Sentencia nº 0605-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 24 de Noviembre de 2009

Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

Actor: I.H.R.. Demandada: M.S.Z.. Juez Ponente: D.C.R.R..

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, noviembre 24 de 2009; las 15h30´.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario seguido por I.P.H.R. contra M. de L.S.Z., la demandada interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, con fecha 19 de enero de 2009, las 08h55, que ratifica el fallo del Juez de primera instancia, que aceptando la demanda declaró disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre actor y demandada. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para 1 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite por esta S. el recurso de casación, mediante auto de 1 de junio de 2009, las 15h00. SEGUNDA.- La casacionista fundamenta su recurso en primer término en la causal primera de casación, por indebida aplicación del artículo 110, numeral 11, inciso segundo del Código Civil, que expresa: “Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de dos años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges”. Argumenta que en la sentencia se reproducen los fundamentos de hecho del accionante, en el sentido que: “…fue obligado a salir del hogar conyugal…”, por lo que el mismo actor reconoce que no lo abandonó voluntaria e injustificadamente, como lo determina el primer inciso de la indicada norma, no habiendo tal abandono, como se demanda por esa causal, pues la misma es muy clara y se refiere al abandono y no dice cuando es obligado a abandonar el hogar uno de los cónyuges; al respecto cita parte una resolución de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 34 de 25 de septiembre de 1998, en cuanto a que el abandono y la separación no pueden entenderse como sinónimos, ya que el abandono presupone la intensión de dejar al otro cónyuge y la separación no siempre presupone un abandono. TERCERA.- En cuanto a la causal tercera, que también es invocada por la recurrente, acusa que en la sentencia materia del recurso no se hace referencia a todas las pruebas aportadas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, en la parte que dispone: “…la prueba debe ser apreciada en su conjunto…” y el artículo 125 de ese Código; habiendo dice- un vicio en la valoración probatoria y existiendo una errónea 2 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

interpretación de las normas procesales. Para sustentar la infracción con sustento en la causal tercera de casación, la recurrente indica que el artículo 125 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las distintas clases de pruebas; que en el considerando Tercero de la resolución emitida por el Tribunal ad quem, se hace relación a la prueba testimonial practicada por el accionante, expresando que: “No existe constancia del proceso sobre la existencia de un juicio de divorcio propuesto anteriormente por el accionante en contra de su mujer, como tampoco de que los testigos presentados pudieran haber declarado en un juicio anterior..”; cuando, expresa la casacionista, que en escrito de 29 de junio de 2008, a las 10h30, consta que adjuntó copia certificada del anterior proceso de divorcio, juicio No. 371-06 del Juzgado Décimo Séptimo de lo Civil de Pichincha; empero la Sala, en auto de 9 de febrero de 2009, al negarle su pedido de aclaración, adelanta criterio al manifestar que en el juicio verbal sumario el Superior fallará en mérito a los autos. Indica que el alegato presentado ante el Tribunal de instancia, analizó los testimonios de los testigos del actor que en el primer proceso desconocían de su accionar ante la Comisaría de la Mujer y la Familia, mientas que en el segundo juicio declaran no solo que conocían sino que habían estado presentes. Expresa finalmente que por ello los testigos presentados por la contraparte carecen de idoneidad a la que hace referencia el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, por no estar revestidos de conocimiento e imparcialidad. CUARTA.- En primer término se debe analizar los cargos imputado con base en la causal tercera de casación: 4.1. Corresponde el análisis de la causal tercera de casación: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de 3 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

normas de derecho en la sentencia o auto”; para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. 4.2. Los presupuestos antes indicados no están establecidos en el recurso de casación analizado, así tenemos que en ninguno de los cargos que la casacionista acusa la infracción por la causal tercera de casación, expresa las normas de derecho que estima infringidas como producto del error en las disposiciones de normas de valoración de la prueba y la forma en que tal infracción, fue determinante en la resolución que impugna. 4.3. Además, al acusar que en la sentencia impugnada no se han valorado todas las pruebas en su conjunto, conforme lo dispone el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, la casacionista no especifica cuáles han sido las pruebas que el Tribunal ad quem dejó de valorar, de apreciar, expresando de manera general “…en la sentencia materia de este recurso no se hace ninguna referencia a todas las pruebas aportadas…”. A ello se debe agregar que la sentencia de la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de 19 de enero de 2009, las 08h55, en su considerando Tercero, hace una apreciación de todas las pruebas actuadas en el proceso y no solo la 4 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

declaración de los testigos del accionante; pues se evalúa la confesión judicial, la resolución dictada por la Comisaría de la Mujer de 5 de agosto de 2004, la prueba de testigos tanto del actor como de la demandante, ciñéndose a la prueba actuada dentro del proceso, conforme lo ordena el artículo 117 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, no se advierte la violación que acusa la recurrente. 4.4. Respecto a la objeción expresada por la casacionista sobre la prueba testimonial actuada por el actor, caben las siguientes reflexiones: 4.4.1. De acuerdo con lo que dispone el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran. Conforme al artículo 208, ibídem, para ser testigo idóneo se requiere edad, probidad, conocimiento, e imparcialidad; sin embargo, la misma norma establece una salvedad, cuando expresa que el juez puede fundar su fallo en la declaración de un testigo aún cuando no reúna todas esas condiciones, cuando esté convencido que ha declarado la verdad. 4.4.2. La casacionista señala que los testigos presentados por el actor no son idóneos por carecer de conocimiento y por imparcialidad. Por falta de conocimiento, no son testigos idóneos los locos, los toxicómanos y otras personas que, por cualquier motivo, se hallen privadas de juicio (artículo 210); y, conforme al artículo 216 del citado Código, por imparcialidad no son testigos idóneos: 1. Los ascendientes por sus descendientes, ni éstos por aquéllos; 2. Los parientes por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; 3. Los compadres ente sí, los padrinos por el ahijado o viceversa; …(enumera once casos). La casacionista, no ha establecido o demostrado que los testigos del actor se hallen incursos en alguna de las 5 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

causales antes determinadas, que determinen la falta de idoneidad de los testigos. 4.4.3. La valoración de la prueba es de competencia exclusiva del juez de instancia, sin que corresponda al Tribunal de Casación volver a valorar las pruebas, pues no siendo la casación un recurso de instancia, no corresponde efectuar una nueva valoración de las pruebas, sino determinar si el Tribunal ad quem ha incurrido o no en alguna infracción de la ley en el proceso de valoración de la prueba. Así lo ha considerado el Máximo Tribunal de Casación, cuando ha dicho: “La doctrina de Casación Civil atribuye a la soberanía del tribunal de instancia la apreciación de la fuerza probatoria de los distintos medios que no estén sujetos a tarifa legal.- Esta soberanía significa que el mérito valorativo que de tales medios desprenda el Tribunal de Instancia o su desestimación al considerarlas insuficientes para adquirir su convicción, pertenecen al criterio soberano del juzgador de instancia y no puede ser modificado por la Corte de Casación menos que se desconozca la evidencia manifiesta que de ellos aparezca” (M.T., El Recurso de Casación en la jurisprudencia nacional, Tomo I, EDILEX S. A., Guayaquil, 2003, p. 213). Por lo expresado, se rechaza la acusación de violación de la ley por la causal tercera de casación. QUINTA.- 5.1. Corresponde referirse a la acusación por la causal primera de casación que comprende: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluidos los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se 6 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 5.2. La recurrente acusa la indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 110, numeral 11, inciso segundo del Código Civil, por los argumentos que se expusieron anteriormente. 5.3. Al respecto, esta S. estima que, en efecto, no se puede considerar el abandono y la separación como sinónimos, como lo ha expresado la ex Corte Suprema de Justicia en el fallo que, en parte, cita la recurrente, pues la separación no siempre conlleva la intensión de los cónyuges de romper el vínculo matrimonial que los une y puede deberse a ciertas circunstancias que obligan por necesidad a permanecer separados por determinado tiempo, como sucede por motivos de trabajo, salud, educación, la situación migratoria, por ejemplo, en los que si bien existe la separación de los cónyuges por cuestiones necesarias e incluso ajenas a su voluntad, empero, la intensión de permanecer unidos y vivir juntos, de auxiliarse mutuamente y de procrear una familia se mantiene incólume, pues los lazos afectivos que vinculan a marido y mujer perseveran y superado el motivo de la separación, vuelven a estar juntos; en cambio, en 7 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

el abandono la situación es diferente, ya que uno de los cónyuges se separa, deja el hogar en común con el ánimo y la intensión el romper con el vínculo matrimonial, en tal caso desaparece el “animus conyugalis”, porque ya no existe el deseo de permanecer unidos y auxiliarme mutuamente. “Es en general el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta. Puede tratarse de abandono del domicilio conyugal, de la negación a reintegrarse a él o de la negativa del marido de recibir a su mujer” (J.G.F., El juicio de Divorcio por Causales, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 1989, p. 79). Por ello nuestra legislación, en el artículo 110, numeral 11, contempla al abandono voluntario e injustificado como causal de divorcio, determinando que el cónyuge agraviado, es decir, quien fue abandonado, puede demandar luego de un año del abandono, pero, lo puede hacer cualquiera de los cónyuges, si han transcurrido más de tres años, en consideración a que de hecho, el matrimonio ya no subsiste. 5.4. En el presente caso, se ha configurado la causal de divorcio antes mencionada, pues si bien el actor se vio en la obligación de salir del hogar conyugal en virtud de una resolución de la Comisaríaa de la Mujer y la Familia del cantón R., motivada en una denuncia de la demandada, con posterioridad a esa decisión, los cónyuges no volvieron a reanudar sus relaciones matrimoniales, no se evidencia que hubiere existido la intensión del actor, o más bien de las partes, de superar las dificultades que determinaron la separación y por el contrario, los cónyuges han estado separados con ausencia de relaciones conyugales, por un tiempo mayor al de tres años que exige la ley. A este respecto, la ex Corte Suprema de Justicia a dicho: “SEGUNDO: En lo relacionado con la disposición alegada por la recurrente basada en la 8 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

primera causal de casación, anteriormente, la Sala expresó lo siguiente: El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya aplicación indebida se alega dice: "11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges". Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256 Suplemento), sustituyó a la siguiente: "La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges". Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra "separación" por el vocablo "abandono", la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación. b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se procede quien. puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la 9 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

jurisprudencia española se orienta por la falta del "affectio conyugalis" o "affectio maritalis" y sostiene lo siguiente: "89. AP Málaga, S 06-10-2000 (2000-61741)... . Considera la AP que el Art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio conyugalis, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales..."; y, "112. AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336) ... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la effectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido...; (Resolución No. 194-2002, Registro Oficial 704, de 14 de noviembre del 2002)” ( Gaceta Judicial, Año CIV, Serie XVII, No. 12, p. 3810). En tal virtud, no se evidencia la infracción de falta de aplicación de la mencionada norma legal que ha sido acusada por la recurrente. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Quito, de fecha 19 de enero de 2009, las 10 Resolución No. 605-2009. Juicio No. 341-2009 B.T.R.

08h55. Intervenga en la presente causa el doctor C.R.G., S.R. de la Sala. N.. D..- f) D.. C.R.R., M.S.Z. y G.M.P., JUECES NACIONALES.Certifico.f) Dr. C.R.G., SECRETARIO RELATOR.Lo que comunico para los fines legales.-

EL SECRETARIO RELATOR.

11 ales.-

EL SECRETARIO RELATOR.

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RATIO DECIDENCI"1. En cuanto a la valoración de la prueba tiene competencia exclusiva el juez de instancia, al Tribunal de Casación no le corresponde volver a valor las pruebas, la casación no es un recurso de instancia, no le corresponde efectuar una nueva valoración de las pruebas, si no determina si el Tribunal ad quem ha incurrido o no en alguna infracción de la ley en el proceso de valoración de la prueba. 2. La recurrente menciona la indebida aplicación de la norma del Art 110, numeral 11, inciso segundo Código Civil. Respecto de lo cual la Sala menciona que, no se puede considerar el abandono y la separación como sinónimos, como lo ha expresado la ex Corte Suprema de Justicia en el fallo que, que cita la recurrente,la separación no siempre conlleva la intención de los cónyuges de romper el vínculo matrimonial que les une puede haber ciertas circunstancias que obliguen a permanecer separados por determinado tiempo, motivos de trabajo, salud, educación y, situación migratoria."