Sentencia nº 0077-2009 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 19 de Marzo de 2009
| Número de sentencia | 0077-2009 |
| Fecha | 19 Marzo 2009 |
| Número de expediente | 0138-2006 |
| Número de resolución | 0077-2009 |
Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO CONDOY MACAS JUEZ PONENTE: DOCTOR C.R.R.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. (138-2006 ex3a. Sala). MBZ. Quito, a 19 de marzo de 2009. Las 15H10.- VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora C.T.F.M. interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y M. de la Corte Superior de Justicia de Loja que confirma el fallo del Juez A quo, que desecha la demanda por falta de prueba, en el juicio ordinario de investigación de paternidad que sigue contra el Ing. F.C. Macas.Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la 1 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO CONDOY MACAS Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 23 de febrero de 2007, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite.- SEGUNDA.La casacionista alega que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas: El Art. 48 y 23 numeral 26 de la Constitución Política del Ecuador; el Art. 267 del Código de Procedimiento Civil; la “Resolución 367-2001, publicada en el Registro Oficial Nro. 490, del 9 de enero de 2002” sic.- Invoca las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las normas de derecho, así como por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.- TERCERA.Corresponde analizar los cargos por la causal tercera.- 3.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. causal tercera debe determinar lo siguiente: El recurrente que invoca la a) Los preceptos jurídicos b) El aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados;
modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de 2 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO C.M. normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación.- 3.2.- La casacionista alega la falta de aplicación del Art. 267del Código de Procedimiento Civil (actual 263), que establece los peritajes que pueden practicarse en los exámenes o reconocimiento de personas; y, en cuanto a valoración dispone que: “La renuencia de la parte a estos exámenes será apreciada por el juez como indicio en contra de ella”. La Sala advierte que del proceso no consta que haya renuencia del demandado a los exámenes a que se refiere el Ex. Art. 267 Ibidem; pues más bien del proceso consta que la parte actora pide se reproduzca una documentación enviada al señor Presidente del H. Tribunal de Menores de Loja de las que es parte un informe de los resultados del examen de paternidad realizado a los señores F.F.C.M. y C.T.F.M. y el menor F.A.F.M., sin que se mencione por orden o a pedido de quien se ha efectuado tales exámenes, por lo que el Tribunal Ad quem declara que “coincide con el criterio del juez a quo, expuesto en el considerando tercero, respecto del examen de ADN, que no sirve de justificación en este proceso, porque se debió practicar dentro de él y en su debida y legal forma”; pues al respecto la Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución Nro. 367-2001, publicada en el R.O.N.. 490 del 9 de enero del 2002, que invoca la casacionista, se pronuncia en este mismo sentido cuando dice: “ 3) Este Tribunal, en Resolución Nº 83-99 de 11 de febrero de 1999, publicada en el Registro Oficial 159 de 29 de marzo de 1999 y en la Gaceta Judicial Serie XVII, Nº 1, pp 29-38 dijo: “Dado el avance de la ciencia, en la actualidad cuando se trata del establecimiento de la filiación, si se practica un examen genético el informe pericial es definitivo, ya que el porcentaje de probabilidades es casi del cien por cien, por lo que su conclusión debería ser obligatoria para el juzgador de instancia, pero ha 3 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO C.M. de advertirse que esta fuerza de convicción no lo es de cualquier informe pericial ni tampoco de cualquier examen; en efecto, a) debe tratarse de un examen genético o de histocompatibilidad (ADN) según su naturaleza específica de conformidad con la ciencia biológica, pero de ninguna manera están dotados de esta certeza los exámenes somáticos y hematológicos comparados; b) el peritaje ha de haberse actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmente, ya que si no ha precedido esta aceptación, el informe del perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, y esto porque el perito que actúa en auxilio del juez asume una responsabilidad especialísima, que inclusive le puede acarrear responsabilidades en los planos civil y penal si es que no actúa con fidelidad y enmarcado dentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir al juez a error, y c) el informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta en la que se señala que la probabilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreciso y dubitativo, el juez de instancia no estará obligado a atenerse, contra su convicción, al juicio de perito, por lo tanto, si el juzgador de instancia ha establecido que un perito no aceptó el cargo ni juró desempañarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar su informe como prueba idónea al tenor de lo que disponen los artículos 260 y 121 del Código de Procedimiento Civil…”. Es decir, esta S. considera que, en general, cuando una persona colabora con la administración de justicia desempeñando las funciones de perito, ha de posesionarse en el día y la hora señalada por el Juez para el efecto, (artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, actual 253), aceptando el cargo y jurando desempeñarlo fiel y legalmente (artículo 260 ibidem, 256 en la actual codificación), formalidades que se aplican también a 4 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO CONDOY MACAS los intérpretes (artículo 271 ibidem, actual 267). Pero cabe preguntar si estas formalidades han de cumplirse cuando se realiza el encargo en una persona jurídica de derecho público o de derecho privado. Cuando se solicita la práctica de un peritaje por una entidad pública, no es necesario que su intervención sea precedida de la posesión y juramento antes señalados, ya que la intervención, y el pertinente informe pericial, se realiza en cumplimiento de esas funciones inherentes a la entidad, y los peritos que suscriben los informes lo hacen no a nombre propio sino como personeros de entidad pública. Cabe preguntar si lo mismo ocurre cuando se trata de una entidad de derecho privado. Por lógica, hay que diferenciar si se trata de una entidad que, si bien privada, goza de reconocimiento estatal y a la cual el ordenamiento legal le confiere potestades, atribuciones y deberes públicos, hasta el punto de que deben considerarse como entidades con finalidad social o pública, hipótesis en la cual las intervenciones periciales de tales instituciones y los correspondientes informes de las pericias comparten y gozan del carácter de las intervenciones y de los informes de las entidades públicas; en cambio, se trata de una entidad privada que no goza del reconocimiento estatal y a la cual el ordenamiento legal no le ha conferido las potestades, atribuciones y deberes públicos, sus intervenciones e informes periciales no gozan de tal carácter, y deben someterse a las formalidades establecidas para la intervención como peritos de las personas naturales”. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que alega la casacionista.- CUARTA.- 4.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada 5 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO CONDOY MACAS de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.-4.2.- La recurrente alega la falta de aplicación de los Arts. 48 y 23 numeral 26 de la Constitución Política del ecuador (de 1998) que, respectivamente, establece: el principio del interés superior de los niños, y el derecho a la seguridad jurídica.- Refiriéndose a la alegación de que en la sentencia impugnada se han violado derechos y garantías constitucionales, la Ex Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado manifestando que: “si se alega que en una resolución judicial se ha producido la violación de un derecho fundamental al mismo tiempo se deberá señalar la norma legal secundaria que ha sido transgredida; si se pretende que ha habido violación directa de la garantía constitucional porque ésta no se halla desarrollada -o se halla desarrollada insuficientemente- en la ley, este cargo debe ser probado puntualmente, esto es, se ha de determinar con absoluta precisión en qué parte de la sentencia se desconoce el principio constitucional invocado, cómo se ha desconocido y en qué razones se fundamenta la aseveración de que tal garantía no se halla desarrollada o tiene un tratamiento insuficiente en las disposiciones legales secundarias. No cabe la violación en abstracto de tales principios, ni puede constituir el 6 Resolución No. 77-2009 Juicio No. 138-06 ex 3ª. Sala-MBZ Actor: C.F.M. Demandado: FRANCO C.M. fundamento de la alegación, la insatisfacción que puede sentir un litigante si el juez no acepta su pretensión o la acepta parcialmente, porque considera, con la plenitud de su potestad de juez, que no existen en el proceso los fundamentos de derecho o de hecho que sustenten la reclamación formulada” (Resolución Nro. 144-2003, Dr. A.U.S.. La casación Civil en el Ecuador, Quito, Andrade & Asociados, 2005, Pág. 192). Además la aplicación del principio superior del niño no conlleva a que el juez pueda desconocer o inobservar las normas sobre la prueba y el debido proceso en general. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal primera. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, M. y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y M. de la Corte Superior de Justicia de Loja.- Sin costas ni multas. Intervenga el doctor C.R.G., como S.R. de Sala. N..- Devuélvase.FF) D.. C.R.R., M.S.Z. y G.M.P.. JUECES y Dr. C.R.G.. Secretario R., que Certifica.Lo que comunico a usted, para los fines de ley.
Dr. C.R.G.S. RELATOR 7 ríguez G. SECRETARIO RELATOR
7
RATIO DECIDENCI"1. Que, la "Bonificación por Retiro Voluntario" convenida en un contrato colectivo, donde se ha pactado la eventualidad de que el trabajador se retire voluntariamente de su trabajo y, del empleador, de entregar un beneficio económico al trabajador que decide separarse de la prestación de servicios, no puede jamás asimilarse a lo que significa la indemnización por despido intempestivo. Ésta última constituye en si misma una sanción impuesta al responsable del daño causado al trabajador, por la violación de la norma protectora del derecho de estabilidad consagrado en la Ley y en el contrato colectivo; es decir, se trata de una sanción compensatoria además de obligatoria. Intentar favorecerse de la “Bonificación por Retiro Voluntario” asimilándola a la indemnización por despido intempestivo, resulta inaceptable a la lógica y al sentido común; pues, mientras la disposición legal y/o contractual que contempla y/o mejora una sanción que castiga al empleador con determinada indemnización por despido intempestivo en base a lo establecido en el Art. 188 del Código del Trabajo; en el caso del retiro voluntario, la naturaleza de la contratación colectiva sería vulnerada si el monto pactado a ser cancelado por el empleador al trabajador por concepto de ella, supera al que se debe pagar por concepto de indemnización por despido intempestivo."
