podría declararse la ilegitimidad de los nombramientos sucesivos; sin embargo esta situación confiere al servidor público el derecho a la estabilidad. La estabilidad es el principio general que ampara al servidor público, sin perjuicio de que pueda ser removido de su cargo, no por voluntad unilateral de la administración de la naturaleza y jerarquía que fuese, sino con fundamento y razones expresamente determinadas en la ley, situación que debe justificarse dentro de un sumario administrativo; o, respetar el periodo para el cual ha sido designado, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento; todo aquello con rigor legal y reglamentario en consideración a que aquellos servidores públicos si son de libre nombramiento mas no de libre remoción, en razón de que el servicio civil y la carrera administrativa tienen por objeto propender el desarrollo personal y profesional de los servidores públicos a fin de alcanzar el permanente mejoramiento de la eficiencia, eficacia y productividad del Estado y sus instituciones."