Sentencia nº 0518-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 13 de Septiembre de 2010

Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA:- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas que a continuación se enuncian: artículos 76 numeral 7 letra l de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente actualmente, 113, 115 y 142 del Código de Procedimiento Civil y 861, 864, 869 y 926 del Código Civil. Las causales en que sustenta su impugnación son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, específicamente por falta de aplicación y aplicación indebida, en su orden, de las disposiciones antes mencionadas; vicios que serán singularizados más adelante. Así entonces, se ha fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso deducido conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA:- Corresponde analizar ahora de acuerdo al orden que la lógica jurídica teorética enseña, en primer lugar, el memorial del recurso deducido por las causales de casación propiamente dichas, aunque previamente debemos referirnos a la afectación de normas de orden constitucional, por aquello del principio doctrinario de la supremacía constitucional. Así entonces, observamos que la parte recurrente argumenta vulneración del artículo 76 numeral 7, literal l) de la Carga Magna vigente, específicamente sostiene, “falta de aplicación” de dicho precepto en conjugación o armonía con las normas procesales atinentes a la prueba, tal como expone en su memorial. La norma allí

contenida refiere, de modo general y abstracto, las garantías atinentes al debido proceso, de manera singular, la que dice relación con la motivación pues, al tenor de esa disposición, las resoluciones de los poderes públicos deben ciertamente estar motivadas; y, las dos condiciones que allí se consignan, son, la enunciación de las normas o principios jurídicos en que se 2 haya fundado y la explicación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes. Al tenor de esa disposición, las resoluciones de los poderes públicos deben ciertamente estar motivadas; y, las dos condiciones que allí se consignan, son, la enunciación de las normas o principios jurídicos en que se haya fundado las mismas y la explicación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Concordantemente con esa normativa, la Constitución actualmente vigente, la de 2008, preceptúa la misma exigencia y, adicionalmente establece que es causal de nulidad sin perjuicio de las sanciones a la que verían abocados los operadores de justicia por inobservancia de esa obligatoriedad reputada incluso como falta grave al tenor de los artículos 76 literal l) de la norma suprema actual y 108.8 del Código Orgánico de la Función Judicial. Esa afectación aducida por la parte recurrente está unida en el memorial del recurso, a la causal tercera de casación y no propiamente a la segunda que sería quizá la pertinente al vicio que reprocha al fallo, por una parte; y, de otra, que el fallo expedido sí contiene los requisitos que la constitución y la ley consignan, esto es, está debidamente sustentado en las normas jurídicas en que se apoya y no adolece de falta de motivación, como se aduce sin demostrarlo. En consecuencia, se rechaza el cargo en este aspecto. CUARTA:- Corresponde ahora efectuar el examen del recurso en mención al tenor de la causal tercera del artículo 3 de la ley de la materia, específicamente, dice la parte recurrente, por “falta de aplicación de los siguientes preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba” y a continuación menciona en su escrito las normas que aduce vulneradas. Examinemos pues, de las causales de casación invocadas, por una especie de orden lógico jurídico doctrinal, por la causal tercera. Esta causal dice relación a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. La esencia o el fundamento de esta causal no es, entonces, volver a revisar la prueba actuada ni fijar nuevos hechos de los ya establecidos por el juzgador de instancia, atento a sus potestades 3 jurisdiccionales. En la especie, aduce la parte recurrente, en parte de su memorial de casación, lo siguiente: “Como es que alegando que no se encuentra singularizado, tampoco que ningún testigo establece los linderos del supuesto terreno que dizque tiene la servidumbre de tránsito, pero tampoco la contraparte ha probado que tenga derecho a quitarnos la servidumbre de tránsito” (¿) El signo de interrogación corresponde a la Sala. Y más adelante, en otra parte de su escrito, en torno de la prueba se expresa: “si el propio actor en su absolución (de la confesión judicial y de que trata el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil) manifiesta que en efecto no ha utilizado las gradas tantas veces señalada sino tan solo con sus semovientes últimamente como es que se le quiera adjudicar la servidumbre de tránsito por todo nuestro terreno destruyendo nuestros sembríos”. Esta forma de presentar la argumentación en cuestión –además de inconexa y sin sustento demostrativo de lo aseverado- y al amparo de la causal comentada no es la idónea pues, cuestiona una manera de actuar del tribunal que le es propia acorde a sus facultades otorgadas por la ley; por lo que dicha argumentación carente de asidero se desestima. Por lo demás, la disposición citada en primer término, esto es, el artículo 113, hace mención no a valoración probatoria alguna, como argumenta la parte recurrente; esa norma regula propiamente hablando la carga de la prueba preceptuando así, que es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente -como en la especie- y que ha negado el reo quien, por lo demás, únicamente no está obligado a producir prueba si su contestación ha sido absolutamente negativa, y en cambio sí deberá probar su negativa contenga afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la cosa de la calidad de la cosa litigada; disposición que, por tanto, sí aplicó el tribunal de instancia. Respecto al artículo 115 del mismo cuerpo procesal civil, este sí es un precepto de valoración de la prueba la misma que deberá ser apreciada en conjunto, dice la norma, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica que no es otra cosa que un método de valoración de la misma. Para el efecto, pretende apoyarse en la vulneración del artículo 115 del libro procesal civil, según afirma; pero, al pretender relacionarlo con la 4 norma sustantiva superior que, indirectamente se habría afectado y que no demuestra, como se expresó en la consideración anterior, no es posible efectuar control de legalidad alguna, por un lado; y de otro, que tampoco está demostrado la vulneración de normas procesales atinentes la valoración probatoria y por lo mismo, no ha lugar para que pueda funcionar la premisa lógico jurídico por estar incompleta. Y es que en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a valoración de la prueba; y, la 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. En la especie, el recurrente, esto es la parte demandada, aduce trasgresión de normas procesales atinentes a la valoración probatoria, desde que menciona el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma, aducida en el memorial del recurso extraordinario, versa, reiteramos, en torno a un precepto de valoración de la prueba como ya está expresado, donde se contiene, a su vez, dos reglas por así expresarlo: una primera, la referente a la sana crítica (apreciación de las pruebas en conjunto) que es una especie de método valorativo -que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros-; y, la otra, la obligación del administrador de justicia de valorar todas las pruebas. Apreciar en conjunto, como dice la 5 norma procesal, quiere decir analizar toda una “masa de pruebas” como denominar los jurisconsultos anglosajones; y, las reglas de la sana crítica -que es un método de valoración de la prueba- son, para C., “las reglas del correcto entendimiento humano” y por eso intervienen allí las reglas de la lógica formal y la experiencia del juzgador (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; B.A., 1997, 3era. Edición, p. 270) y, apreciar en conjunto la actividad probatoria según T.R., constituye “aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de la instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios aportados por los litigantes” y por virtud de ello concluye que son ciertas algunas de las alegaciones fácticas; y es que en verdad debe estarse a las pruebas cuya “estimación conjunta de todas las articuladas,…” debe resultar conducente al objetivo del caso (Murcia Ballén, Recurso de Casación, 6ta. Edición, Bogotá, p.p.409 y 410). De allí que, para nuestra ex Corte Suprema de Justicia, las reglas de la sana crítica no están consignadas en códigos ni leyes; tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni por la jurisprudencia; y, por lo mismo, sostiene que no se puede invocar “falta de aplicación” de las reglas de la sana crítica”, como en la especie. Por lo demás, esa es una facultad privativa, exclusiva del juez de instancia y por tanto, no le está permitido al Tribunal de Casación, como se pretende en ese memorial que recuerda al derogado recurso de tercera instancia, efectuar una nueva valoración probatoria pues, la finalidad y objetivo de la causal invocada no es revisar la prueba actuada ni fijar nuevamente hechos que ya fueron materia de discusión sino, establecer alguna afectación directa de normas de orden procesal y que, como consecuencia de su vulneración hubiese lesionado, indirectamente, alguna norma o normas de corte sustantivo o material. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que “El sistema procesal de las libres convicciones, también llamado de las pruebas morales o materiales, por oposición al sistema procesal de los pruebas legales, es aquel en el cual el juzgador resuelve con absoluta libertad, según su leal saber y entender (…) según el régimen que se llama de libres convicciones, el juez sólo está obligado a expresar sus conclusiones respecto de la prueba de los hechos; 6 mientras que según el denominado de la sana crítica, debe expresar, además, cuál ha sido el razonamiento que ha seguido para llegar a tales conclusiones” (A.N.F., Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p.p. 655, 657, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. B. Aires, 1964). Adicionalmente, debe tenerse presente que cuando el J. decide con arreglo a la sana crítica, como en el caso de la norma contenida en el artículo 115 del libro procesal civil, “no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”, como señala C., tratadista citado, pues, eso sería libre convicción; sistemas en suma distintos al de la tasación o tarifa legal, de tanta importancia en el derecho germánico y que, en el fondo, automatiza la función jurisdiccional. En el tema en estudio, no se advierte ni se ha demostrado, por tanto, que hubiese habido vulneración de las normas de la relación, a más que, como ya se ha expresado, esa potestad discrecional para valorar la prueba corresponde; así como también, no se ha señalado ni fundamentado qué otras normas materiales supuestamente habrían sido trasgredidas; en consecuencia, se rechaza el cargo por la causal comentada. QUINTA:- Siguiendo con el estudio pertinente, ahora al amparo de la causal primera, invocada también por la parte recurrente, señalamos que esta causal acusa vicios “in iudicando” y puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Aquí, no se permite revalorar la prueba ni fijar nuevamente hechos ya establecidos, que se dan por aceptados pues, la esencia de esta causal apunta a demostrar, jurídicamente, la vulneración propiamente dicha de normas de derecho. Es que cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la veracidad de determinados hechos, alegados otra por el actor ora por el demandado (demanda y contestación); luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustancial que le sean aplicables y que no es otra cosa que la subsunción del hecho en la norma. Una norma material, estructuralmente hablando, tiene dos partes por así decirlo: un supuesto y una consecuencia. En ocasiones, la norma carece 7 de estas dos partes pero se complementa con una o más normas con las que forma una proposición jurídica completa. La subsunción no es sino la operación o encadenamiento lógico mental de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma en cuestión. El vicio de juzgamiento o “in iudicando” contemplado en esta causal se da en tres casos: 1. Cuando el juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido y que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta; 2. Cuando el juez entiende rectamente la disposición pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un error en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido; y, 3. Cuando el administrador de justicia incurre en un yerro de hermenéutica, de exégesis jurídica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En la especie, la parte recurrente menciona como vulnerados los artículos 861, 864, 869 y 926 del Código Civil, de manera específica como aplicados indebidamente. Estas normas de derecho preceptúan lo atinente a las servidumbres continuas y discontinuas, consignándose allí las nociones de una y otra, sin que en el escrito del recurso de exprese dónde la aplicación indebida por parte del juzgador de segundo nivel; por el contrario, se ha aplicado correctamente; la siguiente, que versa en torno a la inseparabilidad de las servidumbres respecto el predio a que activa o pasivamente pertenecen; el 869 que dice relación a las obligaciones y derechos del dueño del predio sirviente, lo que resulta obvio; y naturalmente que si “por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante deberán ser aceptadas”, por uno u otro, lo cual requiere dos condicionantes: el decurso del tiempo y las pruebas que fueren pertinentes a cada causa, posibilidades que pueden ejercerse a futuro y cuyos derechos quedan expeditos para cualquiera de las partes, sin que esto signifique que hubiese habido aplicación indebida de esa norma; y, finalmente, el 926 que consigna que las servidumbres discontinuas de toda clase y continuas solo pueden 8 adquirirse por un título, y, en el caso de la relación, este sería la resolución judicial del caso por manera que tampoco existe trasgresión de esa norma. En consecuencia, se rechaza asimismo el cargo formulado al amparo de esta causal primera. Por las consideraciones y motivaciones precedentes, esta Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada por la Sala especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, con sede en Riobamba, el 20 de abril de 2009, a las 11h55. Sin costas ni multas. Entréguese la caución rendida a la parte perjudicada por la demora. L., notifíquese y devuélvase. ff) Dr. M.S.Z., Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P., JUECES NACIONALES Lo que comunico a usted para los fines legales consiguientes Dr. C.R.G.S.R. 9 10 a SECRETARIO RELATOR

9

10

RATIO DECIDENCI"1. El Artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, aducida por el recurrente en el memorial de casación, versa reiteramos, en torno a un precepto de valoración de la prueba como ya está expresado ya que contiene dos reglas por así decirlo: una primera, la referente a la sana critica (apreciación de las pruebas en conjunto) que es una especie de método valorativo_ que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros- y la otra la obligación del juzgador de administrar justicia valorando todas las pruebas. Apreciar en conjunto como dice la norma procesal, quiere decir analizar una “masa de pruebas” como denominan los jurisconsultos anglosajones; y las pruebas de la sana crítica- que es un método de valoración de la prueba- que es una facultad privativa, exclusiva del juez de instancia y por tanto no le está permitido al Tribunal de Casación efectuar una nueva valoración probatoria."